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KLVwG-1312/37/2023•LVwG K KLVwG-1312/37/2023
KLVwG-1312/37/2023State Administrative CourtNov 28, 2024
Apothekenrecht, Konzession, Versagung, Öffentliche Apotheke, Bedarfsprüfung
Das Landesverwaltungsgericht Kärnten erkennt durch seinen Richter xxx über die Beschwerde der Mag. pharm. xxx, xxx, xxx, vertreten durch xxx Rechtsanwälte OG, xxx, xxx, gegen den Bescheid des Bürgermeisters xxx vom 05.06.2023, Zahl: xxx, mit welchem der Antrag der Beschwerdeführerin auf Erteilung einer Konzession zur Errichtung einer neuen öffentlichen Apotheke nach den Bestimmungen des Apothekengesetzes – ApoG abgewiesen wurde, nach durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlungen am 27.08.2024 und 07.11.2024, zu Recht:
I.Die Beschwerde wird als unbegründet
a b g e w i e s e n .
II.Eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist
u n z u l ä s s i g .
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
I.Bisheriger Verfahrensgang:
Mit Eingabe vom 31.05.2013 ersucht Frau Mag. pharm. xxx (im Weiteren kurz: Beschwerdeführerin) um Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke in xxx, xxx; die Betriebsstätte wurde letztlich mit Eingabe vom 18.12.2018 auf die Adresse xxx, xxx geändert. Dies unter Aufrechterhaltung des beantragten Standortes. In der xxxzeitung vom 27.06.2013 wurde das gegenständliche Ansuchen kundgemacht.
Vom Bürgermeister xxx (im Weiteren kurz: belangte Behörde) wurde zur Klärung der Frage des Bedarfs an der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke der Beschwerdeführerin ein Gutachten der Apothekerkammer, datiert mit 12.12.2014, eingeholt. Aufgrund der im Ermittlungsverfahren erstatteten Einwendungen der mitbeteiligten Parteien erteilte die belangte Behörde am 25.03.2015 einen Auftrag zur Gutachtensergänzung an die Apothekerkammer.
Im Gutachten vom 25.01.2023 zur Frage des Bedarfs an der beantragten neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke der Beschwerdeführerin gelangt die Apothekerkammer unter Berücksichtigung der zwischenzeitlich abgeänderten Rechtsprechung des VwGH (vgl. VwGH 22.04.2015, Zahl: Ro 2015/10/0004) abschließend zum Ergebnis, dass der Bedarf einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in der xxx, xxx nicht gegeben ist, da die Zahl der von der Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen xxx-Apotheke, der bestehenden öffentlichen xxx-Apotheke und der bestehenden öffentlichen xxx Apotheke aus weiterhin zu versorgenden Personen sich infolge der Neuerrichtung verringert und unter 5500 betragen wird und eine Unterschreitung der Zahl der zu versorgenden Personen gemäß § 10 Abs. 2 Ziffer 3 ApoG im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung iSd § 10 Abs. 6a ApoG nicht geboten erscheint.
Im Weiteren hat die belangte Behörde den nunmehr angefochtenen Bescheid vom 05.06.2023, Zahl: xxx, erlassen, mit welchem der Antrag der Beschwerdeführerin vom 31.05.2013 auf Erteilung einer Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in xxx, xxx, gemäß § 10 iVm § 51 ApoG abgewiesen wurde.
Gegen diesen Bescheid hat die Beschwerdeführerin fristgerecht das Rechtsmittel der Beschwerde erhoben und darin auf das Wesentliche zusammengefasst die Mangelhaftigkeit des Verfahrens und inhaltliche Rechtswidrigkeit gerügt. Bei der Ermittlung von Einwohnergleichwerten aus Ambulanzpatienten, Beschäftigten und Besuchern von Einkaufs- und Fachmarktzentren seien entsprechend der Judikatur des VwGH alle verfügbaren Daten einzusetzen. Dem entgegen seien im Bedarfsgutachten die tatsächlichen verfügbaren ambulanten Frequenzen des Allgemeinen öffentlichen Krankenhaus der xxx in xxx und des Klinikum xxx im Zeitraum der Gutachtenserstellung nicht berücksichtigt worden. Im Jahr 2013 habe die Zahl der Frequenz der ambulanten Patienten 476.833 betragen und seien 250.687 Patienten ambulant behandelt worden. Konkrete Daten seien im Geschäftsbericht der xxx veröffentlicht. Die im Gutachten angestellten Berechnungen seien nicht nachvollziehbar, zumal die Parameter, so wie sie in das Modell gerechnet werden, nicht bekannt und nicht transparent seien. Das angewandte Modell liefere Durchschnittswerte und sei von einer hohen Variabilität auszugehen. Das Versorgungsgebiet der xxx Apotheke und der xxx Apotheke sei zu Lasten der Beschwerdeführerin unrichtig beurteilt. Es wäre eine Rezeptzahlenzählung von im Klinikum xxx ambulant behandelten Patienten zur richtigen Beurteilung der Einwohnergleichwerte im Versorgungsgebiet aller dem Klinikum xxx umliegenden Apotheken erforderlich gewesen, wobei die erforderlichen Daten leicht zu beschaffen wären. Unberücksichtigt geblieben seien die Rezepte von entlassenen stationären Patienten. Hinsichtlich der Prüfung des Versorgungsgebietes der xxx Apotheke seien im Gutachten die Fahrzeugfrequenzen in der xxx unberücksichtigt geblieben, wobei aus dem statistischen Jahrbuch der Stadt xxx für das Jahr 2014 entsprechende Verkehrsfrequenzen ersichtlich seien. Nicht nachvollziehbar und offensichtlich unrichtig sei die Berechnung der Einwohnergleichwerte für das Versorgungsgebiet der xxx Apotheke, welche im „Einkaufszentrum xxx“ in der xxx, xxx, gelegen sei. Die Frequenzdaten des Einkaufszentrums seien in keiner Weise berücksichtigt worden. Auch der Kaufkraftindex der beiden großen Einkaufszentren „xxx“ und „Einkaufszentrum xxx“, das tägliche Verkehrsaufkommen sowie die im unmittelbaren Bereich des beantragen Standortes im Jahr 2015 633 fertiggestellten und 555 baubewilligten Wohnungen der xxx/xxx und die damit verbundene Erhöhung der Einwohnerzahl im relevanten Bereich wäre miteinzubeziehen gewesen. Abschließend wird ein Vorabentscheidungsersuchen gemäß Art. 267 AEUV an den EuGH angeregt. Dies zur Klärung der Frage, ob die gemäß § 10 Abs. 7 ApoG im Rahmen der gegenständlichen Entscheidung angewandte Begutachtungsmethode zur Bedarfsermittlung für eine Neuerrichtung und den Betrieb einer öffentlichen Apotheke auf Grundlage eines von der Österreichischen Apothekerkammer erstellten Gutachtens gegen Art. 49 AEUV bzw. Art. 16 und 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union verstoße. Beantragt wurde, den angefochtenen Bescheid dahingehend abzuändern, dass die Konzession zur Errichtung und zum Betrieb der gegenständlichen öffentlichen Apotheke mit der Betriebsstätte in der xxx und dem im Konzessionsansuchen beantragten Standort erteilt wird, in eventu den angefochtenen Bescheid aufzuheben und die Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung zurückzuverweisen und eine mündliche Verhandlung durchzuführen.
Die belangte Behörde hat die Beschwerde sowie den Verwaltungsakt dem Landesverwaltungsgericht Kärnten vorgelegt.
Im Zuge des Beschwerdeverfahrens wurde eine ergänzende Stellungnahme zum bereits erstatteten Gutachten der Apothekerkammer vom 25.01.2023 eingeholt. Die ergänzende Stellungnahme vom 19.03.2024 umfasst fachliche Ausführungen zu den Ambulanzpatienten, zu den Beschäftigten, den Einzelhandelskonzentrationen, zur Rezeptzählung, zur Berücksichtigung von Fahrzeugfrequenzen und zum Kaufkraftindex.
Im Zuge des Beschwerdeverfahrens wurden sowohl von der Beschwerdeführerin als auch von den mitbeteiligten Parteien weitere Äußerungen erstattet.
Im Gegenstand haben am 27.08.2024 und am 07.11.2024 öffentliche mündliche Verhandlungen am Sitz des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten stattgefunden, an welchen die rechtsfreundlich vertretene Beschwerdeführerin sowie Vertreter der mitbeteiligten Parteien und eine Vertreterin der belangten Behörden teilgenommen haben. Der Verhandlung am 07.11.2024 wurde zusätzlich eine Vertreterin der Österreichischen Apothekerkammer als informierte Auskunftsperson beigezogen, die zum Gutachten vom 25.01.2023 und zur ergänzenden Stellungnahme vom 19.03.2024 befragt wurde und ergänzende Ausführungen getätigt hat. Ebenso wurde der von der Beschwerdeführerin zur Verhandlung am 07.11.2024 beigezogene „Privatgutachter“ Univ. Prof. DI Dr. techn. xxx befragt.
II. Feststellungen:
Mit Eingabe vom 31.05.2013 hat die Beschwerdeführerin um Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke in xxx, xxx, angesucht; die Betriebsstätte wurde letztlich mit Eingabe vom 18.12.2018 in die xxx Straße xxx, xxx, verlegt, dies unter Aufrechterhaltung des beantragten Standortes: „Ausgehend von der xxx-Straße xxx in gedachter Linie Richtung xxxstraße xxx, von dort Richtung Westen zum Schnittpunkt der xxxstraße mit der xxx Straße. Von dort der xxxstraße Richtung Südosten folgend bis zum Schnittpunkt mit der xxx Straße, von dort bis zum Schnittpunkt der xxx Straße mit der xxx-Straße, der xxx-Straße Richtung Nordosten folgend weiter bis zum Schnittpunkt der xxxgasse mit der xxx-Straße. Der xxxgasse Richtung Westen folgend bis zum Schnittpunkt mit der xxx-Gasse. Von dort in gedachter Linie zum Ausgangspunkt; sämtliche Straßenzüge beidseitig“.
Von der belangten Behörde wurden Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer eingeholt. Aus dem relevanten Gutachten vom 25.01.2023 folgt, dass unter Bedachtnahme auf § 10 Abs. 6a ApoG der Bedarf an der angesuchten, neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke der Beschwerdeführerin in xxx, xxx, nicht gegeben ist, da die Zahl der von der Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen xxx-Apotheke, der bestehenden öffentlichen xxx Apotheke und der bestehenden öffentlichen xxx Apotheke, alle in xxx, aus weiterhin zu versorgenden Personen sich infolge der Neuerrichtung verringert und unter 5.500 betragen wird und eine Unterschreitung der Zahl der zu versorgenden Personen gemäß § 10 Abs. 2 Ziffer 3 ApoG im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung iSd § 10 Abs. 6a ApoG nicht geboten erscheint.
Für die Gutachtenserstellung wurde die Studie der TU-Wien zur Ermittlung von Einwohnergleichwerten vom 03.08.2018 herangezogen. Die Daten von Hauptwohnsitzen, Nebenwohnsitzen und Beschäftigten werden von der Statistik Austria bezogen. Da die dem Gutachten vom 25.01.2023 zugrundeliegenden Daten der Statistik Austria betreffend Haupt- und Nebenwohnsitze mit Jänner 2022 sowie die Beschäftigendaten der Arbeitsstättenzählung mit 31.10.2020 datieren und die aktuellsten Daten für Hauptwohnsitze und Nebenwohnsitze aus Jänner 2024 und für Beschäftigte von der Arbeitsstättenzählung vom 31.10.2022 stammen, wurde in der Verhandlung am 07.11.2024 eine Neuberechnung anhand dieser aktuellsten verfügbaren Daten vorgenommen und ergibt dies nachstehende verbleibende Versorgungspotentiale unter erfolgter Berechnung der Einwohnergleichwerte für nachstehende Apotheken:
xxx Apotheke:
Hauptwohnsitze 2712
Nebenwohnsitze 156
Beschäftigte 512
Einzelhandel 70
Ambulanzen 197
Verkehrsknotenpunkte 48
Gesamtversorgungspotential: 3695
xxx Apotheke:
Hauptwohnsitze 2263
Nebenwohnsitze 161
Beschäftigt 2013
Einzelhandel 284
Ambulanzen 351
Verkehrsknotenpunkte 71
Gesamtversorgungspotential 5143
xxx Apotheke:
Hauptwohnsitze 1640
Nebenwohnsitze 119
Beschäftigte 708
Einzelhandel 111
Ambulanzen 321
Verkehrsknotenpunkte 74
Gesamtversorgungspotential 2973
xxx Apotheke:
Hauptwohnsitze 5269
Hauptwohnsitze außerhalb 4 km 350
Nebenwohnsitze 187
Beschäftigte 940
Gesamtversorgungspotential 6746
xxx Apotheke:
Hauptwohnsitze 5611
Nebenwohnsitze 205
Beschäftigte 203
Gesamtversorgungspotential 6019
xxx Apotheke:
Hauptwohnsitze 6561
Nebenwohnsitze 182
Beschäftigte 878
Gesamtversorgungspotential 7621
Patientenkontakte von Ambulanzpatienten zu den bestehenden Ambulanzen werden bei der Berechnung berücksichtigt, dies mit einer Patientenfrequenz betreffend das Klinikum xxx mit 564.780 Patienten und das xxx Krankenhaus mit 33.590 Patienten. Versorgungsäquivalente hinsichtlich der dort behandelten Patienten sind bezogen auf die einzelnen Apotheken und die einzelnen Ambulanzen der Krankenhäuser berechnet.
Daten von stationäre behandelten und mit Rezept entlassenen Patienten des Klinikum xxx und des xxx Krankenhauses sind in der Gutachtenserstellung nicht berücksichtigt. Berücksichtigt werden ausschließlich ambulant behandelte Patienten.
Verkehrsfrequenzen in der xxx sind in der Gutachtenserstellung und Berechnung nicht berücksichtigt.
Einwohnergleichwerte des „Einkaufszentraums xxx“ werden durch die Beschäftigtendaten der Statistik Austria sowie durch die vorliegenden Daten zum Einzelhandel berücksichtigt.
Das Bauvorhaben xxx/xxx wurde zur Gänze vor dem 01.01.2024 errichtet und in seiner Ausführung und Dimension abgeschlossen. Mit den aktuellen Daten der Statistik Austria werden alle Hauptwohnsitze und Nebenwohnsitze dieses abgeschlossenen Bauvorhabens in der xxx/ xxx bei der Gutachtenserstellung berücksichtigt.
Besondere örtliche Verhältnisse iSd § 10 Abs. 6a ApoG sind nicht vorliegend.
Die Krankenanstalten xxx der xxx und das private Sanatorium xxx sind nicht im Einflussbereich gelegen.
Niedergelassene Ärzte werden im Gutachten nicht als Einflutungserreger berücksichtigt.
Die von der Apothekerkammer zur Berechnung von Einwohnergleichwerten herangezogene Studie der TU-Wien vom 03.08.2018 ist eine geeignete Grundlage für Berechnungen bei der Bedarfsprüfung.
III. Beweiswürdigung:
Die getroffenen Feststellungen stützen sich auf den Inhalt des vorgelegten Verwaltungsaktes und auf die im Beschwerdeverfahren aufgenommenen Beweise.
Die Ausführungen im Gutachten der Apothekerkammer vom 25.01.2023 sowie die ergänzenden Ausführungen und Berechnungen der Vertreterin (Auskunftsperson) der Österreichischen Apothekerkammer in der öffentlich mündlichen Verhandlung am 07.11.2024 zu den verbleibenden Versorgungspotentialen der umliegenden Apotheken, dies unter Anwendung der TU-Studie vom 03.08.2018, sind schlüssig und nachvollziehbar. Im Beschwerdeverfahren wurden die Berechnungen aktualisiert. Von der Vertreterin der Apothekerkammer wurden – wie von dieser in der Verhandlung am 07.11.2024 über Befragung ausgeführt – hinsichtlich der Hauptwohnsitz, Nebenwohnsitze und Beschäftigten die aktuellsten verfügbaren Daten der Statistik Austria (Hauptwohnsitze und Nebenwohnsitze Stand Jänner 2024; Beschäftigte von der Arbeitsstättenzählung wurden mit Stichtag 31.10.2022) herangezogen, so dass das Ergebnis der Bedarfsprüfung den aktuellen Stand darstellt. Die Daten zu Einzelhandel-Verkehrsknotenpunkten und Ambulanzen sind dabei im Programm ARCGIS, welches zur Erstellung der Polygone herangezogen wird, hinterlegt.
Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. z.B. VwGH 14.12.2007, Zahl: 2005/10/0228; VwGH 21.10.2010, Zahl: 2008/10/0199; VwGH 12.08.2014, Zahl: 2012/10/581) ist es zulässig, dass dann, wenn die erforderlichen auf den Einzelfall bezogenen Ermittlungen nicht oder nur mit unvertretbarem Aufwand möglich sind, auf allgemeine, für den jeweiligen Fall repräsentative Untersuchungsergebnisse zurückgegriffen wird und auf diesem Weg Ausmaß und Verhältnis in dem die Inanspruchnahme der Apotheke zu jener eines ständigen Einwohners steht, aufzuzeigen.
Im vorliegenden Fall wären Einzelfallerhebungen mit erheblichem (unvertretbarem) Zeitaufwand verbunden, sodass die Heranziehung der TU-Studie vom 03.08.2018 zur Ermittlung der Einwohnergleichwerte zulässig ist; in der TU-Studie werden auch örtliche Verhältnisse berücksichtigt und objektive, statistische Daten herangezogen. Daher sind Ermittlungen über konkrete Rezeptzahlen, wie in der Beschwerde gefordert, nicht erforderlich.
Dem Gutachten der Apothekerkammer vom 25.01.2023 ist die Studie der TU Wien angeschlossen und wird in der Studie ausführlich die Methode zur Ermittlung der Einwohnergleichwerte dargelegt, sodass hinreichend Transparenz hinsichtlich der Berechnung gegeben ist. Weiters wird in der Stellungnahme der Apothekerkammer vom 25.01.2023 die TU-Studie erläutert.
Das Beschwerdevorbringen ist nicht geeignet, die plausiblen Darlegungen in der TUStudie zur Ermittlung von Einwohnergleichwerten (Seite 27 ff) zweifelhaft erscheinen zu lassen.
Weiters hat der Verwaltungsgerichtshof bisher die TU-Studie als geeignete Grundlage für Berechnungen bei der Bedarfsprüfung angesehen (vgl. VwGH 29.09.2017, Zahl: Ra 2017/10/0128; VwGH 30.01.2019, Zahl: Ra 2019/10/0004; VwGH Ro 2021/10/008).
Auch die Ausführungen des von der Beschwerdeführerin der Verhandlung am 07.11.2024 beigezogenen „Privatgutachters“ Herrn Univ.-Prof. DI Dr. techn. xxx sind nicht geeignet, die zur Berechnung von Einwohnergleichwerten herangezogene TUStudie als zweifelhaft erscheinen zu lassen. Dieser führte selbst aus, dass derzeit keine bessere Methode zur Einwohnergleichwertermittlung vorliegend ist, soweit ihm dies bekannt ist. Auch sei das Modell der Einwohnergleichwertermittlung für ihn nachvollziehbar.
Auch die Vertreterin der Apothekerkammer gab an, dass derzeit keine Alternative zur TU-Studie zur Ermittlung von Einwohnergleichwerten vorhanden ist. Dies deckt sich mit den Ausführungen des DI Dr. techn. xxx.
Soweit von DI Dr. techn. xxx ausgeführt wird, das Ziel wäre ein Modell mit höherem Erklärungswert, da das gegenwärtige Modell der TU-Wien nur einen Erklärungswert von 50 % aufweise, werden von diesem keine konkreten Ausführungen darüber getroffen, wie ein höherer Erklärungswert von 50 % zu erreichen wäre. Auch mit den Ausführungen, dass hinsichtlich der Ambulanzzahlen zu hinterfragen ist, ob eine Unschärfe im Berechnungsmodell vorliegt, wird die Geeignetheit der TU-Studie nicht in Zweifel gezogen, da auch hier kein tiefergehendes Vorbringen erfolgt.
Insgesamt sind die Ausführungen des DI Dr. techn. xxx nicht geeignet, eine breit angelegte Studie wie die TU-Studie vom 03.08.2018 als geeignete Grundlage für die Berechnung von Einwohnergleichwerten für die Bedarfsprüfung als zweifelhaft anzusehen. Es bestehen insgesamt keine Bedenken an der Verwendung der TUStudie im Zusammenhang mit der Ermittlung von Einwohnergleichwerten.
Soweit DI Dr. techn. xxx ausführt, dass die TU-Studie es auch erlauben würde, Umsätze zu prognostizieren, ist dem entgegenzuhalten, dass eine Prognostizierung der Umsätze nach den gesetzlichen Bestimmungen des § 10 ApoG nicht vorgesehen ist, zumal ausschließlich die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheke aus weiterhin zu versorgenden Personen zu berechnen ist.
Mit den knappen, nicht näher begründeten Ausführungen des DI Dr. techn. xxx gelingt es der Beschwerdeführerin auch nicht, dem Gutachten der Apothekerkammer vom 25.01.2023, der ergänzenden Stellungnahme der Apothekerkammer vom 19.03.2024 sowie den Ausführungen der Vertreterin der Apothekerkammer in der Verhandlung vom 07.11.2024 auf gleicher fachlicher Ebene entgegenzutreten.
Somit werden dieser Entscheidung die in der Verhandlung vom 07.11.2024 von der Vertreterin der Apothekerkammer ermittelten Zahlen zugrunde gelegt.
Die weiteren Feststellungen zur Berücksichtigung von Ambulanzpatienten, der Nichtberücksichtigung von stationäre behandelten und mit Rezept entlassenen Patienten des Klinikum xxx und des xxx Krankenhauses sowie dass die Verkehrsfrequenzen in der xxx bei der Gutachtenserstellung nicht berücksichtigt wurden, fußen auf den Angaben der Vertreterin der Apothekerkammer in der Verhandlung vom 07.11.2024. Dass die Einwohnergleichwerte des Einkaufszentrums xxx berücksichtigt wurden, erklärte die Vertreterin der Apothekerkammer mit der Heranziehung der Beschäftigtendaten der Statistik Austria.
Dass das in der Beschwerde monierte Bauvorhaben xxx/xxx vor dem 01.01.2024 fertiggestellt wurde und in seiner Ausführung und Dimension abgeschlossen ist, folgt aus der vom Landesverwaltungsgericht Kärnten eingeholten Stellungnahme der Abteilung xxx der xxx, DI xxx, vom 01.10.2024. Da dieses Bauvorhaben vor dem 01.01.2024 fertiggestellt wurde, sind auch alle dort bestehenden Haupt- und Nebenwohnsitze bei der Gutachtenserstellung berücksichtigt worden, da in der aktuellen Berechnung in der Verhandlung vom 07.11.2024 zu Haupt- und Nebenwohnsitzen die aktuellsten Daten der Statistik Austria mit Stand Jänner 2024 herangezogen wurden.
Den Ausführungen der Vertreterin der Apothekerkammer in der Verhandlung vom 07.11.2024, dass sich die nächstgelegene Apotheke zur beantragten Betriebsstätte in einer Entfernung von 800 m befindet und sich im Umkreis von 5 km 25 weitere bestehende öffentliche Apotheken befinden, wodurch eine ordnungsgemäße Versorgung der Bevölkerung sichergestellt ist, sowie dass die beiden Krankenanstalten xxx der xxx und das private Sanatorium xxx nicht zu berücksichtigen sind, was mit der örtlichen Lage und Entfernung zur Betriebsstätte und dem Standort der zur Errichtung beantragten Apotheke begründet wird, wurde in der Verhandlung von keiner Partei entgegengetreten.
Dass niedergelassene Ärzte als Einflutungserreger nicht berücksichtigt wurden begründet die Vertreterin der Apothekerkammer damit, dass sich unter Verweis auf die TU-Studie daraus kein zusätzlicher Erklärungswert ergibt.
Die Vertreterin der Apothekerkammer konnte auch erklären, warum das Gutachten vom 25.01.2023 das erste im Verfahren erstattete Gutachten aus dem Jahr 2014 ersetzt. Dies, da im Gutachten 2014 eine völlig andere Methode zur Berechnung von Einwohnergleichwerten herangezogen wurde, diese Methode vom VwGH verworfen wurde und im Zuge dessen die nunmehr angewendete TU-Studie vom 03.08.2018 zur Ermittlung von Einwohnergleichwerten erstellt wurde.
IV.Gesetzliche Grundlagen:
Die maßgeblichen gesetzlichen Grundlagen des Apothekengesetzes – ApoG, RGBl. Nr. 5/1907, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 100/2024 lauten:
§ 9
(1) Der Betrieb einer öffentlichen Apotheke ist nur auf Grund einer Bewilligung (Konzession) zulässig.
(2) Im Konzessionsbescheid ist als Standort der Apotheke eine Gemeinde, eine Ortschaft, ein Stadtbezirk oder ein Teil eines solchen Gebietes zu bestimmen.
(3) Die Österreichische Apothekerkammer hat auf ihrer Website eine aktuelle Liste aller Konzessionsinhaber zu veröffentlichen, sofern die jeweilige Apotheke tatsächlich in Betrieb ist.
§ 10
(1) Die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke ist zu erteilen, wenn
1. in der Gemeinde des Standortes der öffentlichen Apotheke ein Arzt seinen ständigen Berufssitz hat und
2. ein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht.
(2) Ein Bedarf besteht nicht, wenn
1. zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte eine ärztliche Hausapotheke von einem Arzt für Allgemeinmedizin in einem § 342 Abs. 1 ASVG entsprechenden Vertragsverhältnis betrieben wird und im Stellenplan gemäß § 342 Abs. 1 ASVG weniger als zwei Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1 ASVG (volle Planstellen) für Ärzte für Allgemeinmedizin enthalten sind, oder
2. die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke weniger als 500 m beträgt oder
3. die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich in Folge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5 500 betragen wird.
(3) Ein Bedarf gemäß Abs. 2 Z 1 besteht auch dann nicht, wenn sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke
1. eine von einem Arzt für Allgemeinmedizin in einem § 342 Abs. 1 ASVG entsprechenden Vertragsverhältnis betriebene ärztliche Hausapotheke und
2. eine Vertragsgruppenpraxis befindet, die versorgungswirksam höchstens eineinhalb besetzten Vertragsstellen nach Abs. 2 Z 1 entspricht und in der Gemeinde keine weitere Vertragsstelle nach § 342 Abs. 1 ASVG von einem Arzt für Allgemeinmedizin besetzt ist.
(3a) In einem Zeitraum, während dessen ein Gesamtvertrag gemäß § 341 ASVG nicht besteht, besteht ein Bedarf gemäß Abs. 2 Z 1 dann nicht, wenn in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke weniger als zwei Ärzte für Allgemeinmedizin zum Zeitpunkt der Antragstellung ihren ständigen Berufssitz haben und sich dort eine ärztliche Hausapotheke befindet.
(3b) Bei der Prüfung gemäß Abs. 2 Z 1 sind bloß vorübergehende Vertragsstellen, die einmalig und auf höchstens 3 Jahre befristet sind, nicht zu berücksichtigen.
(4) Zu versorgende Personen gemäß Abs. 2 Z 3 sind die ständigen Einwohner aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern von der Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke, die auf Grund der örtlichen Verhältnisse aus dieser bestehenden öffentlichen Apotheke weiterhin zu versorgen sein werden.
(5) Beträgt die Zahl der ständigen Einwohner im Sinne des Abs. 4 weniger als 5 500, so sind die auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgenden Personen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigen.
(5a) Von einer Filialapotheke zu versorgende Personen gemäß Abs. 4 und 5 sind bei der Prüfung gemäß Abs. 2 Z 3 nur insoweit zu berücksichtigen, als sie ohne Bestand der Filialapotheke von jener öffentlichen Apotheke, für die die Filialapotheke bewilligt wurde, zu versorgen wären.
(6) Die Entfernung gemäß Abs. 2 Z 2 darf ausnahmsweise unterschritten werden, wenn es besondere örtliche Verhältnisse im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung dringend gebieten.
(6a) Die Zahl der von der Betriebsstätte einer oder mehrerer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen gemäß Abs. 2 Z 3 ist zu unterschreiten, wenn es auf Grund besonderer örtlicher Verhältnisse im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung unter Berücksichtigung des Versorgungsangebots durch bestehende Apotheken einschließlich Filialapotheken und ärztlichen Hausapotheken geboten ist.
(7) Zur Frage des Bedarfes an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ist ein Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer einzuholen. Soweit gemäß § 29 Abs. 3 und 4 Ärzte betroffen sind, ist auch ein Gutachten der Österreichischen Ärztekammer einzuholen. Dabei sind die Akten des Verwaltungsverfahrens vollständig zu übermitteln.
(8) Als bestehende Apotheken im Sinne des Abs. 2 Z 2 und 3 gelten auch alle nach der Kundmachung BGBl. I Nr. 53/1998 rechtskräftig erteilten Konzessionen zur Errichtung einer öffentlichen Apotheke.
§ 46
(1) Ein Antrag auf Erteilung der Konzession zum Betrieb einer bestehenden Apotheke ist bei der Österreichischen Apothekerkammer einzubringen. Ein Antrag auf Erteilung der Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ist bei der Bezirksverwaltungsbehörde, in deren Verwaltungsgebiet der Standort der Apotheke in Aussicht genommen ist, einzubringen.
(2) Dem Antrag sind folgende Unterlagen anzuschließen:
1. Belege für das Vorliegen der Voraussetzungen der persönlichen Eignung gemäß § 3,
2. bei Übernahme einer bereits bestehenden öffentlichen Apotheke
a) eine notariell oder gerichtlich beglaubigte Ausfertigung des zugrunde liegenden Vertrags, und
b) beim beabsichtigten Betrieb einer öffentlichen Apotheke als Personengesellschaft den Gesellschaftsvertrag, wobei gegebenenfalls auch ein Nachweis für den Übergang der Gesellschaftsanteile auf die Gesellschafter zu erbringen ist. Zusätzlich sind alle zwischen den Gesellschaftern abgeschlossenen Vereinbarungen, die in direktem oder indirektem Zusammenhang mit dem Betrieb der Apotheke stehen, vorzulegen, sofern dies zur Beurteilung der Voraussetzungen gemäß § 12 Abs. 2 erforderlich ist.
(3) Bei Einbringung des Antrags ist eine Gebühr für die Erstellung des Gutachtens gemäß § 10 Abs. 7 an die Österreichische Apothekerkammer zu entrichten. Die Gebühr beträgt 75 Prozent der für einen angestellten Apotheker im Volldienst zu entrichtenden Gehaltskassenumlage (§ 9 des Gehaltskassengesetzes 2002).
(4) Liegt bereits eine Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke vor, ist diese gleichzeitig mit der Einbringung eines Antrags unter der Bedingung der Konzessionserteilung zurückzulegen.
(5) Über einen Antrag um nachträgliche Festsetzung des Standortes, wenn dieser bei Erteilung der Konzession nicht gemäß § 9 Abs. 2 bestimmt wurde, ist das für die Konzessionserteilung vorgesehene Verfahren durchzuführen.
V.Erwägungen:
Aus § 10 Abs. 2 Ziffer 3 ApoG ergibt sich, dass ein Bedarf dann nicht besteht, wenn die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich infolge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5.500 betragen wird.
Nach § 10 ApoG sind somit sämtliche umliegende Apotheken im Rahmen der Bedarfsprüfung zu berücksichtigen.
Entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. VwGH 26.09.2011, Zahl: 2009/10/0261; VwGH 28.02.2013, Zahl: 2010/10/0121) hat sich die gemäß § 10 ApoG durchzuführende Bedarfsprüfung auf eine – auf entsprechende Ermittlungsergebnisse gestützte – prognostische Zuordnung konkreter Kundenpotentiale zu den beteiligten Apotheken zu gründen. Es ist festzustellen, wie viele der ständigen Einwohner im Umkreis von 4 km um die Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke nach Errichtung der geplanten Apotheke ihren Arzneimittelbedarf aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin aus der bestehenden öffentlichen Apotheke decken werden. Diese unter dem Gesichtspunkt der leichteren Erreichbarkeit vorzunehmende Zuordnung hat in erster Linie anhand der Straßenentfernungen zu der bestehenden öffentlichen Apotheke im Vergleich zur beantragten Apotheke zu erfolgen.
Ergibt sich für eine bestehende öffentliche Apotheke die kritische Zahl zu versorgender Personen nicht schon aus den ständigen Einwohnern des 4 km-Umkreises, so ist weiter zu prüfen, ob diese Zahl unter Berücksichtigung der aufgrund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet weiterhin zu versorgenden Personen erreicht wird.
Weiters hält der VwGH in seiner Rechtsprechung fest, dass es nicht entscheidend ist, ob und gegebenenfalls aus welchen Gründen Personen, die unter den Gesichtspunkten der räumlichen Nähe und Erreichbarkeit dem Versorgungspotential einer bestimmten Apotheke zuzuordnen sind, ihren Arzneimittelbedarf tatsächlich in dieser Apotheke oder aber in einer anderen Apotheke decken werden; im Rahmen der Prognose kommt es vielmehr ausschließlich auf das nach den dargelegten Gesichtspunkten „objektivierte Kundenverhalten“ an (vgl. VwGH 21.10.2009, Zahl: 2008/10/0173; VwGH 26.03.2007, Zahl: 2005/10/0049).
Entsprechend dieser Judikatur wurde im Gutachten der Apothekerkammer vom 25.01.2023 sowie für die aktualisierte Berechnung im Rahmen der Verhandlung vom 07.11.2024 die Versorgungspolygone der betroffenen Apotheken erstellt.
Nach der Judikatur des VwGH (vgl. VwGH 18.02.2010, Zahl: 2008/10/0310) hat bei Bestehen einer Nachbarapotheke mit einem Versorgungspotential von weniger als 5.500 Personen „jegliche durch die Errichtung der neuen Apotheke bewirkte Verringerung dieses Versorgungspotentials ohne Rücksichten auf das Ausmaß der Verringerung die Unzulässigkeit der Konzessionserteilung für die neue Apotheke zufolge“.
Aus der aktuellen Berechnung der Vertreterin der Apothekerkammer in der Verhandlung vom 07.11.2024 würde sich – wie oben dargelegt – das Versorgungspotential nachfolgend angeführter öffentlicher Apotheken wie folgt verringern:
xxx Apotheke:
Gesamtversorgungspotential 3695 Personen
xxx Apotheke
Gesamtversorgungspotential 5143 Personen
xxx Apotheke
Gesamtversorgungspotential 2973 Personen
Somit würde die in § 10 Abs. 2 Ziffer 3 ApoG festgelegte Grenze von zumindest 5.500 zu versorgenden Personen bei der xxx Apotheke, der xxx Apotheke und der xxx Apotheke deutlich unterschritten werden.
Das Versorgungspotential der xxx Apotheke (Gesamtversorgungspotential 6746 zu versorgende Personen), der xxx Apotheke (Gesamtversorgungspotential 6019 zu versorgende Personen) und der xxx Apotheke (Gesamtversorgungspotential 7621 zu versorgende Personen) würde nicht unter die in § 10 Abs. 2 Ziffer 3 ApoG festgelegte Grenze fallen.
Nach § 10 Abs. 6a ApoG ist ein Unterschreiten des Mindestversorgungspotentials dann zulässig, wenn besondere örtliche Verhältnisse vorliegen. Im Erkenntnis des VwGH vom 22.01.2024, Zahl: Ra 2023/10/0406 wird diese gesetzliche Bestimmung näher umschrieben:
Das Vorliegen maßgeblicher "besonderer örtlicher Verhältnisse" iSd § 10 Abs 6a ApG 1907 idF BGBI. I Nr. 103/2016 ist im Rahmen einer Gesamtbetrachtung unter Berücksichtigung nachstehender Kriterien zu beurteilen: Erste Voraussetzung ist die Situierung der Betriebsstätte der neu zu errichtenden Apotheke in einem Gebiet mit demographischen Besonderheiten (vgl. VwGH 27.3.2014. 2013/10/0209), dh einem Gebiet, das nach der Struktur seines Bevölkerungsbestandes geeignet ist, eine besondere Bedarfssituation hinsichtlich der sicheren und qualitativ hochwertigen Versorgung mit Arzneimitteln zu indizieren. Zu derartigen Gebieten zählen neben ländlichen und abgelegenen Regionen außerhalb der Versorgungsgebiete bestehender Apotheken (vor allem für Menschen mit eingeschränkter Mobilität) ausweislich der Gesetzesmaterialien (vgl. dazu die Begründung des Antrages 1863/A BIgNR XXV. GP) insbesondere sich nachhaltig und stetig entwickelnde Siedlungsgebiete, der nähere Umkreis größerer medizinischer Einrichtungen oder eines Krankenhauses mit mehreren Anstaltsambulatorien sowie der Nahbereich bedeutender und stark frequentierter Verkehrsknotenpunkte, wie etwa Flughäfen oder Hauptbahnhöfe. Liegt die Betriebsstätte der neu zu errichtenden Apotheke in einem derartigen Gebiet (oder einem vergleichbaren Gebiet mit demographischen Besonderheiten), ist als zweite Voraussetzung zu prüfen, ob die konkret vorliegenden demographischen Besonderheiten zu einem (bestehenden oder unmittelbar bevorstehenden) Mangel in der Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln führen, dem durch die beantragte Apotheke begegnet werden kann. Dies ist der Fall, wenn ansonsten - dh bei Nichterrichtung der neuen Apotheke - eine ordnungsgemäße Versorgung der Bevölkerung unter Berücksichtigung des Versorgungsangebots durch bestehende Apotheken (einschließlich Filialapotheken und ärztlichen Hausapotheken) nicht gewährleistet ist, weil die bestehenden Apotheken infolge der konkreten örtlichen Gegebenheiten und Verkehrsverhältnisse nicht ausreichend rasch bzw. nur unzumutbar erreichbar sind. Dabei ist insbesondere die bei der Bedarfsprüfung im Vordergrund stehende Erreichbarkeit mit Kraftfahrzeugen zu berücksichtigen (vgl. VwGH 27.3.2014, 2013/10/0209; 25.4.2014, 2013/10/0022; 12.8.2014, 2012/10/0181; 8.10.2014, Ro 2014/10/0096; 22.4.2015, 2013/10/0077 und Ro 2014/10/0122; 11.8.2015, Ro 2014/10/0112; 30.9.2015, 2013/10/0261 und Ro 2014/10/0081). Trifft auch diese Voraussetzung zu, bedarf es schließlich der Beurteilung, ob die Errichtung der neuen Apotheke insgesamt für eine ordnungsgemäße Versorgung der betroffenen Bevölkerung mit Arzneimitteln erforderlich ist. Davon kann allerdings nicht gesprochen werden, wenn der Vorteil aus der Neuerrichtung einer Apotheke durch Nachteile für die Bevölkerung in den Versorgungsgebieten der bestehenden Apotheken überwogen wird. Die Behörde bzw. das VwG haben dabei eine entsprechende Abwägung vorzunehmen, wobei ein maßgebliches Überwiegen von Nachteilen nur bei einer derartig erheblichen Verminderung des Kundenpotenzials einer oder mehrerer bestehender öffentlicher Apotheken angenommen werden kann, dass deren wirtschaftlicher Weiterbestand ernsthaft gefährdet ist und dadurch bisher gut versorgte Personen einen zumutbaren Zugang zur Arzneimittelversorgung verlieren würden. Die Behörde bzw. das VwG haben nach den genannten Voraussetzungen in jedem Einzelfall die Anwendbarkeit des § 10 Abs. 6a legcit zu prüfen und dabei das Vorliegen bzw. Nichtvorliegen maßgeblicher "besonderer örtlicher Verhältnisse" - gestützt auf geeignete Feststellungen - zu begründen.
In der Beschwerde wird nicht hinreichend konkret dargelegt, welche besonderen örtlichen Verhältnisse gegeben sein sollen; auch im Beschwerdeverfahren sind keine Anhaltspunkte für eine Anwendung des § 10 Abs. 6a ApoG hervorgekommen.
Selbst wenn man die erste Voraussetzung als gegeben erachten sollte, da sich der beantragte Standort wie auch die Betriebsstätte im näheren Umkreis größerer medizinischer Einrichtungen (Klinikum xxx und xxx Krankenhaus) befinden, so fehlt es an den weiteren Voraussetzungen. Jedenfalls ist die zweite Voraussetzung, dass die konkret vorliegenden demographischen Besonderheiten zu einem Mangel in der Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimittel führen, dem durch die beantragte Apotheke begegnet werden kann, nicht vorliegend. Es fehlt jedenfalls an dieser zweiten Voraussetzung, da sich die nächstgelegene Apotheke zur beantragten Betriebsstätte in einer Entfernung von nur 800 m befindet und sich im Umkreis von 5 km 25 öffentliche bestehende Apotheken befinden, wodurch jedenfalls eine ordnungsgemäße Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln sichergestellt ist.
Entsprechend der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes können in die Bedarfsprüfung nach § 10 ApoG lediglich die ambulant behandelten Personen einer Krankenanstalt einbezogen werden, da die stationär behandelten Patienten aus der Anstaltsapotheke versorgt werden (vgl. VwGH 23.01.1995, Zahl: 94/10/0123). Im Gutachten der Apothekerkammer wurden daher zurecht nur die Ambulanzpatienten in der Bedarfsermittlung berücksichtigt und sind stationär behandelte Patienten unberücksichtigt geblieben.
Soweit in der Beschwerde die Durchführung einer Rezeptzählung beantragt wird, ist diese durch die Apothekerkammer im Zuge der Gutachtenserstellung zurecht unterblieben. Entsprechend der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes kommt es bei der Bedarfsprüfung nach § 10 ApoG auf das nach objektiven Umständen zu erwartende und nicht auf das – von subjektiven Gesichtspunkten mitbestimmte – gegenwärtige Kundenverhalten an. Es ist daher nicht ausschlaggebend, wo die infrage kommenden Einwohner bisher ihre Rezepte eingelöst haben (vgl. VwGH 21.05.2008, Zahl: 2006/10/0254).
Soweit eine Zählung der Verkehrsfrequenzen in der xxx in der Beschwerde gefordert wird, ist dies ebenfalls zurecht unterblieben. Hier ist auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 16.12.1996, Zahl: 91/10/0140, zu verweisen, in dem ausgeführt wird „[…] Dass Straßen an einer in Aussicht genommenen Betriebsstätte vorbeiführten, sei hingegen jedenfalls unmaßgeblich; diesfalls könne von einem Verkehrsknotenpunkt keine Rede sein; vielmehr handle es sich um ein reines sogenanntes Verkehrspublikum, das nicht zu den zu versorgenden Personen zu zählen sei und keinen Bedarf induziere.“
Die Apothekerkammer hat bei der Gutachtenserstellung daher zurecht ausschließlich die Verkehrsknotenpunkte „xxxbahnhof xxx“ und „Haltestelle xxx“ berücksichtigt und jene Personen, die die xxx täglich befahren, unberücksichtigt gelassen.
Soweit von der Beschwerdeführerin eine Prognostizierung der Umsätze der betroffenen Apotheken beantragt wird, ist dazu auszuführen, dass in § 10 Abs. 2 ApoG eine Umsatzprognose zur Bedarfsprüfung nicht vorgesehen ist, weshalb diese auch nicht durchzuführen war.
Wenn in der Beschwerde eingewendet wird, dass im Jahr 2013 die Frequenz der ambulant behandelten Patienten im Klinikum xxx 476833 betragen hat und 250687 Patienten ambulant behandelt wurden und diese Daten in der bekämpften Entscheidung keinen Niederschlag finden würden, so ist dem entgegenzuhalten, dass von der Vertreterin der Apothekerkammer in der Verhandlung am 07.11.2024 dargelegt wurde, dass bei der Erstellung der TU-Studie die Patientenkontakte von Ambulanzpatienten zu den bestehenden Ambulanzen abgefragt und im Programm hinterlegt wurden. Dabei wurde die Patientenfrequenz betreffend das Klinikum xxx mit 564780 und jene für das xxx Krankenhaus mit 33590 berechnet, somit eine höhere Anzahl an ambulant behandelten Patienten berücksichtigt, als im Beschwerdeschriftsatz selbst angeführt.
Wie der EuGH bereits wiederholt ausgesprochen hat (vgl. Urteil 01.06.2010, Perez u.a., C-570/07, 571/07; Urteil 19.05.2009, Apothekerkammer des Saarlandes u.a. C-171/07, 172/07), steht Art. 49 AEUV einer nationalen Regelung nicht entgegen, die die Erteilung von Niederlassungserlaubnissen für neue öffentliche Apotheken nach Maßgabe eines Konzessionssystems begrenzt, das auf eine bestimmte Mindesteinwohnerzahl des zu versorgenden Gebietes abstellt sowie auf eine Mindestentfernung der Betriebsstätte der beantragten Apotheke zu den bestehenden öffentlichen Apotheken. Ein solche Regelung ist nämlich grundsätzlich geeignet, das – Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit rechtfertigende – Ziel zu erreichen, eine sichere und qualitativ hochwertige Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln zu gewährleisten, vorausgesetzt dieses Ziel wird kohärent und systematisch verfolgt. Diese Erwägungen lassen sich auf die Regelungen des § 10 Abs. 2 Ziffer 2 und 3 ApoG, die gleichfalls zur Gewährleistung einer bestmöglichen Heilmittelversorgung der Bevölkerung (vgl. Erkenntnis VfGH 02.03.1998, VfSlg 15.103/1998) die Errichtung neuer Apotheken von einer Mindesteinwohnerzahl im zu versorgenden Gebiet und von einer Mindestentfernung zu den Betriebsstätten der umliegenden Apotheken abhängig machen, übertragen. Es ist daher kein Grund ersichtlich, warum Art. 49 AEUV der Regelung des § 10 Abs. 2 Ziffer 2 und 3 ApoG entgegenstehen sollte (vgl. VwGH 21.10.2010, Zahl: 2008/10/0026).
Unter Verweis auf das zitierte Judikat des Verwaltungsgerichtshofes vom 21.10.2010 war daher der Anregung der Beschwerdeführerin, ein Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH zu richten, nicht zu folgen.
Es war daher insgesamt spruchgemäß zu entscheiden.
VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz – B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.
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