Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-HO-14-1007

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 28.10.2015
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2015:LVwG.HO.14.1007

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch die Richterin Dr. Kurz über die Beschwerde von Frau ***, vertreten durch die Rechtsanwälte ***, ***, ***, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft X vom ***, Zl. ***, betreffend Bestrafung nach dem Glücksspielgesetz (GSpG) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am ***,

1. zu Recht erkannt:

Der Beschwerde wird gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) Folge gegeben und das Straferkenntnis aufgehoben.

2. den Beschluss gefasst:

Gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) wird die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens verfügt.

3. Gegen dieses Erkenntnis und diesen Beschluss ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

Mit Straferkenntnis vom ***, Zl. ***, verhängte die Bezirkshauptmannschaft X über die Beschwerdeführerin wegen Übertretung des § 52 Abs. 1 Z 1 drittes Tatbild iVm §§ 1, 2 Abs. 1, 2 und 4 GSpG in zwei Fällen jeweils gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG eine Geldstrafe von je 1.000 Euro/Ersatzfreiheitsstrafe von je 25 Stunden.

Gemäß § 64 Abs. 2 VStG wurde ihr als Kostenbeitrag zum verwaltungsbehördlichen Verfahren der Betrag von 200 Euro auferlegt.

Mit diesem Bescheid wurde der Beschwerdeführerin angelastet, sie habe es als Inhaber der nicht protokollierten Einzelfirma mit dem Standort der Gewerbeberechtigung in ***, , zu verantworten, dass im Gasthaus „“ in ***, ***, in der Zeit von zumindest *** bis zum *** um 13:30 Uhr Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG, an denen vom Inland aus habe teilgenommen habe werden können, unter Verwendung der Geräte Novo Line Casino – Magic Games II (Seriennummern ***=FA-Gerät Nr. 1 und ***= FA-Gerät Nr. 2) unternehmerisch zugänglich gemacht worden seien.

In der Tatbeschreibung wurde ausgeführt, dass während einer Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz am *** um 13:30 Uhr durch Beamte der Polizeiinspektion *** als Organe der öffentlichen Aufsicht im Sinne des § 50 Abs. 2 GSpG im Gasthaus „***“ zwei Glücksspielgeräte betriebsbereit dienstlich wahrgenommen seien und ein fortgesetzter Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes durch Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen festgestellt worden sei. Von den Beamten seien während der Kontrolle Testspiele durchgeführt worden.

Auf dem Gerät mit der Nr. 1 habe das virtuelle Walzenspiel mit der Bezeichnung „Always Hot“ (dabei festgestellter Mindesteinsatz von 0,30 Euro und einem dazu in Aussicht gestellten Höchstgewinn von 18 Euro sowie ein festgestellter Maximaleinsatz von 10 Euro und einem dazu in Aussicht gestellten Höchstgewinn von 600 Euro) und auf dem Gerät mit der Nr. 2 das virtuelle Walzenspiel mit der Bezeichnung „Hot Fruits“ (dabei festgestellter Mindesteinsatz von 0,30 Euro mit einem dazu in Aussicht gestellten Höchstgewinn von 150 Euro sowie ein festgestellter Maximaleinsatz von 5 Euro und einem dazu in Aussicht gestellten Höchstgewinn von 8.000 Euro + 7 SG) festgestellt worden.

Auf dem Gerät mit der Nr. 2 sei ein Höchsteinsatz von 20 Euro angeschrieben gewesen. Tatsächlich hätten mit dem Testspielgeld von 15 Euro maximal 5 Euro eingesetzt werden können. Von einem Unternehmen seien somit Spiele im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG veranstaltet worden, für welche zur Teilnahme am Spiel eine vermögenswerte Leistung in Form des Einsatzes zu entrichten gewesen sei, vom Unternehmer vermögenswerte Leistungen in Verbindung mit dem Erreichen bestimmter Symbolkombinationen in Aussicht gestellt worden. Die Spiele seien weder von einer Konzession oder einer Bewilligung nach dem GSpG umfasst gewesen, noch nach § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen, noch von einer landesrechtlichen Bewilligung gedeckt gewesen.

Es habe sich um virtuelle Walzenspiele gehandelt. Nach Eingabe von Geld für das Spielguthaben, Auswahl des Spieles und Aufrufen zur Durchführung habe ein Spieleinsatz ausgewählt werden können, dem jeweils ein entsprechender Gewinnplan mit den in Aussicht gestellten, unterschiedlich hohen Gewinnen in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen zugeordnet gewesen sei. Das Spiel sei mit der Starttaste ausgelöst worden. Damit werde zunächst der gewählte Einsatzbetrag vom Spielguthaben abgezogen und danach das Walzenspiel ausgelöst. Die in senkrechten Reihen angeordneten Symbole würden so in ihrer Lage verändert werden, dass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entstehe. Die Einsatzsteigerung erfolge durch Betätigung einer entsprechenden mechanischen oder einer virtuellen Bildschirmtaste. Ab einem gewählten Spieleinsatz von 30 Cent könne durch fortgesetzte Bedienung dieser Taste der Einsatz in Stufen weiter bis zum programmbedingt höchstmöglichen Einsatz gesteigert werden. Nach jedem Stillstand der Walzen stehe der Spielerfolg in Form eines Gewinnes oder eines Verlustes des getätigten Einsatzes fest. Den Spielern seien keine Möglichkeiten geboten worden, bewusst Einfluss auf den Ausgang der Spiele zu nehmen. Die Entscheidung über das Spielergebnis sei ausschließlich vom Zufall abhängig gewesen. Die Spieler hätten nur einen Einsatz sowie den dazugehörigen Gewinnplan auswählen und die Starttaste betätigen können.

Gegen dieses Straferkenntnis hat *** durch ihre ausgewiesenen Rechtsvertreter fristgerecht Beschwerde erhoben.

Zunächst wurde die inhaltliche Rechtswidrigkeit geltend gemacht, zumal die Verwaltungsstrafbestimmungen gegen Unionsrecht verstoßen würden. Der Betreiber/Aufsteller der gegenständlichen Glücksspielgeräte sei die *** mit dem Sitz in ***, ***. Bei richtiger rechtlicher Beurteilung hätte die belangte Behörde die Bestimmung des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG aufgrund der Unionsrechtswidrigkeit (Verstoß gegen die Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 56 AEUV) nicht anwenden dürfen. Ein Bezug zum Unionsrecht sei jedenfalls gegeben. Die Glücksspielgeräte seien durch die Beschwerdeführerin von einem Unternehmen mit Sitz in Tschechien bezogen worden. Art. 56 AEUV sei aufgrund des garantierten freien Dienstleistungsverkehrs anwendbar (vgl. Urteil des EuGH C-390/12, Rz 20ff).

Die Regelung eines Mitgliedstaates, die den Betrieb von Glücksspielautomaten ohne vorab erteilte behördliche Erlaubnis verbiete, stelle nach herrschender Rechtsprechung des EuGH eine Beschränkung des durch Art. 56 AEUV garantierten freien Dienstleistungsverkehrs dar (vgl. C-338/04, C-359/04 sowie C-360/04).

Die Behauptung der österreichischen Bundesregierung, dass die gegenständliche Regelung dazu diene, Spieler zu schützen und Straftaten im Zusammenhang mit Glücksspiel zu bekämpfen, sei erwiesenermaßen eine reine Schutzbehauptung und versuche, die tatsächlichen Ziele des Gesetzgebers zu verschleiern. Das wahre und tatsächliche Ziel der Regelung liege jedoch nicht in der Kriminalitätsbekämpfung und im Spielerschutz, sondern in der bloßen Maximierung der Staatseinnahmen (siehe Erkenntnis des LVwG OÖ, LVwG-410287/4/Gf/Rt). Dieses Ziel sei nach Auffassung des EuGH keinesfalls geeignet, um eine Beschränkung des Dienstleistungsverkehrs zu rechtfertigen (C-390/12 Rz 54).

Laut EuGH müsste ein objektiv verifizierbarer Nachweis für eine vermeintliche Rechtfertigung der beschränkenden Maßnahme (Glücksspielmonopol und die daran anknüpfenden Verwaltungsstrafbestimmungen) erfolgen. Ein derartig verifizierbarer Nachweis liege objektiv betrachtet nicht vor. Auch aus den einschlägigen Gesetzesmaterialien ergebe sich eindeutig, dass eine Einnahmenmaximierung zu Gunsten des öffentlichen Haushaltes das Hauptziel der GSpG-Novelle BGBl. I 73/2010 gewesen sei. Im konkreten Sachverhalt träfen die dargelegten Erwägungen des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich in seinem Erkenntnis vom 09.05.2014, LVwG-410287/4/Gf/Rt) zu, sodass die Beschränkung unionsrechtlich nicht zu rechtfertigen sei und sohin einen Verstoß gegen Art. 56 AEUV darstelle.

Die auf das (unzulässige) Monopolsystem aufbauende Verwaltungsstrafbestimmung des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG sei sohin mit dem Unionsrecht nicht vereinbar und könne daher auch im vorliegenden Sachverhalt nicht zur Anwendung gelangen. Der Bescheid der belangten Behörde sei daher rechtswidrig und ersatzlos zu beheben.

Eventualiter wurde auch die Strafbemessung bekämpft.

Die Beschwerdeführerin habe sich von Beginn an geständig verhalten und die ihr zur Last gelegten Tatsachen nicht bestritten. Ein Geständnis stelle jedenfalls einen zu berücksichtigenden Milderungsgrund dar. Die Beschwerdeführerin führe einen ordentlichen Lebenswandel und verhalte sich seit der vor längerer Zeit begangenen Tat wohl. Im Übrigen liege eine unverhältnismäßig lange Dauer des Verfahrens aus einem nicht von der Beschwerdeführerin zu vertretenden Grund vor. Auch dieser Umstand stelle einen Milderungsgrund dar. Sämtliche dargelegten Milderungsgründe seien von der belangten Behörde nicht berücksichtigt worden.

Im Übrigen treffe die Beschwerdeführerin an der Verwaltungsübertretung lediglich ein geringfügiges Verschulden. Bis zum Tatzeitpunkt sei die Beschwerdeführerin davon ausgegangen, dass ihr Verhalten gegen keinerlei gesetzliche Bestimmungen verstoße, weshalb unter Berücksichtigung der unbedeutenden Folgen der Übertretung ein Vorgehen nach der Bestimmung des § 45 Abs. 1 VStG geboten und die Beschwerdeführerin daher lediglich zu ermahnen sei.

Es wurde daher beantragt, das Straferkenntnis aufzuheben und das Verfahren einzustellen, in eventu das Verfahren gemäß § 38 VwGVG iVm § 45 Abs. 1 letzter Satz VStG unter Erteilung einer Ermahnung einzustellen, in eventu die Strafe auf ein tat- und schuldangemessenes Maß herabzusetzen.

Mit Schreiben vom *** legte die Bezirkshauptmannschaft X den Verwaltungsstrafakt mit dem Ersuchen um Entscheidung vor. Auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung wurde ausdrücklich verzichtet.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich führte am *** gemeinsam mit dem Verfahren zu LVwG-HO-14-1004 (Beschwerdeführer: ***) eine öffentliche, mündliche Verhandlung durch, im Rahmen welcher *** als Beschwerdeführerin und *** als Zeugin einvernommen wurden.

Der zur Verhandlung geladene Zeuge *** ist unentschuldigt zur Verhandlung nicht erschienen.

Aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens legt das Verwaltungsgericht im Zusammenhang mit den vorliegenden Akten nachstehenden wesentlichen Sachverhalt seiner Entscheidung zu Grunde:

Die Beschwerdeführerin ist Pächterin des Gasthauses „***“ in ***, ***. Das Gasthaus wird von ihr als Einzelunternehmerin betrieben. Unstrittig ist, dass dort in der Zeit vom *** bis zum *** um 13:30 Uhr (Kontrolle durch ***, eines Polizeibeamten der PI ***) zwei Glücksspielgeräte standen, welche Walzenspiele anboten. Bei beiden Geräten wäre zumindest bei bestimmten Spielen ein Spieleinsatz von bis zu 20 Euro möglich gewesen. Für die Aufstellung der Geräte gab es weder eine Konzession nach dem Glücksspielgesetz noch eine Genehmigung nach dem NÖ Spielautomatengesetz.

In Ansehung dieser Geräte war beim Bezirksgericht *** zur Zl. *** ein Strafverfahren wegen des Vergehens nach § 168 StGB anhängig.

Mit Beschluss vom ***, Zl. ***, stellte das Bezirksgericht *** das gegen die Beschwerdeführerin wegen § 168 StGB anhängige Verfahren gemäß

§ 451 Abs. 2 StPO ein. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die Beschwerdeführerin als Betreiberin des von ihr gepachteten Gasthauses „***“ in *** bis zum *** ein Spiel, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängig gewesen seien oder das ausdrücklich verboten gewesen sei, veranstaltet habe, nämlich durch das zur Verfügung stellen ihres Lokals die Aufstellung von zwei Automaten mit verschiedenen Walzen- bzw. Kartenspielen, nämlich zwei Novo Line Casino – Magic Games II mit den Nummern *** und **, bei denen ein Spieleinsatz von bis zu 20 Euro möglich gewesen sei, gefördert habe, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden. Tatsächlich erzielte die Beschwerdeführerin durch die Automaten vom lukrierten Gewinn 50 %.

Das Bezirksgericht *** subsumierte den gegenständlichen Sachverhalt unter die Bestimmung des § 52 Abs. 3 GSpG in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 13/2014, wonach, wenn durch die Tat sowohl der Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 leg. cit. als auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht worden sei, nur noch nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 GSpG zu strafen sei. Nachdem diese Bestimmung am 01.03.2014 in Kraft getreten sei, komme nur mehr eine verwaltungsbehördliche Verfolgung in Betracht, sodass das Verfahren mit Beschluss mangels Zuständigkeit einzustellen gewesen sei.

Dieser Beschluss ist in Rechtskraft erwachsen.

Rechtlich ist der festgestellte Sachverhalt wie folgt zu beurteilen:

Erst nach dem Beschluss des Bezirksgerichtes ***, nämlich am ***, hat die Bezirkshauptmannschaft X das angefochtene Straferkenntnis erlassen.

Die maßgebliche Bestimmung des § 52 GSpG lautet in der Fassung BGBl I 70/2013 wie folgt:

§ 52. (1) Es begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde in den Fällen der Z 1 mit einer Geldstrafe von bis zu 40 000 Euro und in den Fällen der Z 2 bis 11 mit bis zu 22 000 Euro zu bestrafen,

1.

wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt;

2.

wer gewerbsmäßig ohne Berechtigung Spielanteile eines von diesem Bundesgesetz erfassten Glücksspieles oder Urkunden, durch welche solche Spielanteile zum Eigentum oder zum Gewinnbezug übertragen werden, veräußert oder an andere überlässt;

3.

wer die Bewilligungsbedingungen eines genehmigten Glücksspieles nicht einhält;

4.

wer die Auflagen des § 5 nicht einhält oder ein Glücksspiel trotz Untersagung oder nach Zurücknahme der Spielbewilligung durchführt;

5.

wer gegen eine Bestimmung der in § 2 Abs. 3 vorgesehenen Verordnung, gegen die Auflageverpflichtung von Spielbeschreibungen, die Anzeigeverpflichtung gemäß § 4 Abs. 6 oder eine Duldungs- oder Mitwirkungspflicht nach § 50 Abs. 4 verstößt;

6.

wer die Teilnahme an verbotenen Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 – insbesondere durch die Vermittlung der Spielteilnahme, das Bereithalten von anderen Eingriffsgegenständen als Glücksspielautomaten oder die unternehmerische Schaltung von Internet-Links – fördert oder ermöglicht;

7.

wer technische Hilfsmittel (z.B. eine entsprechend geeignete Fernbedienung) bereit hält, mit sich führt oder einsetzt, die geeignet sind, sich selbst oder anderen einen unlauteren Spielvorteil zu verschaffen oder den Spielablauf zu beeinflussen;

8.

wer die Pflichten der Geldwäschevorbeugung gemäß § 25 Abs. 6 und 7 oder § 25a verletzt;

9.

wer verbotene Ausspielungen (§ 2 Abs. 4) im Inland bewirbt oder deren Bewerbung ermöglicht, es sei denn es liegt eine Bewilligung des Bundesministers für Finanzen gemäß § 56 Abs. 2 vor;

10.

wer als Kreditinstitut wissentlich die vermögenswerte Leistung eines Spielers an den Veranstalter oder Anbieter verbotener Ausspielungen weiterleitet, wenn dies im vorsätzlichen unmittelbaren Zusammenwirken mit dem Veranstalter oder Anbieter geschieht;

11.

wer bei der Durchführung von Ausspielungen Trinkgelder direkt annimmt.

(2) Werden in Zusammenhang mit der Teilnahme an Ausspielungen vermögenswerte Leistungen für ein Spiel von über 10 Euro von Spielern oder anderen geleistet, so handelt es sich nicht mehr um geringe Beträge und tritt insoweit eine allfällige Strafbarkeit nach diesem Bundesgesetz hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurück. Die Befugnisse der Organe der öffentlichen Aufsicht gemäß § 50 Abs. 2 sowie die Befugnisse im Rahmen der behördlichen Sicherungsmaßnahmen nach §§ 53, 54 und 56a bleiben davon unberührt.

(…..)

Zum Kontrollzeitpunkt, dem ***, wäre nach der alten Rechtslage aufgrund des möglichen Einsatzes von über 10 Euro das Bezirksgericht *** zur Ahndung des verbotenen Glücksspieles zuständig gewesen. Erst durch die Novelle BGBl. I Nr. 14/2014 hat das Glücksspielgesetz bei den Tatbeständen des § 52 Abs. 1 Z 1 insofern eine Änderung vorgenommen, als nunmehr § 168 StGB nur mehr subsidiär zur Anwendung gelangt und auch nicht mehr die Möglichkeit der Überschreitung der Einsatzhöhe von 10 Euro als Grenze zwischen einem Kriminaltatbestand und einer Verwaltungsübertretung heranzuziehen ist. Somit wäre zum Tatzeitpunkt das Glücksspielgesetz in der Fassung vor Inkrafttreten der Novelle BGBl. I Nr. 13/2014 anzuwenden gewesen.

Gemäß § 1 Abs. 1 VStG kann eine Tat (Handlung oder Unterlassung) nur als Verwaltungsübertretung bestraft werden, wenn sie vor ihrer Begehung mit Strafe bedroht war.

Gegenständlich war die der Beschwerdeführerin angelastete Tat nicht als Verwaltungsübertretung, sondern vielmehr als Vergehen nach dem § 168 StGB zu werten. Das Bezirksgericht *** hat jedoch mit dem zitierten Beschluss zum Ausdruck gebracht, dass es für die Ahndung des angelasteten Sachverhaltes nicht zuständig sei. Es hat deshalb das Verfahren eingestellt.

Gemäß Art. 4 Abs. 1 des 7. Zusatzprotokolls zur EMRK darf niemand wegen einer strafbaren Handlung, wegen der er bereits nach dem Gesetz und dem Strafverfahrensrecht eines Staates rechtskräftig verurteilt oder freigesprochen worden sei, in einem Strafverfahren desselben Staates erneut vor Gericht gestellt oder bestraft werden, wobei unter dem Begriff „Freispruch“ im Sinne des Art. 4 Abs. 1 des 7. ZP zur EMRK nach ständiger Rechtsprechung nicht nur ein richterliches Urteil zu verstehen, sondern auch eine Verfahrenseinstellung zu verstehen sei, wie sie mit dem Beschluss des Bezirksgerichtes *** vom *** angeordnet wurde.

Die Bestimmung des Art. 4 Abs. 1 des 7. Zusatzprotokolls zur EMRK schließt nicht nur die mehrfache Bestrafung wegen derselben Tat aus, sondern verbietet die mehrfache Strafverfolgung wegen derselben Tat. Art. 4 Abs. 1 7. ZPEMRK gilt auch für Verwaltungsstrafverfahren (vgl. VfGH 19.6.1998, G 275/98).

Die rechtskräftige Beendigung des Strafverfahrens des Bezirksgerichtes *** wegen § 168 StGB mit dem genannten Einstellungsbeschluss schließt somit die Bestrafung wegen anderer in Betracht kommender materieller Strafbestimmungen des Glücksspielgesetzes völlig aus. Eine Verfolgung durch das Gericht und eine Verwaltungsbehörde wegen desselben Sachverhaltes kommt nicht in Betracht und ist als verfassungswidrig anzusehen (vgl. VfGH 13.06.2013, Zl. B 422/2013, 26.06.2013, Zl. B 423/2013 u.a.).

Eine Bestrafung durch die Bezirksverwaltungsbehörde nach dem Glücksspielgesetz stellt daher einen Verstoß gegen das Doppelbestrafungsverbot gemäß Art. 4 Abs. 1 7. ZPEMRK dar.

Es musste daher das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben werden und war das Verwaltungsstrafverfahren nach spruchgenannter Vorschrift einzustellen.

Aus diesen Gründen erübrigt es sich auch, auf die von der Beschwerdeführerin relevierte EU-Widrigkeit des Glücksspielgesetzes näher einzugehen.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da die gegenständliche Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängig war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt.