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KLVwG-S1-962/14/2022•LVwG K KLVwG-S1-962/14/2022
KLVwG-S1-962/14/2022State Administrative CourtJul 6, 2022
Vergaberecht, Anwendbarkeit des Bundesvergabegesetzes, Nachprüfungsantrag, Verspätet, gemeinnützige Bauvereinigung, Zubau, Sanierung, Volksschule
Das Landesverwaltungsgericht Kärnten, Senat xxx, hat durch den Vorsitzenden xxx, die Berichterstatterin xxx sowie xxx als weiteres Senatsmitglied, über den Nachprüfungsantrag der xxx GmbH, xxx, xxx, vertreten durch xxx Rechtsanwälte GmbH, xxx, xxx, betreffend das Vergabeverfahren „Zubau/Sanierung der Volksschule in xxx, xxx – Baumeister, Obj. Nr.: xxx“ ausgeschrieben durch die „xxx“ xxx Kärnten, Gesellschaft mit beschränkter Haftung, xxx, xxx, vertreten durch xxx, Rechtsanwalt, xxx, xxx und xxx Rechtsanwälte GmbH, xxx, xxx, nach am 06.07.2022 durchgeführter öffentlicher mündlicher Verhandlung gemäß § 6 Kärntner Vergaberechtsschutzgesetz 2018 – K-VergRG 2018 folgendermaßen zu Recht erkannt:
I.Der Antrag der Antragstellerin vom 07.06.2022 auf Rechtswidrigerklärung und Nichtigerklärung der Wahl des Vergabeverfahrens hinsichtlich des ausgeschriebenen Verfahrens „Zubau/Sanierung der Volksschule in xxx, xxx - Baumeister, Objekt-Nr. xxx“ wird als unzulässig zurückgewiesen.
II.Der Antrag der Antragstellerin vom 07.06.2022 auf Rechtswidrigerklärung und Nichtigerklärung der Wahl des Zuschlagempfängers hinsichtlich des ausgeschriebenen Verfahrens „Zubau/Sanierung der Volksschule in xxx, xxx - Baumeister, Objekt-Nr. xxx“ wird als unzulässig zurückgewiesen.
III.Der Antrag der Antragstellerin auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren wird als unbegründet abgewiesen.
IV.Die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
Verfahrensverlauf:
Am 08.06.2022 ist beim Landesverwaltungsgericht Kärnten ein Nachprüfungsantrag der xxx GmbH (im Folgenden: Antragstellerin) betreffend das Vergabeverfahren „Zubau/Sanierung der Volksschule in xxx, xxx – Baumeister, Obj. Nr.: xxx“, ausgeschrieben durch die „xxx“ xxx Kärnten, Gesellschaft mit beschränkter Haftung (im Folgenden: Antragsgegnerin), eingelangt. Im gegenständlichen Nachprüfungsantrag wurde beantragt, die Wahl des Vergabeverfahrens „offenes Verfahren nach Billigstbieterprinzip mit Nachverhandlung“ der Auftraggeberin, und/oder die Wahl des Zuschlagsempfängers für rechtswidrig und damit nichtig zu erklären und aufzuheben. Darüber hinaus wurde beantragt, der Auftraggeberin aufzutragen, der Antragstellerin die entrichteten Pauschalgebühren für diesen Nachprüfungsantrag binnen 14 Tagen zu Handen ihrer Rechtsvertreter bei sonstiger Exekution zu bezahlen.
Im gegenständlichen Nachprüfungsantrag führte die Antragstellerin aus wie folgt:
„I. NACHPRÜFUNGSANTRAG
1. 1„xxx" - xxx Kärnten, Gesellschaft mit beschränkter Haftung (im Folgenden „Auftraggeberin“ oder „xxx“) hat als Auftraggeberin und vergebende Stelle auf deren Internet-Beschaffungsportal „xxx“ zum Vorhaben „Zubau/Sanierung der Volksschule in xxx, xxx“ eine Vielzahl von beabsichtigten Losvergaben im Sinne des § 28 Abs. 1 BVergG 2018 nach gewerblichen Tätigkeiten im „Baugewerbe“ (iSd der NACE-Klassifikation) bekannt gemacht.
1.2. Gegenstand dieses Nachprüfungsantrags ist die beabsichtigte Vergabe „Zubau/Sanierung der Volksschule in xxx, xxx - Baumeister, Obj. Nr.: xxx“ auf den Grundstücken xxx, xxx und xxx, der Katastralgemeinde xxx.
1.3. Bei diesem Beschaffungsvorgang, wurde - nach der Auffassung der Antragstellerin - zu Unrecht von vornherein die Anwendbarkeit des Bundesvergabegesetzes ausgeschlossen. Dementsprechend wurde in den Ausschreibungsunterlagen unter der Verfahrensart festgelegt „Nicht dem BVergG unterworfen“. Im Übrigen enthält die Ausschreibung folgende Kurzbeschreibung: „Die xxx schreibt das Projekt im offenen Verfahren nach Billigstbieterprinzip mit Nachverhandlung aus.“
1.4. Ein offenes Verfahren nach Billigstbieterprinzip mit Nachverhandlung ist im BVergG nicht vorgesehen. Die erfolgte Ausschreibung verstößt gegen das ausdrückliche gesetzliche (Nach-)Verhandlungsverbot des § 112 Abs 3 BVergG und verletzt das subjektiv öffentliche Recht der Antragstellerin auf die Teilnahme an einem den gesetzlichen Bestimmungen entsprechenden Vergabeverfahren, auf eine transparente, objektiv nachvollziehbare und nach den Grundsätzen eines fairen Bieterwettbewerbes vorgenommene Abwicklung der Auftragsvergabe sowie einen gesetzeskonformen Zuschlag.
1.5. Mit Antrag vom 23.5.2022 an die Ombudsstelle für Vergabewesen beim Amt der Kärntner Landesregierung hat die ARGE xxx mit Sitz in xxx, xxx, deren Mitglied die Antragstellerin ist, einen Antrag auf Durchführung des Vorverfahrens mit der Abgabe einer begründeten Stellungnahme (Empfehlung) nach §§ 3 und 4 K-VergRG eingebracht. Seitens der Ombudsstelle wurde mit Schreiben vom 1.6.2022, dem Rechtsvertreter zugestellt am 3.6.2022, der eingebrachte Antrag wegen Unzuständigkeit der Ombudsstelle zurückgewiesen. Es wurde seitens der Ombudsstelle - nach der Ansicht der Antragstellerin rechtlich unrichtig - ausgeführt, dass es sich bei der Auftraggeberin um keine öffentliche Auftraggeberin handelt, ohne auf das Vorbringen der Antragstellerin näher einzugehen.
Beweis:Deckblatt Ausschreibung, Beilage ./A
Bekanntmachung, Beilage ./B
Einvernahme des Geschäftsführers der Antragstellerin, Herrn xxx, p.A. der Antragstellerin;
2. Zu den Parteien des Verwaltungsverfahrens
2.1. Bei der Antragstellerin handelt es sich um ein Unternehmen, welches das Baumeistergewerbe, insbesondere im Bereich Hochbau, Tiefbau, Baunebengewerbe, Bauträger, Planung und Beratung von Bauprojekten, ausübt.
2.2. Die Auftraggeberin ist im Geschäftszweig des Bauträgergewerbes sowie der Verwaltung von Miet- und Eigentumswohnungen tätig und verfügt über den Gemeinnützigkeitsstatus gemäß dem Wohnungsgemeinnützigkeitsgesetz (WGG). Alleiniger Gesellschafter der Auftraggeberin ist das Land Kärnten.
2.3. Weitere mitbeteiligte Partei ist die Marktgemeinde xxx als gesetzlicher Schulerhalter (§ 91 Abs. 1 Kärntner Schulgesetz) und - laut Baubescheid vom 11.3.2021 - Baubewilligungsinhaber für den Bau „Zubau der Volksschule xxx, Errichtung eines Sportumkleidegebäudes und einer Müllsammel- und Bushaltestelle“. Für den Fall, dass „xxx“ nicht als Auftraggeberin im Sinne des § 4 Abs 1 Z 2 BVergG anzusehen ist (siehe dazu weiter unten), liegt ein Fall der „Vorschiebung“ eines privaten Dritten vor (siehe Punkt 4 b), sodass „xxx“ die Stellvertretung für den tatsächlichen Auftraggeber, die Marktgemeinde xxx, ausüben würde.
2.4. Darüber hinaus ist weitere mitbeteiligt Partei auch xxx xxx GmbH, FN xxx, xxx, xxx, zumal nicht auszuschließen ist, dass es sich bei ihr um einen öffentlichen Auftraggeber handelt. In den „Ausschreibungsunterlagen (Beilage ./J) werden auf Seite 22 getrennte Rechnungslegungen, für den Sanierungsteil einerseits an xxx xxx GmbH und für den Neubauteil andererseits an „xxx“, festgelegt.
Beweis:Firmenbuchauszug Antragstellerin, Beilage ./C
Firmenbuchauszug der Auftraggeberin, Beilage ./D
Errichtungserklärung der Auftraggeberin, Beilage ./E
Leistungsverzeichnis, Beilage ./J
Einvernahme des Geschäftsführers der Antragstellerin, Herrn xxx, p.A. der Antragstellerin;
Einzuholende Stellungnahme / Parteieneinvernahme von „xxx“;
Einzuholende Stellungnahme / Einvernahme des Bürgermeister xxx
pA xxx xxx, xxx;
3. Zur Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten
3.1. Art 14b B-VG - und in diesem Sinne auch § 1 Kärntner Vergaberechtsschutzgesetz 2018, welcher auf Art 14b B-VG verweist- stellt daher zur Anknüpfung der Vollziehung im Bereich des Vergabewesens als Bundes- oder Landessache einzig und allein auf die Auftraggebereigenschaft im konkreten Fall ab (Holoubeki Fuchs in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel [Hrsg], Kommentar zum Bundesvergabegesetz [2009] § 2 Z 8 Rz 1).
3.2. Die Zuständigkeit in einem Vergabeverfahren hängt sohin vor dem Hintergrund der Kompetenzverteilung in Art 14b B-VG davon ab, wer öffentlicher Auftraggeber ist: Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens sind Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers. Für die Zuständigkeit ist daher alleine maßgebend, von wem die im Nachprüfungsverfahren zu überprüfende Entscheidung stammt (VwGH 21.12.2016, Ra 2016/04/0139-3 = RPA 2017, 145 [Gast]).
3.3. Auftraggeber ist gemäß § 2 Z 5 BVergG jeder Rechtsträger, der vertraglich an einen Auftragnehmer einen Auftrag zur Erbringung von Leistungen gegen Entgelt erteilt oder zu erteilen beabsichtigt. Damit stellt Art 14b B-VG darauf ab, wer zivilrechtlich Vertragspartner des Auftragnehmers wird (LVwG Kärnten 04.09.2017, KLVwG /13). Auftraggeber ist sohin „xxx“ als zivilrechtlicher Vertragspartner des Auftragnehmers. Die Auftraggeberin ist eine öffentliche Auftraggeberin gemäß § 4 BVergG, die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 2 B-VG in den Vollziehungsbereich des Landes Kärnten fällt, weshalb das Landesverwaltungsgericht Kärnten zur Durchführung des Nachprüfungsverfahrens berufen ist.
3.4. Auch für den Fall, dass ein Fall der Vorschiebung eines privaten Dritten vorliegen sollte (siehe Punkt 4 b), wäre des Landesverwaltungsgericht Kärnten im Sinne des Art. 14b Abs. 2 Z 2 lit a B-VG für das gegenständliche Verfahren zuständig.
Beweis:wie bisher;
a) Öffentliche Auftraggeberin gemäß § 4 Abs 1 Z 2 BVergG
4.1. Die Auftraggeberin ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung und damit kein öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 4 Abs 1 Z 1 BVergG.
4.2. Eine Einrichtung ist aber auch als öffentlicher Auftraggeber anzusehen, wenn sie vom Staat beherrscht wird. Staatliche Beherrschung liegt vor, wenn die Gebietskörperschaften oder andere öffentliche Auftraggeber durch überwiegende staatliche Finanzierung, durch Aufsicht über die Leitung oder durch Einfluss auf die Zusammensetzung der Organe eine besondere Kontrolle auf die betreffende Einrichtung ausüben können. Es handelt sich dabei um alternative Tatbestandsmerkmale, sodass die Auftraggebereigenschaft erfüllt ist, wenn eines der drei genannten Kriterien vorliegt. In allen drei Tatbeständen des § 4 Abs 1 Z 2 lit c BVergG 2018 kommt eine enge Verbindung zwischen der Einrichtung und den öffentlichen Stellen zum Ausdruck, welche die Möglichkeit mit sich bringt, dass sich eine Einrichtung bei ihren Entscheidungen im Bereich der Vergabe von Aufträgen von anderen als wirtschaftlichen Überlegungen leiten lässt (Holoubek/Fuchs/Ziniel in Holoubek/Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht4 (2019) Vergaberecht). Im vorliegenden Fall ist das Land Kärnten alleiniger Gesellschafter der Auftraggeberin, die als Gesellschaft mit beschränkter Haftung ausgestaltet ist, und wird sohin von einem anderen öffentlichen Auftraggeber beherrscht. Sie ist daher öffentliche Auftraggeberin gemäß § 4 Abs 1 Z 2 BVergG.
4.3. Die Auftraggeberin ist rechtsfähig (Z 2 lit b) und es sind an ihr ausschließlich das Land Kärnten, somit öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 4 Abs 1 Z 1, beteiligt (Z 2 lit c). Außerdem erfüllt die Auftraggeberin Aufgaben im Bereich des sozialen Wohnbaus, die im Allgemeininteresse liegen
4.4. Diese Aufgaben werden zudem in „nicht gewerblicher Art“ besorgt. Unter einer Einrichtung, die Aufgaben „gewerblicher Art“ besorgt, ist eine Einrichtung zu verstehen, die in Konkurrenz mit privaten Wirtschaftstreibenden unter den gleichen Bedingungen (sohin unter Beachtung der gleichen wirtschaftlichen Regeln) wie diese am allgemeinen Wirtschaftsleben (Marktwettbewerb) teilnimmt und das wirtschaftliche Risiko (Insolvenzrisiko) ihres Handelns trägt. Eine Teilnahme am regulären Wirtschaftsleben ist dann nicht anzunehmen, wenn eine staatliche Kontrolle oder die Möglichkeit einer Einflussnahme auf die Unternehmensgebarung nach staatsspezifischen Kriterien erfolgen kann, gleichgültig in welcher Art diese verwirklicht werden. Die Einflussnahme kann auch darin liegen, dass Einrichtungen „vom Staat“ bevorzugt oder Schranken für potentielle Mitbewerber errichtet werden, die bewirken, dass - wenn auch nur in Teilbereichen - der freie Marktwettbewerb verhindert oder eingeschränkt wird. „Gewerbliche Aufgaben“ würden demnach von einer Einrichtung dann besorgt werden, wenn sie sich in ihrem Tätigkeitsbereich (ungeachtet ihrer Rechtsform) nicht von anderen privaten Wettbewerbern unterscheidet, sie bei der Beschaffung wie ein gewöhnliches Unternehmen im privaten Wirtschaftsverkehr agiert und bei der Vergabe von Aufträgen kein staatlicher Einfluss stattfindet. Dies ist bei der Auftraggeberin, „xxx“, nicht der Fall. Sie unterscheidet sich deutlich von anderen Wohnbaugesellschaften, die an Marktteilnehmern und wird aufgrund ihrer Eigentümerstruktur auch maßgeblich gegenüber anderen Marktteilnehmern bevorzugt.
4.5. Die Auftraggeberin verfügt über den Gemeinnützigkeitsstatus im Sinne des WGG. Wesentliches Charakteristikum dieses „Gemeinnützigkeitsstatus“ ist das Prinzip der Vermögensbindung, das wiederum durch die gesetzliche Beschränkung des Geschäftsbereichs gemeinnütziger Bauvereinigungen (§ 7 WGG), durch spezifische Preisregelungen und beschränkte Gewinnerzielungs- und Gewinnentnahmemöglichkeiten näher konkretisiert wird. Dem entspricht das in § 13 WGG verankerte Kostendeckungsprinzip (Holoubek/Hanslik-Schneider in Illedits/Reich-Rohrwig (Hrsg), Wohnrecht Taschenkommentar - Update (2020) § 1 WGG). Sinn und Zweck der gemeinnützigen Wohnungswirtschaft bestehen darin, Wohnraum für breite Bevölkerungsschichten zu Preisen zur Verfügung zu stellen, die unter den Marktpreisen liegen. Dementsprechend haben gemeinnützige Bauvereinigungen nach § 1 Abs 2 WGG ihre Tätigkeit unmittelbar auf die Erfüllung dem Gemeinwohl dienender Aufgaben des Wohnungs- und Siedlungswesens zu richten und ihr Vermögen der Erfüllung solcher Aufgaben zu widmen. Zur Verwirklichung dieses Ziels werden (privat)wirtschaftliche Unternehmen in die Pflicht genommen. Die gemeinnützigen Wohnungsunternehmen unterwerfen sich freiwillig den vom Staat bestimmten Regeln, die ihre unternehmerische Freiheit einschränken. Dafür gewährt ihnen der Staat bei der Erfüllung ihrer gemeinnützigen Aufgaben finanzielle Vorteile, insbesondere in der Form von steuerlichen Begünstigungen. (Feichtinger/Schinnagl, Die Vermögensbindung als Eckpfeiler der Wohnungsgemeinnützigkeit, wobl 2017, 99). Alleine aus dem Grund, dass die Auftraggeberin den zwingenden Bestimmungen des WGG unterliegt, liegt auf der Hand, dass sie Aufgaben „nicht gewerblicher Art“ erbringt.
4.6. Es ist zudem unter Berücksichtigung aller erheblichen rechtlichen und tatsächlichen Gesichtspunkte wenig wahrscheinlich, dass die beherrschende Gebietskörperschaft, nämlich das Land Kärnten, eine (rein theoretische) Zahlungsunfähigkeit der Auftraggeberin hinnehmen würde, zumal die Auftraggeberin in diesem Fall nicht mehr ihrem Auftrag zur staatlichen Daseinsvorsorge nachkommen könnte. Auch aus diesem Grund liegt in der Tätigkeit der Auftraggeberin, im Einklang mit der Rechtsprechung des EuGH, eine Tätigkeit „nicht gewerblicher Art“ vor (EuGH Rs C-283/00, Rs C-18/01).
4.7. An der Qualifikation einer Einrichtung als öffentlicher Auftraggeber ändert sich selbst dann nichts, wenn die Erbringung von Aufgaben nicht gewerblicher Art einen nur unbedeutenden Anteil an der Gesamttätigkeit darstellen würden, was gegenständlich aber gar nicht der Fall ist. Der nicht gewerbliche Teil der Aufgabenerbringung vermag den gewerblichen Teil im Hinblick auf die Eigenschaft als öffentlicher Auftraggeber gleichsam zu „infizieren“ (Griller/Tremmel, Ausgegliederte Rechtsträger im Vergaberecht - alles oder nichts?, ecolex 1998, 369). Auch wenn die Auftraggeberin vereinzelt Aufgaben gewerblicher Art verrichten sollte, so hat dies keinen Einfluss auf ihre Eigenschaft als öffentliche Auftraggeberin, zumal sie zumindest zu einem überwiegenden Teil auch Aufgaben nichtgewerblicher Art erfüllt.
Beweis:Firmenbuchauszug der Auftraggeberin, Beilage ./D
Errichtungserklärung der Auftraggeberin, Beilage ./E
Bekanntmachung, Beilage ./B
Einholung einer Stellungnahme / Parteieneinvernahme von „xxx".
b) „Vorschieben“ eines privaten Dritten
4.8. Sollte das Landesverwaltungsgericht Kärnten, wider Erwarten, zur Ansicht gelangen, dass es sich bei „xxx“ nicht um eine öffentliche Auftraggeberin handelt, liegt ein Fall des „Vorschieben“ eines privaten Dritten vor.
4.9. Das „Vorschieben“ eines privaten Dritten, um der Bindung an vergaberechtliche Bestimmungen zu entgehen, ist unzulässig (OGH vom 28.3.2000, 1 Ob 201/99m, EuGH vom 15.1.1998 in der Rechtssache 0-44/96, Mannesmann, Rn. 43 und 44). Insbesondere der vom OGH zu beurteilenden Sachverhalt zu 1 Ob 201/99m ist vergleichbar mit dem gegenständlichen Sachverhalt. Demnach liegt ein „Vorschieben“ eines privaten Dritten vor, wenn ein Rechtsträger, der für sich öffentlicher Auftraggeber ist, die Durchführung eines Bauvorhabens, mit welchem eine im allgemeinen Interesse wahrzunehmende Aufgabe nicht gewerblicher Art erfüllt werden soll, einem Dritten in welcher vertraglichen Gestaltung immer, übertragen wird.
4.10. Wenn Leistungen durch ein Umgehungsgeschäft außerhalb des Anwendungsbereichs des Vergaberechts beschaffen werden sollten, soll damit die Eigenschaft als öffentlicher Auftraggeber vermieden werden.
4.11. Die Marktgemeinde xxx hat als Antragstellerin bei der Marktgemeinde xxx als zuständiger Baubehörde die Baubewilligung gemäß Kärntner Bauordnung betreffend das Bauvorhaben „Zubau der Volksschule xxx, Errichtung eines Sportumkleidegebäudes und einer Müllsammel- und Bushaltestelle auf den Grundstücken Nr. xxx, Nr. xxx und Nr. xxx je KG xxx“ laut Bescheid vom 11.03.2021, ZI. xxx, erwirkt. Das Grundstück Nr. xxx, inneliegend in der EZ xxx KG xxx xxx, steht im grundbücherlichen Eigentum der Marktgemeinde xxx, das Grundstück Nr. xxx, inneliegend in der EZ xxx KG xxx xxx, im grundbücherlichen Eigentum der xxx xxx-GmbH (die wiederum im Eigentum der Marktgemeinde xxx steht). Das in der Ausschreibung und im Baubescheid erwähnte Grundstück Nr. xxx KG xxx ist nicht zuordenbar, zumal eine Grundbuchsabfrage ergab, dass dieses Grundstück nicht existieren würde. Der gesetzliche Schulerhalter der - das Leistungsziel/-bild des Beschaffungsvorganges „Zubau/Sanierung“ bildenden - „Volksschule xxx“ ist die (Markt-)Gemeinde xxx, xxx xxx, xxx, vertreten durch deren Bürgermeister xxx, im eigenen Wirkungsbereich (§ 91 Abs. 1 Kärntner Schulgesetz). Bei der (Markt-)Gemeinde xxx handelt es sich um eine öffentliche Auftraggeberin gemäß § 4 Abs. 1 Z. 1. BVergG.
4.12. Der Antragstellerin ist nicht bekannt, welche vertraglichen, Regelungen zwischen dem gesetzlichen Schulerhalter, sohin der Marktgemeinde xxx, und der Auftraggeberin bestehen.
4.13. Es ist jedoch - sofern es sich bei der Auftraggeberin nicht um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 4 Abs 1 Z 2 BVergG handelt - davon auszugehen, dass tatsächlich die Auftraggeberin als Stellvertreterin der Gemeinde xxx aufgetreten ist und für diese die Beschaffung der verfahrensgegenständlichen Leistungen durchgeführt hat bzw. durchführen soll. Damit sollte die Eigenschaft der Gemeinde xxx als öffentliche Auftraggeberin vermieden werden.
4.14. Die Eigenschaft der Gemeinde xxx als Auftraggeberin ist auch an das Kriterium der Entgeltlichkeit geknüpft. So ist maßgeblich, ob die Gemeinde xxx einen Auftrag zur Erbringung von Leistungen gegen Entgelt erteilt oder zu erteilen beabsichtigt. Auch der OGH hat es im zitierten Urteil vom 28.3.2000 als entscheidend angesehen, dass der öffentliche Auftraggeber (Gemeinde xxx) dem privaten Dritten („xxx“) die Abgeltung dieser Leistungen zugesichert hat. Auch dieses Kriterium der Entgeltlichkeit ist für die Prüfung eines Umgehungsgeschäfts nicht nach formellen Gesichtspunkten, sondern in wirtschaftlicher Betrachtungsweise zu beurteilen. Daher kommt neben einer direkten Abgeltung der beschafften Leistungen durch den öffentlichen Auftraggeber (die Gemeinde) an den privaten Dritten auch eine in wirtschaftlicher Betrachtungsweise gleichwertige Abgeltung in Frage (VwGH 24.06.2015, Ra 2014/04/0043). Es erscheint, insbesondere auch bei Bedachtnahme auf die Handlungsmaximen der Sparsamkeit, Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit, vollkommen denkunmöglich, dass „xxx“ die von ihr in der gegenständlichen Größenordnung als vertragliches Entgelt zum ausgeschriebenen Bauvertrag aufzubringenden Geldmittel aus eigenem Gesellschaftsvermögen leistet bzw. leisten könnte/dürfte, ohne dass ihr hiefür eine in wirtschaftlicher Betrachtungsweise gleichwertige Abgeltung durch die Marktgemeinde xxx, in welcher Form auch immer, zufließt. Allein aus diesem Grund ist davon auszugehen, dass - sofern „xxx“ nicht ohnehin als öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 4 Abs 1 Z 2 BVergG anzusehen ist - ein Umgehungsgeschäft im Sinne der Ausübung der Stellvertretung für die Marktgemeinde xxx vorliegt.
4.15. Umgehungsgeschäfte sind im Gegensatz zu Scheingeschäften nicht schlechthin nichtig. Sie unterliegen denjenigen Rechtsvorschriften, zu deren Umgehung das Geschäft geschlossen wurde (RIS-Justiz R50043654).
4.16. Der Antragstellerin ist nicht bekannt, ob und welche vertraglichen Regelungen zwischen der kompetenzmäßig für das Volksschulgebäude zuständigen Marktgemeinde xxx und der Eigentümerin des Baugrundstückes Nr. xxx, sowie allenfalls auch der Fläche Grundstück Nr. xxx, der zu 100% ihrer Anteile von der Marktgemeinde xxx gehaltenen xxx xxx GmbH (im Folgenden „xxxG“) getroffen wurden, soweit die Bautätigkeiten „Zubau/Sanierung der Volksschule“ auch deren Grundflächen betreffen sollten. Sollte xxxG als Ergebnis des Beschaffungsvorganges ebenfalls Eigentum an baulichen Anlagen bzw. Gebäudeteilen des Volksschulgebäudes erwerben, gilt auch für deren Beurteilung als öffentliche Auftraggeberin das zu § 4 Abs. 1 Z 2 it a) BVergG (zur „nicht gewerblichen Art“) was auch bereits für „xxx“ vorgebracht wurde. Denkbar wäre allerdings auch, dass xxxG als privater Dritter durch den Schulerhalter, die Marktgemeinde xxx, vorgeschoben wurde, um zwingende Bestimmungen des Vergaberechts zu umgehen.
Beweis:Firmenbuchauszug der Auftraggeberin, Beilage ./D
Errichtungserklärung der Auftraggeberin, Beilage ./E
Firmenbuchauszug xxxG, Beilage ./F
Baubewilligungsbescheid, Beilage ./G
Grundbuchsauszüge, Beilage ./H
KAGIS-Auszug, Beilage ./I
Leistungsverzeichnis, Beilage ./J
Einzuholende Stellungnahme / Parteieneinvernahme von „xxx“;
Einvernahme des Bürgermeisters und Geschäftsführers der xxxG, Herrn xxx pA xxx xxx, xxx;
c) öffentlicher Bauauftrag (.5 5 Z 3 BVerqG)
4.17. Das vorstehend beschriebene Verhältnis zwischen der Gemeinde und der Auftraggeberin könnte allenfalls dazu führen, dass dieses Verhältnis als öffentlicher Bauauftrag der Gemeinden im Sinne des BVergG zu qualifizieren ist (§ 5 Z 3 BVergG, wonach der Vertragsgegenstand eines Bauauftrages auch in der Erbringung einer Bauleistung durch Dritte gemäß den vom Auftraggeber genannten Erfordernissen, gleichgültig mit welchen Mitteln, bestehen kann).
4.18. In den „Ausschreibungsunterlagen (Leistungsverzeichnis) werden auf Seite 22 getrennte Rechnungslegungen, für den Sanierungsteil einerseits an xxxG und für den Neubauteil andererseits an „xxx“, festgelegt.
4.19. Die spezifischen Erfordernisse und der entscheidende Einfluss auf die Art und die Planung des Vorhabens der kompetenzmäßig hiefür zuständigen Marktgemeinde xxx ergeben sich daraus, dass der Leistungsbeschreibung und dem Leistungsverzeichnis die Vorstellungen der Schule und jedenfalls der Marktgemeinde xxx als Schulerhalter zugrunde gelegt sind, zu den spezifischen Erfordernissen der Marktgemeinde xxx als Schulerhalter auch die Einhaltung aller einschlägigen Bestimmungen für den Volksschulbau und -betrieb gehört, die Marktgemeinde xxx in die planerische Umsetzung eingebunden war und diese auf die Vorstellungen der Marktgemeinde xxx abgestimmt erfolgt ist.
4.20. Bei der Erbringung einer solchen Bauleistung durch Dritte handelt es sich, gleichgültig mit welchen Mitteln die Erbringung erfolgt, um einen öffentlichen Bauauftrag. In einem solchen Fall unterliegt der Bauauftrag zwingend dem Anwendungsbereich des BVergG und liegt es nicht im Ermessen eines Auftraggebers oder einer vergebenden Stelle, eine davon abweichende Festlegung zu treffen.
Beweis:Leistungsverzeichnis, Beilage ./J
wie bisher.
5. Zur Rechtzeitigkeit des Antrags
5.1. Nach den der Antragstellerin vorliegenden Informationen war die Ausschreibung jedenfalls am 13. bzw. bereits 12.5.2022 auf dem Beschaffungsportal elektronisch verfügbar. In der Bekanntmachung ist festgehalten: Beginn 2022-05-12 / Ende 2022-06-02.
5.2. Mit Antrag vom 23.5.2022 an die Ombudsstelle für Vergabewesen beim Amt der Kärntner Landesregierung hat die ARGE xxx mit Sitz in xxx, xxx, deren Mitglied die Antragstellerin ist, fristgerecht einen Antrag auf Durchführung des Vorverfahrens mit der Abgabe einer begründeten Stellungnahme (Empfehlung) nach §§ 3 und 4 K-VergRG 2018 eingebracht. Seitens der Ombudsstelle wurde mit Schreiben vom 1.6.2022, zugestellt am 3.6.2022, der eingebrachte Antrag zurückgewiesen. Die Frist für einen Nachprüfungsantrag an das LVwG (in Bezug auf die Ausschreibung) war in der Zeit vom 23.5.2022 (= Einlangensdatum bei der Ombudsstelle) bis 3.6.2022 (= Übermittlungs- bzw. Zustellungszeitpunkt der Stellungnahme an die Streitteile sowie das LvWG) gehemmt (§ 15 Abs 4 K-VergRG).
5.3. Nach dem Wortlaut des § 15 Abs 4 K-VergRG ist während des anhängigen Verfahrens vor der Ombudsstelle eine Fortlaufshemmung eingetreten. Der gegenständliche Antrag ist daher in jedem Fall rechtzeitig.
Beweis:Antrag an die Ombudsstelle, Beilage ./K
Stellungnahme der Unglücksstelle vom 1.6.2022, Beilage L
6. Zum (weiteren) maßgeblichen Sachverhalt
6.1. „xxx“ - xxx Kärnten, Gesellschaft mit beschränkter Haftung tritt am Deckblatt der Ausschreibung, sowie in der Bekanntmachung als Auftraggeberin der Ausschreibung auf.
6.2. Der Beschaffungsvorgang „Zubau/Sanierung der Volksschule“ besteht aus Bautätigkeiten bzw. -leistungen gemäß Anhang I BVergG 2018. (Bei der explizit angeführten „Errichtung von Schulen“ handelt es sich gemäß Anhang II BVergG in Verbindung mit § 4 Abs. 2 und 3 BVergG um im Oberschwellenbereich subventionierte „Bauaufträge“.) Vorliegend ist, auch nach der eigenen Beurteilung der Auftraggeberin und vergebenden Stelle von einem - Bauauftrag iSd § 5 BVergG 2018 - als ausgeschriebene und beabsichtigt vertragsgegenständliche Leistung auszugehen.
6.3. Zur Berechnung des geschätzten (gesamten) - Auftragswertes - des Bauvorhabens „Zubau/Sanierung der Volksschule“ (§§ 13, 14 BVergG) liegen zwar keine näheren Informationen vor, doch ist anzunehmen, dass dieser unter dem Schwellenwert von EUR 5.382.000,00 des § 12 Abs 1 Z 4 BVergG und damit im Unterschwellenbereich liegt.
6.4. Die Angebotssummen für den verfahrensgegenständlichen Beschaffungsvorgang „Baumeister, Obj. Nr.: xxx" (der in der Bekanntmachung angeführte CPV-Code lautet xxx) dürfte sich - bezogen auf die für die Wahl des Vergabeverfahrens maßgeblichen Wertgrenzen - in einer (hier nur sehr grob veranschlagten) Bandbreite zwischen EUR 1 Mio. und EUR 1,5 Mio. ohne Umsatzsteuer bewegen.
6.5. Der gegenständliche Beschaffungsvorgang, bei dem - nach der von der Antragstellerin vertretenen Auffassung - zu Unrecht von vorneherein die Anwendbarkeit des Bundesvergabegesetzes in Abrede gestellt wird und der in einem nicht im BVergG vorgesehenen (§ 20 Abs. 1) „Offenen Verfahren nach Billigstbieterprinzip mit Nachverhandlung“, gegen das ausdrückliche gesetzliche (Nach-)Verhandlungsverbot des § 112 Abs. 3 BVergG verstoßend, durchgeführt werden soll, verletzt das subjektiv öffentliche Recht der Antragstellerin auf die Teilnahme an einem den gesetzlichen Bestimmungen entsprechenden Vergabeverfahren, auf eine transparente, objektiv nachvollziehbare und nach den Grundsätzen eines fairen Bieterwettbewerbes vorgenommene Abwicklung der Auftragsvergabe sowie damit auf einen möglichen gesetzeskonformen Zuschlag und in ihrem Recht auf Durchführung einer BVergG-konformen Angebotsbewertung und in ihrem Recht auf transparente, nicht diskriminierende und nachvollziehbare Angebotsbewertung. § 112 Abs 3 BVergG sieht vor, dass während eines offenen Verfahrens mit den Bietern über eine Angebotsänderung nicht verhandelt werden darf. Das strikte Verhandlungsverbot nach § 112 Abs 3 BVergG ist Ausdruck der Unabänderlichkeit der Angebote und Ausfluss des Grundsatzes der Gleichbehandlung aller Bieter (EuGH 11.05.2017, C-131/16, Archus und Gama, Rn 27). Zulässig wäre nur ein Angebot in einzelnen Punkten zu berichtigen oder zu ergänzen, insbesondere wegen einer offensichtlich gebotenen bloßen Klarstellung. Derartige Erörterungen und daraus folgende Änderungen geringen Umfanges dürfen aber nicht auf die Änderung wesentlicher Elemente des Angebotes oder die Vorlage eines neuen Angebotes hinauslaufen (EBRV 69 BIgNR XXVI. GP 274 ff). Genau solche Änderungen, nämlich ausdrücklich Nachverhandlungen, werden von der Auftraggeberin aber ganz offenkundig beabsichtigt, was die subjektiv öffentlichen Rechte der Antragstellerin verletzt.
6.6. Die Ausschreibungsfestlegung suggeriert zu Unrecht der Antragsteller als potentielle Bieterin, dass kein Anspruch auf die Vergaberechtskonformität des Beschaffungsvorganges sowie des Ablaufs des Vergabeverfahrens und weiters keine Möglichkeit der Inanspruchnahme des gesetzlich vorgeschriebenen vergabekontrollgerichtlichen Rechtsschutzes bestünde.
6.7. Zur Einleitung des Nachprüfungsverfahrens legitimiert ist gemäß § 342 Abs 1 BVergG 2018 ein Unternehmer, der am Abschluss eines dem BVergG 2018 unterliegenden Vertrages interessiert ist, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht (Holoubek/Fuchs/Ziniel in Holoubek/Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht4 (2019) Vergaberecht). Infolge der aufgezeigten Rechtswidrigkeiten drohen der Antragstellerin erhebliche Schäden. In diesem Zusammenhang ist darauf zu verweisen, dass nach der Spruchpraxis der Gerichte der Begriff des Schadens nicht nur bloße Vermögensschäden im Sinne des Zivilrechts umfasst, sondern ganz allgemein jene Nachteile, die in der Beeinträchtigung der Möglichkeiten liegen, an einem Vergabeverfahren teilzunehmen. Laut VwGH-Judikatur ist ein dem Antragsteller drohender Schaden bereits dann gegeben, wenn die Möglichkeit des Antragstellers am Vergabeverfahren teilzunehmen, durch die behauptete Rechtswidrigkeit beeinträchtigt werden kann. Dem Erfordernis, einen drohenden oder eingetretenen Schaden darzutun, wird im Nachprüfungsantrag bereits dann entsprochen, wenn die entsprechende Behauptung plausibel ist (VwGH 22.6.2011, 2009/04/0128). Durch die bestehenden Rechtswidrigkeiten sind drohende Schäden evident. Die Antragstellerin möchte sich, als Bauunternehmen mit Sitz im Gemeindegebiet des durchzuführenden Bauvorhabens, am Vergabeverfahren beteiligen. Ein Schaden liegt bereits dann vor, wenn ein Unternehmen an dem gesetzwidrigen Vergabeverfahren teilnehmen muss. Die Antragstellerin wäre dazu gezwungen, bei der Angebotslegung unkalkulierbare Risiken auf sich zu nehmen, worin bereits der drohende Schaden liegt. Der drohende Schaden der Antragstellerin liegt somit insbesondere darin, dass die Antragstellerin in ihrer Möglichkeit beeinträchtigt wird, an einem Vergabeverfahren teilzunehmen (VwGH 2011/04/0003). Durch die potentielle Nichtberücksichtigung der Antragstellerin infolge eines gesetzwidrigen Vergabeverfahren droht außerdem ein entgangener Gewinn in ungefähr der Höhe um EUR 50.000,-- bis EUR 75.000,-- (jeweils zuzüglich USt) und der Verlust von Deckungsbeiträgen.
Beweis:Deckblatt Ausschreibung, Beilage JA
Leistungsverzeichnis, Beilage ./J
Einvernahme des Geschäftsführers der Antragstellerin, Herrn xxx p.A. der Antragstellerin;
Einzuholende Stellungnahme / Parteieneinvernahme von „xxx“;
Einzuholende Stellungnahme / Einvernahme des Bürgermeisters xxx
pA xxx xxx, xxx;
7.1. Aus den genannten Gründen stellt die Antragstellerin nachfolgende
ANTRÄGE
das Landesverwaltungsgericht Kärnten möge
zur Prüfung der geltend gemachten Rechtswidrigkeit ein Nachprüfungsverfahren einleiten;
der Antragstellerin Akteneinsicht in den Vergabeakt im größtmöglichen Umfang gewähren;
eine mündliche Verhandlung anberaumen;
die Wahl des Vergabeverfahrens „offenes Verfahren nach Billigstbieterprinzip mit Nachverhandlung“ der Auftraggeberin, und/oder die Wahl des Zuschlagsempfängers für rechtswidrig und damit nichtig zu erklären und aufzuheben;
der Auftraggeberin auftragen, der Antragstellerin die entrichteten Pauschalgebühren für diesen Nachprüfungsantrag binnen 14 Tagen zu Handen ihrer Rechtsvertreterin bei sonstiger Exekution zu bezahlen.“
Mit Schriftsatz vom 04.07.2022 nahm die Antragsgegnerin zum gegenständlichen Nachprüfungsantrag Stellung und führte aus wie folgt:
„1.Vorbemerkung
Die Antragsgegner hat am 12.5.2022 die Beschaffung von unterschiedlichen Leistungen öffentlich bekannt gemacht. Als Frist zur Angebotsabgabe wurde der 2.6.2022 festgelegt. Die ARGE xxx, deren Mitglied die Antragstellerin ist, hat am 23.5.2022 einen Antrag an die Ombudsstelle zur Durchführung eines Vorverfahrens gerichtet. Da das durchgeführte Vergabeverfahren jedoch keiner Vergabepflicht gemäß BVergG unterliegt, hat die Ombudsstelle den Antrag wegen Unzuständigkeit zurückgewiesen; die Zurückweisung dieses Antrags wurde am 3.6.2022 zugestellt. Am 7.6.2022 hat die Antragstellerin schließlich (dennoch) den gegenständlichen Nachprüfungsantrag beim Landesverwaltungsgericht Kärnten („LVwG“) eingebracht.
Der Nachprüfungsantrag ist allerdings aus mehreren Gründen unzulässig und zurück- bzw. abzuweisen:
·Der Nachprüfungsantrag richtet sich gegen die „Wahl des Vergabeverfahrens“ („die Wahl des Vergabeverfahrens für rechtswidrig und damit nichtig zu erklären und aufzuheben“) als gesondert anfechtbare Entscheidung. Der Nachprüfungsantrag hätte daher binnen 10 Tagen ab Bekanntmachung der Ausschreibung am 12.5.2022 eingebracht werden müssen (§ 15 Abs 1 und 2 K-VergRG). Der Nachprüfungsantrag ist daher schon aus diesem Grund verfristet und als verspätet zurückzuweisen.
·Ferner ist an dieser Stelle auch darauf zu verweisen, dass die „Wahl des Vergabeverfahrens“ nur bei Direktvergaben eine gesondert anfechtbare Entscheidung darstellt (§ 2 Z 15 lit a sublit gg BVergG). Sofern das LVwG das durchgeführte Vergabeverfahren nicht als Direktvergabe qualifizieren sollte, ist der Nachprüfungsantrag auch deshalb unzulässig und zurückzuweisen, weil er sich nicht gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung richtet (§ 16 Abs 2 Z 1 KVergRG).
·Sofern das LVwG das durchgeführte Verfahren als Direktvergabe mit Bekanntmachung qualifizieren sollte, hätte der Nachprüfungsantrag gegen die „Bekanntmachung“ als (einzige) gesondert anfechtbare Entscheidung gerichtet werden müssen (§ 2 Z 15 lit a sublit hh BVergG). Da sich der Nachprüfungsantrag jedoch gegen die Wahl des Vergabeverfahrens und somit nicht gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung richtet, ist dieser schon aus diesem Grund unzulässig und somit zurückzuweisen (§ 16 Abs 2 Z 1 KVergRG). Darüber hinaus hätte der Nachprüfungsantrag binnen 10 Tagen ab Bekanntmachung (12.5.2022) eingebracht werden müssen (§ 15 Abs 1 und 3 K-VergRG). Der Nachprüfungsantrag ist daher auch in diesem Fall zurückzuweisen.
·Sofern das LVwG das durchgeführte Verfahren als offenes Verfahren qualifizieren sollte, hätte der Nachprüfungsantrag gegen die „Ausschreibung“ als gesondert anfechtbare Entscheidung gerichtet werden müssen (§ 2 Z 15 lit a sublit aa BVergG). Da sich der Nachprüfungsantrag jedoch gegen die Wahl des Vergabeverfahrens und somit nicht gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung richtet, ist dieser unzulässig und somit zurückzuweisen (§ 16 Abs 2 Z 1 K-VergRG). Abgesehen davon hätte der Nachprüfungsantrag bis längstens 7 Tage vor Ablauf der Angebotsfrist (2.6.2022) eingebracht werden müssen. Der Nachprüfungsantrag ist daher auch verfristet und als verspätet zurückzuweisen.
·Soweit sich der Nachprüfungsantrag auch gegen die „Zuschlagsentscheidung“ (Wahl des Zuschlagsempfängers) richtet, ist darauf hinzuweisen, dass noch keine Zuschlagsentscheidung getroffen wurde. Der Nachprüfungsantrag ist daher auch dahingehend unzulässig und zurückzuweisen (§ 16 Abs 2 Z 1 KVergRG).
·Ferner mangelt es der Antragstellerin auch an einem Interesse an einem Vertragsabschluss und ist ihr auch kein Schaden entstanden oder droht ein solcher. Der Nachprüfungsantrag ist daher auch mangels Antragslegitimation der Antragstellerin unzulässig und zurückzuweisen.
·Die Antragsgegnerin ist ferner keine öffentliche Auftraggeberin iSd § 2 BVergG. Beschaffungen der Antragsgegnerin unterliegen daher auch nicht dem Anwendungsbereich des BVergG. Der Nachprüfungsantrag ist daher auch aus diesem Grund zurück- bzw abzuweisen.
·Schließlich ist die Antragsgegnerin auch nicht als Stellvertreterin der ersten mitbeteiligten Partei aufgetreten und hat die Beschaffung auch nicht für diese durchgeführt. Die gegenständliche Beschaffung unterliegt daher im Ergebnis nicht dem Anwendungsbereich des BVergG. Der Nachprüfungsantrag ist daher auch deshalb zurück- bzw abzuweisen.
Dazu im Einzelnen:
Die Antragsgegnerin, „xxx“ xxx Kärnten, Gesellschaft mit beschränkter Haftung (xxx Kärnten), FN xxx, veröffentlichte am 12.5.2022 über das im Internet abrufbare Portal xxx die Ausschreibung von Bauleistungen. Diese betrafen Bauleistungen für einen Zubau und die Sanierung der Volksschule xxx, xxx, xxx. Die Angebotsfrist endete am 2.6.2022 um 09:00 Uhr.
Mit Antrag vom 23.5.2022 rief die ARGE-xxx die Ombudsstelle für Vergabewesen und beantragte die nachträgliche Überprüfung der Ausschreibungsunterlagen im Hinblick auf die Wahl der Verfahrensart. Zusammengefasst brachte die ARGE-xxx in ihrem Antrag vor, dass die Ausschreibung nach den Vorschriften des BVergG durchzuführen gewesen wäre, weil die Antragsgegnerin als öffentliche Auftraggeberin agiere.
Den Antrag der ARGE-xxx wies die Ombudsstelle für Vergabewesen mit Schreiben vom 1.6.2022, zugestellt am 3.6.2022, wegen Unzuständigkeit zurück, weil die Antragsgegnerin als gemeinnützige Wohnbaugesellschaft nicht dem persönlichen Anwendungsbereich des BVergG unterliege.
Die nunmehrige Antragstellerin, die xxx GmbH, stellte am 7.6.2022 dennoch einen Nachprüfungsantrag zur Nichtigerklärung der „Wahl des Vergabeverfahrens“ und/oder Zuschlagsentscheidung an das LVwG. Ferner begehrte die Antragstellerin die Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Hinblick auf die Zuschlagserteilung. Mit Beschluss vom 15.6.2022 gab das LVwG dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung statt.
3. Zur Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags
Gemäß § 6 Abs 2 Z 2 K-VergRG ist das LVwG zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen zuständig.
Ein Unternehmer kann gemäß § 14 Abs 1 K-VergRG bis zur Zuschlagserteilung bzw bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern
er ein Interesse am Abschluss eines den Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art 14b Abs 1 und 5 B-VG) unterliegenden Vertrages behauptet und
ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.
Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung sind grundsätzlich binnen 10 Tagen einzubringen; die Frist beginnt mit der Übermittlung bzw Bereitstellung der Entscheidung bzw mit der erstmaligen Verfügbarkeit der Bekanntmachung (§ 15 Abs 1 K-VergRG).
Gemäß § 16 Abs 1 Z 1 K-VergRG ist im Nachprüfungsantrag jedenfalls die bekämpfte gesondert anfechtbare Entscheidung zu bezeichnen; gemäß § 16 Abs 1 Z 7 K-VergRG hat der hat der Antrag auf Nichtigerklärung der angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidung zu lauten.
Ein Antrag auf Nachprüfung ist gemäß § 16 Abs 2 Z 1 und Z 2 K-VergRG dann unzulässig, wenn er sich nicht gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung richtet (Z 1 leg cit) oder nicht fristgerecht eingebracht wurde (Z 2 leg cit).
3.2. Keine gesondert anfechtbare Entscheidung und Verfristung
Gemäß § 16 Abs 2 Z 1 und Z 2 K-VergRG ist ein Antrag auf Nachprüfung dann unzulässig, wenn er sich nicht gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung richtet oder nicht fristgerecht eingebracht wurde. Der Antrag hat stets auf Nichtigerklärung der angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidungen zu lauten, da eine Nichtigerklärung nicht gesondert anfechtbarer Entscheidungen ausgeschlossen ist.1
Der gegenständliche Nachprüfungsantrag ist auf die Nichtigerklärung der „Wahl des Vergabeverfahrens“ als gesondert anfechtbare Entscheidung gerichtet. Die Wahl des Vergabeverfahrens kann nur bei Direktvergaben als gesondert anfechtbare Entscheidung mit einem Nachprüfungsantragangefochten werden (§ 2 Z 15 lit a sublit gg BVergG).
Wenn - abhängig vom jeweils konkret durchgeführten Vergabeverfahren - die „Wahl des Vergabeverfahrens“ hingegen keine gesondert anfechtbare Entscheidung darstellt, so ist eine allfällige falsche Verfahrenswahl im Rahmen der nächsten gesondert anfechtbaren Entscheidung geltend zu machen; wie bereits dargelegt, hat der Nachprüfungsantrag auch in diesem Fall zwingend auf Nichtigerklärung der jeweils angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidung zu lauten, andernfalls ist der Antrag unzulässig und zurückzuweisen.
Der gegenständliche Antrag auf Nachprüfung der Wahl des Verfahrens als gesondert anfechtbare Entscheidung ist somit überhaupt nur dann zulässig, wenn das LVwG das durchgeführt Verfahren als Direktvergabe qualifizieren sollte. Allerdings hätte in diesem Fall der Nachprüfungsantrag binnen 10Tagen ab Bekanntmachung des Verfahrens am 12.5.2022 eingebrachtwerden müssen (§ 15 Abs 1 und 2 K-VergRG). Die Antragstellerin hat den Nachprüfungsantrag hingegen erst am 7.6.2022 - und somit verspätet - eingebracht.
An der Verfristung des Nachprüfungsantrags würde sich selbst dann nichts ändern, wenn, wie von der Antragstellerin - jedoch unzutreffend (vgl dazu im Detail in Punkt 3.2.1) - behauptet, infolge des Antrags der ARGE xxx an die Ombudsstelle die Frist zur Erhebung eines Nachprüfungsantrags in der Zeit vom 23.5.2022 bis 3.6.2022 gehemmt gewesen wäre. Selbst unter Annahme einer Fortlaufshemmung, die bestritten wird, hätte der Nachprüfungsantrag zwingend vor dem 7.6.2022 eingebracht werden müssen.
Der Nachprüfungsantrag ist somit bereits aus diesem Grund gemäß § 16 Abs 2Z 2 K-VergRG unzulässig und zurückzuweisen.
1Vgl. Walther in Heid Schiefer Rechtsanwälte/Preslmayr Rechtsanwälte (Hrsg), HandbuchVergaberecht4 (2015) Gesondert und nicht gesondert anfechtbare Entscheidungen des Auftraggebers, Rz 2118.
Die Wahl des Vergabeverfahrens ist, wie dargelegt, nur bei Direktvergaben eine gesondert anfechtbare Entscheidung (§ 2 Z 15 lit a sublit gg BVergG). Sofern das LVwG das durchgeführte Vergabeverfahren nicht als Direktvergabe qualifiziert, ist der Nachprüfungsantrag daher auch gemäß § 16 Abs 2 Z 1 K-VergRG unzulässig und zurückzuweisen.
Das durchgeführte Verfahren wäre - unter der unrichtigen Annahme einer Vergabepflicht - als Direktvergabe mit Bekanntmachung zu qualifizieren. Unter Annahme einer Direktvergabe mit Bekanntmachung hätte die Antragstellerin allerdings einen Nachprüfungsantrag auf Nichtigerklärung der „Bekanntmachung“ als (einzige) gesondert anfechtbare Entscheidungeinbringen müssen (§ 2 Z 15 lit a sublit hh BVergG). Da sich der Nachprüfungsantrag jedoch gegen die Wahl des Vergabeverfahrens und somit nicht gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung richtet, ist dieser schon aus diesem Grund gemäß § 16 Abs 2 Z 1 K-VergRG unzulässig und somit zurückzuweisen. Darüber hinaus hätte der Nachprüfungsantrag binnen 10 Tagen ab Bekanntmachung am 12.5.2022 eingebracht werden müssen (§ 15 Abs 1 und 3 K-VergRG). Der Nachprüfungsantrag ist daher gemäß § 16 Abs 2 Z 2 K-VergRG auch als verspätet zurückzuweisen.
Sofern das LVwG das durchgeführte Vergabeverfahren wider Erwarten als offenes Verfahren qualifizieren sollte, hätte ein Nachprüfungsantrag auf Nichtigerklärung der „Ausschreibung“ als gesondert anfechtbare Entscheidung eingebracht werden müssen (§ 2 Z 15 lit a sublit aa BVergG). Da sich der Nachprüfungsantrag jedoch gegen die Wahl des Vergabeverfahrens und somit nicht gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung richtet, wäre dieser gemäß § 16 Abs 2 Z 1 K-VergRG unzulässig und somit zurückzuweisen. Abgesehen davon hätte der Nachprüfungsantrag bis längstens 7 Tage vor Ablauf der Angebotsfrist am 2.6.2022 eingebracht werden müssen. Da die Frist zur Einbringung des Nachprüfungsantrags aufgrund der Unzulässigkeit des Antrags der ARGE xxx an die Ombusstelle nicht gehemmt wurde (dazu im Detail Punkt 3.2.1), ist der Nachprüfungsantrag überdies auch gemäß § 16 Abs 2 Z 2 K-VergRG als verspätet zurückzuweisen.
Soweit sich der Nachprüfungsantrag schließlich auch gegen die „Zuschlagsentscheidung" (Wahl des Zuschlagsempfängers) richtet, ist zu beachten, dass noch keine Zuschlagsentscheidung getroffen wurde. Der Nachprüfungsantrag ist daher auch dahingehend unzulässig und zurückzuweisen (§ 16 Abs 2 Z 1 K-VergRG).
3.2.1. Keine Fristhemmung gemäß § 15 Abs 4 K-VergRG aufgrund Unzulässigkeit des Antrags an die Ombudsstelle
Beim Amt der Kärntner Landesregierung ist eine Ombudsstelle für Vergabewesen eingerichtet. Diese ist berufen, in einem konkreten Vergabeverfahren wegen beaupteter Rechtswidrigkeit ein Vorverfahren durchzuführen (§ 2 Abs 1 K-VergRG).
Gemäß § 3 Abs 1 K-VergRG ist die Ombudsstelle bis zur Zuschlagserteilung zur Prüfung von Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen von Vergabeverfahren, die dem Geltungsbereich des K-VergRG unterliegen, und zur Abgabe von Empfehlungen zuständig.
Gemäß § 15 Abs 4 K-VergRG wird der Fortlauf der Fristen für Nachprüfungsanträge für die Dauer eines Vorverfahrens nach den §§ 3 und 4 K-VergRG (Ombudsstelle) gehemmt; das Vorverfahren beginnt mit Einlangen eines Antrags auf Durchführung eines Vorverfahrens und endet mit der Übermittlung der Empfehlung der Ombudsstelle, spätestens aber mit Ablauf der in § 4 Abs 2 K-VergRG vorgesehenen Stellungnahmefrist.
Gemäß § 4 Abs 1 K-VergRG sind Anträge, deren Inhalt bereits erkennen lässt, dass die behauptete Rechtsverletzung oder der behauptete Schaden offensichtlich nicht vorliegt oder die behauptete Rechtswidrigkeit offensichtlich keinen Einfluss auf das weitere Vergabeverfahren hatte oder hat, von der Ombudsstelle ohne weiteres Verfahren abzuweisen. In allen anderen Fällen hat die Ombudsstelle eine Empfehlung abzugeben; unter Empfehlung iSd § 4 KVergRG ist gemäß Abs 2 iVm Abs 3 leg cit - ausschließlich - eine begründete Stellungnahme der Ombudsstelle zu verstehen. Entsprechend der Systematik des K-VergRG stellt eine Zurückweisung eines Antrags wegen Unzuständigkeit daher keine Empfehlung iSd § 4 K-VergRG dar.
Gemäß § 15 Abs 4 K-VergRG endet die Fristhemmung mit der Übermittlung der Empfehlung der Ombudsstelle, spätestens aber mit Ablauf der in § 4 Abs 2 KVergRG vorgesehenen Stellungnahmefrist. Die fristhemmende Wirkung eines Antrags an die Ombudsstelle setzt somit denklogisch die Zulässigkeit des Antrags voraus, andernfalls ein Abstellen auf eine Empfehlung bzw. die vorgesehene Frist für die Abgabe einer Empfehlung (Stellungnahme) sinnwidrig wäre. Eine sinnwidrige Regelung darf dem Gesetzgeber im Rahmen der Auslegung jedoch nicht unterstellt werden. § 15 Abs 4 K-VergRG ist daher dahingehend auszulegen, dass ein Antrag an die Ombudsstelle nur unter der Voraussetzung, dass der Antrag an die Ombudsstelle überhaupt zulässig ist, fristhemmende Wirkung entfaltet. Ein unzulässiger Antrag an die Ombudsstelle hemmt die Frist zur Einbringung eines Nachprüfungsantrags daher nicht.
In diesem Zusammenhang ist auch auf die vergleichbare Regelung des Art 144 Abs 3 B-VG betreffend die Beschwerdeabtretung des VfGH an den VwGH und die dazu ergangene Rechtsprechung zu verweisen. Gemäß Art 144 Abs 3 BVG hat der VfGH auf Antrag eine Beschwerde an den VwGH abzutreten, wenn der VfGH die Behandlung einer Beschwerde ablehnt oder -weist. Die Frist zur Erhebung einer Revision beginnt im Falle der Abtretung mit der Zustellung des Erkenntnisses oder Beschlusses des VfGH oder, wenn der Antrag auf Abtretung der Beschwerde erst nach dessen Zustellung gestellt wurde, mit der Zustellung des Beschlusses gemäß § 87 Abs 3 VfGG, zu laufen (vgl § 26 Abs 4 VwGG); die Revisionsfrist bleibt bis dahin unterbrochen, es sei denn, der VfGH weist die Beschwerde zurück.2
Der Antrag an die Ombudsstelle vom 23.5.2022 wurde von dieser als unzulässig zurückgewiesen (§ 4 Abs 1 K-VergRG). Daraus folgt, dass mit dem Antrag vom 23.5.2022 im Ergebnis kein fristhemmendes Vorverfahren nach § 3 K-VergRG durchgeführt wurde und die Frist zur Einbringung eines Nachprüfungsantrags daher auch nicht gemäß § 15 Abs 4 K-VergRG gehemmt wurde. Die Ausführungen der Antragstellerin, wonach die Frist von 23.5.2022 bis 3.6.2022 gehemmt gewesen sei, gehen somit ins Leere.
Im Ergebnis hätte der Nachprüfungsantrag daher jedenfalls vor 7.6.2022 eingebracht werden müssen. Der Nachprüfungsantrag ist daher als verfristet zurückzuweisen.
3.2.2. Keine Fristhemmung gemäß § 15 Abs 4 K-VergRG aufgrund fehlender Identität der Antragstellerinnen
Aber selbst dann, wenn das LVwG wider Erwarten eine Hemmung des Fristenlaufs annehmen sollte, kann die Fristenhemmung nur für die ARGE xxx als Gesellschaft bürgerlichen Rechts wirken, nicht jedoch den einzelnen Mitgliedern der ARGE xxx. Dies vor allem deshalb, weil nur der ARGE xxx Interesse an einem Vertragsabschluss zukommt, nicht jedoch den einzelnen Mitgliedern alleine. Die Systematische Stellung des Vorverfahrens des § 4 KVergRG im Gefüge des vergaberechtlichen Rechtsschutzes macht deutlich, dass eine fristhemmende Wirkung nur jenen zugutekommen kann, die auch ein Interesse an einem Vertragsabschluss – und somit überhaupt erst ein Rechtsschutzinteresse - haben. Daher käme die fristhemmende Wirkung - wenn überhaupt - nur in Hinblick auf das Antragsrecht der ARGE xxx in Frage. Treten hingegen nicht alle Mitglieder der ARGE xxx als Nachprüfungswerber auf, so führt dies dazu, dass für die einzelnen Mitglieder der ARGE xxx die Frist zur Erhebung eines Nachprüfungsantrags mangels Rechtschutzinteresse nicht gehemmt wurde. Dies entspricht im Übrigen auch der analog anwendbaren Judikatur, wonach nur einer Bietergemeinschaft, nicht jedoch den einzelnen Mitgliedern einer Bietergemeinschaft, das Recht auf Stellung eines Nachprüfungsantrags zukommt. Nachprüfungsanträge einzelner Mitglieder einer Bietergemeinschaft sind demzufolge jedenfalls als unzulässig zurückzuweisen.3
Im Ergebnis wurde die Frist zur Erhebung des gegenständlichen Nachprüfungsantrags durch den Antrag der ARGE xxx an die Ombudsstelle nicht gehemmt. Der Nachprüfungsantrag ist daher als verspätet zurückzuweisen.
3.3. Fehlende Antragslegitimation
Antragslegitimiert ist gemäß § 14 Abs 1 K-VergRG nur, wer ein Interesse an einem Vertragsabschluss hat und dem ein Schaden durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstanden ist oder zu entstehen droht.
Da der Antragstellerin jedoch kein Interesse an einem Vertragsabschluss zukommt und ihr auch kein Schaden entstanden ist oder droht, ist sie mangels Parteistellung nicht einmal antragslegitimiert (kein Rechtsschutzinteresse). Der Nachprüfungsantrag ist daher auch aus diesem Grund unzulässig und zurückzuweisen. Dazu im Detail:
Das LVwG hatte im Rahmen der Prüfung der Voraussetzungen zur Erlassung einer Einstweiligen Verfügung das Vorliegen der Zulässigkeitsvoraussetzungen des Nachprüfungsantrags lediglich einer vorläufigen Grobprüfung dahingehend zu unterziehen, ob „diese nicht offensichtlich fehlen“. Die abschließende (vertiefende) Prüfung der Zulässigkeitsvoraussetzungen ist somit immer Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens.4
2Grabenwarter/Frank, B-VG Art 144 (Stand 20.6.2020, rdb.at); VfGH 27.11.2019, E 2401/2019
3MwN Goetzl, in Gast (Hrsg), Bundesvergabegesetz: Leitsatzkommentar, 2. Lfg (August 2019), § 342 Rz 137f; BVA 19.1.2007, N/0001-BVA/10/2007-021
4Vgl Reisner, in Heid/Reisner/Deutschmann/Hofbauer (Hrsg), Bundesvergabegesetz: BVergG 2018, § 350 Rz 5.
Die gegenständliche Ausschreibung ist am 12.5.2022 öffentlich bekannt gemacht worden. Sofern die Antragstellerin tatsächlich ein Interesse an einem Vertragsabschluss gehabt hätte, hätte sie sich ganz einfach an der Ausschreibung beteiligen und Angebot abgeben können. Es ist auch nichtzutreffend, dass die Antragstellerin an einer Beteiligung an der Ausschreibung gehindert gewesen wäre; es ist ferner ebenso wenig nachvollziehbar, worin die behaupteten besonderen Risiken bei einer Teilnahme hätten liegen sollen, die über die bei jeder Teilnahme an einer Ausschreibung naturgemäß bestehenden Risiken hinausgehen sollen.
Tatsache ist, dass sich die Antragstellerin weder an der Ausschreibung beteiligt hat noch jemals beabsichtigt hatte, sich an der Ausschreibung zu beteiligen. Der Antragstellerin fehlt es allein schon deshalb an der Antragslegitimation, weil ihre rechtlich geschützten Interessen mangels Teilnahme an der Ausschreibung nicht betroffen sind.
Das fehlende Interesse der Antragstellerin zeigt sich aber nicht nur darin, dass sie sich an der öffentlich bekannt gemachten Ausschreibung nicht einmal beteiligt hat. Dieses zeigt sich auch darin, dass die ARGE xxx als Gesellschaft bürgerlichen Rechts, deren Mitglied auch die Antragstellerin ist, am 23.5.2022 einen Antrag bei der Ombundsstelle eingebracht hat. Darin kommt klar zum Ausdruck, dass nur die ARGE xxx, jedoch nicht die einzelnen Mitglieder als solche, ein Interesse an einem Vertragsabschluss haben. Hätte die Antragstellerin tatsächlich ein Interesse an einem Vertragsabschluss, so hätte sie sich nicht nur selbst am Verfahren beteiligt bzw. beteiligen können, sondern hätte zumindest selbst einen Antrag bei der Ombudsstelle eingebracht.
Ein von nur einem Mitglied der ARGE xxx gestellter Nachprüfungsantrag ist im Ergebnis mangels Interesse an einem Abschluss und somit mangels Parteistellung als unzulässig zurückzuweisen. Diese Wertung entspricht im Übrigen auch der bereits angesprochenen vergaberechtlichen Judikatur zur Antragslegitimation von Bietergemeinschaften, wonach Nachprüfungsanträge einzelner Mitglieder mangels Interesse am Abschluss des Vertrags und daher mangels Parteistellung zurückzuweisen sind.5
Da die Antragstellerin nicht einmal ein Interesse an einem Vertragsabschluss hat bzw hatte und ihr rechtlich geschützten Interesse nicht betroffen sind, kann ihr auch kein Schaden entstanden sein bzw. drohen.
5MwN Goetzl, in Gast (Hrsg), Bundesvergabegesetz: Leitsatzkommentar, 2. Lfg (August 2019), § 342 Rz 137f.
Im Ergebnis liegen die Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 14 Abs 1 KVergRG somit nicht vor. Der Nachprüfungsantrag ist daher auch aus diesem Grund als unzulässig zurückzuweisen.
4. Antragsgegnerin ist keine öffentliche Auftraggeberin iSd § 4 BVergG
Die Antragsgegnerin ist als gemeinnützige Bauvereinigung im Bereich der Errichtung von geförderten und sozialen Wohnbauten tätig.
Die gesetzliche Grundlage für die Geschäftstätigkeit der Antragsgegnerin ist das WGG6. Für die Antragsgegnerin folgt bereits aus § 1 Abs 3 WGG, dass sie ihre Geschäftstätigkeit im Sinne eines Generationenausgleichs wahrzunehmen und das erwirtschaftete Eigenkapital für Zwecke des gemeinnützigen Wohnungswesens zu verwenden hat.
Die Antragsgegnerin verfügt über den Gemeinnützigkeitsstatus iSd WGG, wie auch bereit die Antragsteller in ihrem Nachprüfungsantrag - zutreffend - feststellen.
Wie im Nachfolgenden aufgezeigt wird, ist die Antragsgegnerin nicht als öffentliche Auftraqgeberin iSd 4 BVergG zu qualifizieren.
4.1. Allgemeines zum persönliches Anwendungsbereich des § 4 BVergG
Grundsätzlich legt der in § 4 BVergG determinierte persönliche Anwendungsbereich fest, welche Rechtsträger dem Regime des BVergG unterliegen. Für die Frage der Zulässigkeit des gegenständlichen Vergabeverfahrens der Antragsgegnerin ist daher die Eingrenzung des persönlichen Anwendungsbereiches des BVergG von zentraler Bedeutung.
Vom persönlichen Anwendungsbereich gemäß § 4 Abs 1 BVergG umfasst sind
der Bund, die Länder, die Gemeinden und Gemeindeverbände (Z 1) oder
Einrichtungen (Z 2), die
ozu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen,
ozumindest teilrechtsfähig sind und
oüberwiegend von öffentlichen Auftraggebern gemäß Z 1 oder anderen Einrichtungen im Sinne der Z 2 finanziert werden oder die hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht durch diese unterliegen oder deren Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan mehrheitlich aus Mitgliedern besteht, die von öffentlichen Auftraggebern gemäß Z 1 oder anderen Einrichtungen im Sinne der Z 2 ernannt worden sind.
Bei der Antragsgegnerin handelt es sich um keine Gebietskörperschaft iSd § 4 Abs 1 Z 1 BVergG. Darüber hinaus liegen die - kumulativ zu erfüllenden - Voraussetzungen der Z 2 lit a bis c nicht vor, sodass die Antragsgegnerin vom Anwendungsbereich des BVergG nicht umfasst ist.7 Dazu im Einzelnen:
4.2. Zum Nichtvorliegen von Aufgaben „nicht gewerblicher Art" im Einzelnen
Einrichtungen gemäß § 4 Abs 1 Z 2 BVergG können nur dann als öffentliche Auftraggeberin in Betracht kommen, wenn diese Aufgaben nicht gewerblicher Art erfüllen. Das Tatbestandsmerkmal „gewerbliche Art“ ist hierbei autonom unionsrechtlich „autonom“ auszulegen.
Die maßgebliche Kriterien für das Vorliegen einer Tätigkeit nicht gewerblicher Art sind gemäß der Rsp des EuGH8
das Fehlen von Wettbewerb auf dem Markt bzw keine Tätigkeit unter Marktbedingungen,
das Fehlen von Gewinnerzielungsabsicht,
fehlende Risikotragung durch die Einrichtung und
die etwaige Finanzierung der Tätigkeiten aus öffentlichen Mitteln.
Wenn demgegenüber eine gemeinnützige Bauvereinigung - wie hier vorliegend - unter „normalen“ Marktbedingungen tätig ist, Gewinnerzielungsabsicht hat und die mit ihrer Tätigkeit verbundenen Verluste trägt, handelt diese nicht in Erfüllung von Aufgaben, die nichtgewerblicher Art sind.9 Nachfolgend wir aufgezeigt, dass dies auf die Antragsgegnerin in concreto zutrifft und diese somit nicht als öffentliche Auftraggeberin zu qualifizieren ist. Der Nachprüfungsantrag ist daher auch aus diesem Grund unzulässig und zurückzuweisen.
6Wohnungsgemeinnützigkeitsgesetz idF BGBl I Nr 104/2019.
7EuGH 15.1.1998, Rs C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria; VwGH 16.1.2015, Ro 2014/04/0065.
8EuGH 5.10.2017, Rs C-567/15, LitSpecMet.
4.2.1. Zur wettbewerblichen Tätigkeit der Antragsgegnerin
Für die Frage, ob eine Einrichtung ihre Tätigkeit unter Wettbewerbsbedingungen erbringt, ist gemäß der Judikatur des EuGH der „Referenzmarkt“, das wirtschaftliche Umfeld der Einrichtung, zu prüfen. Dabei ist auf den Sektor abzustellen, in dem die Einrichtung tätig ist.10
Bereits in der bisherigen Judikatur wurde die Tätigkeit von gemeinnützigen Bauvereinigungen in Konkurrenz mit anderen Unternehmen im Rahmen eines entwickelten Wettbewerbs bejaht.“ Dies wird - sachlich zutreffend - damit begründet, dass sich gemeinnützige Bauvereinigungen im Rahmen ihrer Tätigkeit in einem Wettbewerb mit anderen gemeinnützigen Bauvereinigungen, gewerblichen Wohnbauunternehmen und sonstigen vermögensverwaltenden, privaten oder gewerblichen Vermietern und Verwaltern befinden.12 Im Übrigen besteht auch im Bereich der Investitionsfinanzierungen auf dem Kapitalmarkt keinerlei wettbewerbliche Bevorzugung von gemeinnützigen Bauvereinigungen.
Selbstverständlich unterliegen gemeinnützige Bauvereinigungen auch beim Erwerb von Grundstücken keinerlei Begünstigungen, sodass auch hier ein regulärer Wettbewerb in - stark ausgeprägter - Konkurrenz zu anderen Bauunternehmen herrscht.
Für die Antragsgegnerin gilt daher folgendes:
Die Antragsgegnerin nimmt im Lichte der vom EuGH entwickelten Kriterien jedenfalls im wettbewerbsgeprägten Umfeld des Neubau- und Sanierungsbereichs teil. Sie hat sich gegenüber unzähligen anderen Bauunternehmen in Kärnten im Rahmen ihrer bauwirtschaftlichen Tätigkeiten durchzusetzen. Im Rahmen eines regulären wettbewerblichen Konkurrenzverhältnisses hat sich die Antragsgegnerin hierbei nicht nur gegenüber (anderen) gemeinnützigen Bauvereinigungen, sondern auch sämtlichen sonstigen gewerblichen Bauunternehmen (!) zu behaupten. Im Rahmen der geförderten Bautätigkeit unterliegt die Antragsgegnerin daher den gleichen marktwirtschaftlichen Rahmenbedingungen wie andere gewerbliche Bauunternehmen, sodass sich bereits hieraus keine Stellung als öffentliche Auftraggeberin iSd BVergG ableiten ließe. Darüber hinaus liegen jedoch auch die sonstigen - kumulativ zu erfüllenden - Voraussetzungen des § 4 Abs 1 Z 2 lit a BvergG nicht vor (siehe sogleich).
9 Vgl EuGH 22.5.2003, Rs C-18/01, Korhonen; EuGH 16.10.2003, Rs C-283/00, Kommission/Spanien; EuGH 5.10.2017, Rs C-567/15, LitSpecMet.
10EuGH 10.4.2008, Rs C-393/06, Fernwärme Wien.
11VKS Wien 8.2.2007, VKS-3453/06.
12UVS Vorarlberg 16.8.2006, GZ 314-008/06.
4.2.2. Zur Tätigkeit der Antragsgegnerin mit Gewinnerzielungsabsicht
Ein weiteres Kriterium für das Vorliegen einer „nicht gewerblichen“ Tätigkeit ist die Tatsache, dass diese ohne Gewinnerzielungsabsicht erbracht wird.13 In diesem Zusammenhang ist auf die Rsp des VwGH zu verweisen, wonach „eine Einrichtung, die zwar keine Gewinnerzielungsabsicht hat, aber dennoch nach Leistungs,- Effizienz,- und Wirtschaftlichkeitskriterien arbeitet“ nicht als Einrichtung des öffentlichen Rechts anzusehen ist.14
Dass GBV grundsätzlich nach dem Kostendeckungsprinzip zu arbeiten haben, steht nach der Judikatur einer Tätigkeit in Ertragsabsicht keinesfalls entgegen, da einerseits Einnahmen auch zur teilweisen Deckung der Kosten in einem anderen Geschäftsbereich herangezogen werden15 und andererseits das Kostendeckungsprinzip auf den Bereich der Mietzinsbildung für Wohnungen in der Refinanzierungsphase bezogen ist. Weitere Gewinnerzielungsmöglichkeiten ergeben sich aus der Vermietung von Geschäftsräumen und sonstigen Räumlichkeiten nach § 13 Abs 5 WGG und der Grundmiete nach § 13 Abs 6 WGG. § 1 Abs 3 WGG regelt die Verwendung des erwirtschafteten Eigenkapitals im Sinne eines Generationenausgleichs zur Sicherung einer nachhaltigen Wohnversorgung und ergibt sich auch hieraus die Gewinnerzielung der Antragsgegnerin.
Auf der sich bereits aus dem WGG festgelegten „Tendenz“ zur Vermögensbildung einerseits und der sich aus § 7 Abs 5 WGG ergebenden Baupflicht andererseits, ergibt sich ein der oben zitierten Judikatur des EuGH entsprechendes Gewinnelement, nach § 1 Abs 3 WGG geradezu der Auftrag zur Eigenkapitalschaffung als Säule der wettbewerblichen Tätigkeit.
Für die Antragsgegnerin gilt daher folgendes:
Die Antragsgegnerin wird im Lichte der oben zitierten Judikatur des EuGH jedenfalls mit Gewinnrealisierungsabsicht tätig. Der sich bereits aus § 1 Abs 3 WGG ergebende Auftrag zur Eigenkapitalschaffung ließe sich ad absurdum führen, sofern diese nicht aus entsprechenden Einnahmen ihrer bauwirtschaftlichen Tätigkeit einer regulären wettbewerblichen Tätigkeit stammen sollten.
Die in § 10 WGG festgelegte vermögensrechtliche Behandlung der Gesellschafter an der Antragsgegnerin stellt lediglich eine Sonderregelung im Verhältnis zum GmbHG und schließt eine Gewinnausschüttung nicht aus, sondern modifiziert diese lediglich.16 Die Antragsgegnerin handelt daher im Sinne der oben angeführten Rsp des VwGH als privates Bauunternehmen gerade unter Berücksichtigung des Auftrags zur Eigenkapitalschaffung gemäß § 1 Abs 3 WGG nach Leistungs,- Effizienz,- und Wirtschaftlichkeitskriterien.
13EuGH 10.5.2001, Rs C-223/99 und C-260/99, Agora/Excelsior.
14Vgl VwGH 23.11.2016, Ra 2016/04/0021.
15VKS Wien 8.2.2007, VKS-3453/06.
16Im Detail dazu Feichtinger, FS Wurm (187).
4.2.3. Zum Unternehmerrisiko der Antragsgegnerin
Eine Einrichtung trägt dann das Risiko ihrer Tätigkeit, wenn sichergestellt ist, dass kein Mechanismus zum Ausgleich etwaiger finanzieller Verluste durch die öffentliche Hand vorgesehen ist.
In der bisherigen Judikatur wurde auch eine wesentliche Finanzierung einer Einrichtung durch öffentliche Förderungen nicht als schädlich für die Ausrichtung nach Leistungs-, Effizienz- und Wirtschaftlichkeitskriterien qualifiziert.17 Durch die Ausrichtung nach Wirtschaftlichkeitskriterien - die sich bereits aus § 1 Abs 3 WGG ergibt - resultiert kein Entfall des Insolvenzrisikos. Dies umso mehr, als die Fördermittel in der Regel im Sinne einer Auslobung auch anderen Marktteilnehmern zur Verfügung stehen und auch tatsächlich von GBV und anderen Marktteilnehmer in Anspruch genommen werden.
Weiters ergeben sich keine gesetzlichen Anhaltspunkte dafür, dass staatliche Stellen eine Zahlungsunfähigkeit einer GBV nicht hinnehmen würden.18 Im WGG wird für den Fall der Liquidation einer GBV geregelt, dass das Restvermögen für Zwecke des gemeinnützigen Wohnungswesens zu verwenden ist. Die Bestimmung verdeutlicht, dass es zu keinem „Auffangen“ von GBV in finanzieller Schieflage kommt und sie demgemäß auch das Unternehmerrisiko tragen.
Für die Antragsgegnerin gilt daher folgendes:
Die Antragsgegnerin handelt - im Rahmen ihrer bauwirtschaftlichen Tätigkeit - auf eigene Rechnung und bestimmt damit den unternehmerischen Erfolg bzw Misserfolg. Ein allfälliger Bilanzverlust der Antragsgegnerin wird durch keinerlei Gelder der öffentlichen Hand ausgeglichen. Unter Berücksichtigung der oben angeführten Judikatur handelt die Antragsgegnerin daher auf ihr - uneingeschränktes - Unternehmerrisiko.
Da die Antragsgegnerin somit auf eigenes Risiko ihre marktwirtschaftliche Tätigkeit mit Gewinnerzielungsabsicht in Konkurrenz zu anderen Bauunternehmen erbringt, übernimmt sie keine Aufgaben „nicht gewerblicher Art“ iSd § 4 Abs 1 Z 2 lit a BVergG. Da sämtliche der in lit a bis c leg cit determinierten Tatbestandsmerkmale kumulativ erfüllt sein müssen, um als „Einrichtung“ iSd BVergG zu gelten, erübrigt sich mangels Vorliegens der Voraussetzungen der lit a leg cit eine (weitere) Prüfung der in lit b und lit c leg cit normierten Tatbestände.
Bei der Antragsgegnerin handelt es sich somit - wie bereits in Punkt 4.2. angeführt - um keine öffentliche Auftraggeberin iSd § 4 Abs 1 BVergG.
5. Kein Bauauftrag iSd § 5 Z 3 BVergG
Gemäß § 5 Z 3 BVergG ist ein Vertrag als Bauauftrag zu qualifizieren, wenn dieser die Erbringung einer Bauleistung durch Dritte gemäß den vom öffentlichen Auftraggeber genannten Erfordernissen umfasst, sofern der öffentliche Auftraggeber einen entscheidenden Einfluss auf die Art und die Planung des Vorhabens hat.
Damit eine - vom BVergG grundsätzlich ausgenommene - Bauleistung durch ein privates Bauunternehmen einer Ausschreibungspflicht unterliegt, ist also abzugrenzen, wann vergabe-rechtlich relevante Erfordernisse des öffentlichen Auftraggebers bestehen bzw worin eine maßgebliche Einflussnahme begründet sein sollte.
Aus der bisherigen Judikatur des EuGH lassen sich wesentliche Kriterien ableiten, ab wann eine Einflussnahme als vergaberechtlich relevant angesehen wird. Insbesondere in seiner Entscheidung vom 22.4.2021 hat der EuGH eine Klarstellung vorgenommen, wann ein entscheidender Einfluss auf die Gestaltung eines Gebäudes vorliegt.
Der EuGH setzt für das Vorliegen eines öffentlichen Bauauftrags grundsätzlich vier Kriterien voraus. Liegen diese Voraussetzungen vor, dann unterliegt ein zwischen öffentlicher Hand und privatem Bauherrn abgeschlossener Vertrag dem Vergaberecht.19
17VwGH 12.12.2007, 2006/04/0179.
18 Im Gegenteil sind auch Insolvenzen von GBV in der Vergangenheit vorgekommen, wie beispielsweise der "xxx" xxx m.b.H.
19EuGH 25.3.2010, Rs C-451/08, Helmut Müller GmbH; siehe auch Kühling, Künftige vergaberechtliche Anforderungen an kommunale Immobiliengeschäfte Konsequenzen aus dem EuGH-Urteil im Fall Helmut Müller GmbH, NVwZ 2010, 1258.
Diese Voraussetzungen20 sind:
ein unmittelbares wirtschaftliches Interesse des Auftraggebers,
eine Vereinbarung einer (direkt oder indirekt) rechtsverbindlichen und einklagbaren Baupflicht,
eine Gegenleistung der öffentlichen Hand und
ein entscheidender Einfluss auf die Art und Planung der Bauleistung.21
Festzuhalten ist, dass der EuGH in seiner bisherigen Rechtsprechung verschiedene Anknüpfungspunkte für die Annahme eines vergaberechtlich relevanten Einflusses durch den Auftraggeber formulierte. Ursprünglich stand die Einflussnahme auf die Leistungsbeschreibung22 im Fokus, bevor der EuGH im Jahr 2005 auf die Einflussnahme auf die technische Funktionalität23 des zu errichtenden Gebäudes abgestellt hat.
Mit der jüngsten Entscheidung aus dem Jahr 2021 (Rs Wiener Wohnen) lockerte der EuGH seine bisherige Rechtsprechung und zog eine „neue Grenze“, ab wann ein entscheidender Einfluss eines öffentlichen Auftraggebers auf die Errichtung eines Bauwerks anzunehmen ist.24
In seinem Urteil stellte der EuGH fest, dass die Anmietung noch nicht errichteter Gebäude von der Ausnahme vom sachlichen Anwendungsbereich für Liegenschaftsgeschäfte erfasst sein kann, sofern kein öffentlicher Bauauftrag vorliegt, bei dem die Errichtung den vom öffentlichen Auftraggeber genannten Erfordernissen entspricht. Dies ist nach den Ausführungen des EuGH insbesondere dann der Fall, „wenn die vom öffentlichen Auftraggeber verlangten Spezifikationen über die üblichen Vorgaben eines Mieters für eine Immobilie wie das betreffende Bauwerk hinausgehen“.25
Diese Einflussnahme muss sich insbesondere auf die Größe, die Außenwände und die tragenden Wände beziehen. Die Gebäudeeinteilung lässt der EuGH so weit außer Betracht, als sie sich nicht aufgrund „ihrer Eigenart oder ihres Umfangs abheben“.26
Der EuGH stellte klar, dass eine bloße Möglichkeit einer Einflussnahme auf die Planung nicht ausreicht, sondern durch die Europäischen Kommission der Nachweis zu erbringen gewesen wäre, dass von solchen Möglichkeiten auch tatsächlich Gebrauch gemacht wurde."27
20Vgl auch Mutz/Hammerschlag, Grundstücksverkäufe der öffentlichen Hand: Anwendbarkeit des Vergaberechts bei gleichzeitiger Überbindung einer Betriebspflicht auf den Erwerber?, RdW 2016/400 (532) mit Verweis auf Fuchs/Müller, Kommunale Immobiliengeschäfte im Prüfstand des Vergaberechts, RFG 2011/37, 148 und Kühling, Künftige vergaberechtliche Anforderungen an kommunale Immobiliengeschäfte, NVwZ 2010, 1258.
21Siehe dazu auch EuGH vom 10.7.2014, Rs C-213/13.
22EuGH 19.4.1994, Rs C-331/92, Gestion Hotelera Internacional; EuGH 12.2.2002, Rs C-470/99, Universale-Bau.
23EuGH 18.1.2007, Rs C-220/05, Auroux.
24EuGH 22.4.2021, Rs C-537/19, Wiener Wohnen.
25EuGH 22.4.2021, Rs C-537/19, Wiener Wohnen, Rn 51.
26EuGH 22.4.2021, Rs C-537/19, Wiener Wohnen, Rn 53.
27EuGH 22.4.2021, Rs C-537/19, Wiener Wohnen, Rn 29 und 75.
5.1. Keine vergaberechtlich relevanten Vorgaben der Marktgemeinde xxx
Die xxx xxx GmbH schloss am 2.5.2022 einen Baurechtsvertrag mit der Antragsgegnerin ab. Auf der Baurechtsliegenschaft EZ xxx, GStNr xxx, KG xx xxx befindet sich die Volksschule xxx.
In Punkt III des Baurechtsvertrages vom 2.5.2022 verpflichtet sich die Baurechtsnehmerin, „auf der Baurechtsliegenschaft ein Mehrzweckgebäude gemäß Lageplan und Einreichplan der xxx GmbH [...] zu errichten und fertigzustellen“.
Die Errichtung des Mehrzweckgebäudes durch die Antragsgegnerin erfolgt bereits insofern nicht in Umgehung des Vergaberechts, weil sich einerseits weder aus dem Baurechtsvertrag, noch aus den beiliegenden Plänen der xxx GmbH hinreichend spezifischen Vorgaben an das Bauvorhaben ableiten lassen. Andererseits sieht der Baurechtsvertrag die Weitergabe des Baurechts an Dritte vor. Bei einer allfälligen Übertragung des Baurechts an einen Dritten - den die Baurechtsnehmerin im Übrigen auch unter Berücksichtigung der bloß schuldrechtlich wirkenden Vereinbarung des Unterpunktes 2 nicht verhindern kann - wäre der „neue“ Baurechtsnehmer an keine - wie immer geartete - Bauverpflichtung gebunden.
Dies liegt in der Natur des Baurechts als dingliches Recht begründet: Nach der herrschenden Lehre und Judikatur des OGH28 wirkt die Verpflichtung des Bauberechtigten auf Einhaltung eines Verwendungszwecks nicht dinglich, sodass eine - vom Baurechtsnehmer durchsetzbare - Überbindung auf den Erwerber des Baurechts ausscheidet.29
Im Ergebnis liegt daher bloß einem ersten Anschein nach eine Bauverpflichtung vor. Im Lichte der oben angeführten Möglichkeit, das Baurecht de facto an einen gänzlich unbeteiligten Dritten zu übertrage hat zur Folge, dass die Baurechtsgeberin gegenüber der Baurechtsnehmerin / Antragsgegnerin in Wahrheit keinen (direkt oder indirekt) durchsetzbaren Anspruch auf die Errichtung des Mehrzweckgebäudes in einer ganz bestimmten Form hat.
Für die Antragsgegnerin folgt daraus:
Eine rechtsverbindliche und einklagbare Baupflicht liegt in concreto nicht vor. Eine Prüfung der sonstigen Voraussetzungen (wie in Punkt 5. dargelegt) erübrigt sich bereits insofern, als sämtliche Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein müssen. Ungeachtet dessen sind auch die architektonischen Vorgaben an das Mehrzweckgebäude unspezifisch und auf das Nötigste reduziert, sodass sich (auch) hieraus keine vergaberechtliche Relevanz bzw ein entscheidender Einfluss ableiten lässt.
28OGH 18.12.2008, 1 Ob 79/08m
29Kletečka in Kletečka/Rechberger/Zitta, Bauten auf fremdem Grund2 (2004) Rz 33; ders in Rainer, Miet- und WohnR (2015) Kap. 15.2.4.5.
Die Antragsgegnerin stellt daher die
Anträge,
das Landesverwaltungsgericht Kärnten möge
(i)sämtliche Anträge auf Nichtigerklärung zurückweisen, in eventu abweisen; sowie
(ii)den Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühr abweisen.“
Am 06. Juli 2022 fand am Sitz des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, in welcher die Antragstellerin vorbrachte wie folgt:
„2. Zur gesondert anfechtbaren Entscheidung der Antragsgegnerin
Die Antragsgegnerin behauptet zunächst, dass die in Punkt 7.1. des Nachprüfungsantrages begehrte Nichtigerklärung des Vergabeverfahrens „offenes Verfahren nach Billigstbieterprinzip mit Nachverhandlung“ keine gesondert anfechtbare Entscheidung darstellt.
Im Zusammenhang mit der beabsichtigten Vergabe „Zubau/Sanierung der Volksschule in xxx, xxx — Baumeister, Obj. Nr.: xxx“ auf den Grundstücken xxx, xxx und xxx, der Katastralgemeinde xxx xxx vertritt die Antragsgegnerin offenkundig die Auffassung, dass sie nicht dem Anwendungsbereich vergaberechtlicher Bestimmungen unterliege. Aus diesem Grund hat die Antragsgegnerin die Entscheidung getroffen, die Vergabe der Bauaufträge in einem - nicht im BVergG vorgesehenen - „Offenen Verfahren nach Billigstbieterprinzip mit Nachverhandlung“ durchzuführen. Mit dem gegenständlichen Nachprüfungsantrag wird daher die Nichtigerklärung der Entscheidung des Auftraggebers, kein förmliches Vergabeverfahren nach dem BVergG, nämlich ein „Offenes Verfahren nach Billigstbieterprinzip mit Nachverhandlung“ einzuleiten, beantragt. Diese Festlegung des Auftraggebers ist als Entscheidung gesondert anfechtbaren (Walther in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4 [2015], Rz 2113). Eine Beschränkung auf die in § 2 Z 15 BVergG definierten Entscheidungen des Auftraggebers im Nachprüfungsantrag ist nur geboten, wenn sich der Auftraggeber im Zuge der Vergabe von Aufträgen grundsätzlich an das BVergG bzw. die landesgesetzlichen Vergaberegelungen gebunden erachtet, was in concreto nicht der Fall ist. Gegenständlichen geht die Antragsgegnerin nämlich (zu Unrecht) davon aus, die von ihr benötigten Bauleistungen am Markt frei erwerben zu können, was sich in der konkreten Wahl des Vergabeverfahrens manifestiert. Es darf für die Antragstellerin keinen Nachteil darstellen, wenn die Antragsgegnerin sich zu Unrecht auf die Möglichkeit einer privaten Vergabe beruft und infolgedessen keine in § 2 Z 15 BVergG definierte Verfahrensart für eine Vergabe wählt.
Nicht zuletzt kommt hinzu, dass § 14 Abs 1 K-VergRG (oder die erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage) keinen Verweis auf § 2 Z 15 BVergG beinhalten und § 2 Z 15 BVergG im Anwendungsbereich des K-VergRG daher unbeachtlich ist (Walther in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4 [2015], Rz 2124).
3. Zur Fristenhemmung während des anhängigen Vorverfahrens bei der Ombudsstelle
Im Übrigen behauptet die Antragsgegnerin, der am 7.6.2022 eingebrachte Nachprüfungsantrag wäre verspätet, da das bei der Ombudsstelle anhängige Vorverfahren im Sinne der §§ 2 ff K-VergRG keine Hemmung der Fristen für die Einbringung eines Nachprüfungsantrages begründen würden. Die Ombudsstelle selbst hat - wie aus deren Entscheidung vom 3.6.2022 hervorgeht - mit Schreiben vom 25.5.2022 mitgeteilt hat, dass das Verfahren bis zur Abgabe der Stellungnahme durch die Ombudsstelle „gehemmt wird“ (Seite 2 der Beilage ./L). § 3 Abs 8 K-VergRG sieht vor, dass wenn die Ombudsstelle nicht auf Antrag der vergebenden Stelle (sondern beispielsweise auf Antrag der einschreitenden ARGE xxx) tätig wird, sie die vergebende Stelle unverzüglich von der Aufnahme ihrer Tätigkeit zu verständigen hat, sofern die Ombudsstelle nicht wegen offensichtlicher Unzuständigkeit mitteilt, dass kein Vorverfahren durchgeführt wird. Eine solche Mitteilung der offensichtlichen Unzuständigkeit ist durch die Ombudsstelle nicht erfolgt. Vielmehr wurde die vergebende Stelle - wie sich aus der Entscheidung der Ombudsstelle Beilage ./L ergibt - mit dem Antrag auf Durchführung eines Vorverfahrens konfrontiert. Die vergebende Stelle wurde aufgefordert, eine Stellungnahme bis zum 30.5.2022 an die Ombudsstelle zu übermitteln. Dieser Aufforderung ist die vergebende Stelle auch nachgekommen. Dementsprechend wurde ein Vorverfahren durchgeführt, welches mit der (begründeten) Stellungnahme vom 3.6.2022 geendet hat. Mit dem Schreiben der Ombudsstelle vom 3.6.2022 hat diese eine begründete Stellungnahme zur Frage der Eigenschaft der Antragsgegnerin als öffentliche Auftraggeberin abgegeben. Dementsprechend hatte das eingeleitete Vorverfahren fristhemmende Wirkung. Aus dem Umstand, dass die Ombudsstelle - nach Durchführung des Vorverfahrens - in der Stellungnahme vom 3.6.2022 die im K-VergRG gar nicht vorgesehen „Zurückweisung“ des Antrags der ARGE xxx erklärt, kann nicht abgeleitet werden, wie die Antragsgegnerin behauptet, dass dem Antrag an die Ombudsstelle keine fristhemmende Wirkung zukommt.
Die Antragsgegnerin bringt zudem vor, dass mangels Parteienidentität der Antragstellerinnen im Vorverfahren vor der Ombudsstelle und im Nachprüfungsverfahren keine Fristenhemmung eingetreten wäre. Bei der Antragstellerin des Vorverfahrens, der ARGE xxx, handelt es sich um eine Körperschaft öffentlichen Rechts nach § 16 Abs. 3 Wirtschaftskammergesetz 1998, die zur Behandlung von Angelegenheiten ihrer angehörenden Landesinnungen (Fachgruppen) des Bau-, Bauneben- und Bauhilfsgewerbes im Bereich der Wirtschaftskammer Kärnten gegründet wurde. Sie wird satzungsgemäß als Interessenvertretung aller über die Landesinnungen ihr zuzurechnenden und in Betracht kommenden Unternehmen tätig. Es handelt sich bei der ARGE xxx um eine Interessenvertretung im Sinne des § 3 Abs 5 K-VergRG, die - neben dem Auftraggeber und dem Unternehmer - die Ombudsstelle anrufen kann. Die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren, xxx GmbH, ist Mitglied der ARGE Bauwirtschatt. Aus diesem Grund kommt xxx GmbH, wie auch allen anderen Mitgliedern der ARGE xxx, die Fristenhemmung zugute. Die gegenteilige, von der Antragsgegnerin vertretene, Auffassung würde dazu führen, dass bei der Einleitung eines Vorverfahrens bei der Ombudsstelle durch eine Interessenvertretung generell, ein daran anknüpfendes Nachprüfungsverfahren verunmöglicht werden würde, zumal der Interessensvertretung keine Antragslegitimation zur Stellung eines Nachprüfungsantrag zukommt. Dieses Ergebnis kann jedoch nicht vom Gesetzgeber beabsichtigt gewesen sein. Für eine analoge Anwendbarkeit der Judikatur zu Bietergemeinschaften auf Interessensvertretungen gibt es keine Anhaltspunkte.
4. Zur Antragslegitimation der Antragstellerin
Schließlich behauptet die Antragsgegnerin, dass der Antragstellerin die Antragslegitimation fehlen würde, zumal sie kein Interesse an einem Vertragsabschluss hätte. Ein Interesse am Vertragsabschluss ist dann gegeben, wenn sich ein Unternehmer an einem Vergabeverfahren beteiligt hat oder beteiligen will. Diskriminierende Ausschreibungsbestimmungen, Fehler in der Bekanntmachung oder bei der Verfahrenswahl können auch ohne vorherige Angebotslegung bekämpft werden. Unternehmer sind nicht gezwungen, zuvor aussichtslose Angebote bzw. aussichtslose Teilnahmeanträge zu stellen, um überhaupt erst die Antragslegitimation zu erhalten. Ein Unternehmer ist schon dann als Bewerber anzusehen, wenn er sich an einem Vergabeverfahren beteiligen will und dies durch eine Anforderung bzw. das Abrufen von Ausschreibungsunterlagen bekundet hat (Reisner in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4 [2015], Rz 1922f). Die Antragstellerin hat ihren Sitz, sowie ihre Betriebsstätte in der Marktgemeinde xxx. Sie hat bereits in der Vergangenheit an diversen Vergabeverfahren der Marktgemeinde xxx teilgenommen. So hat die Antragstellerin beispielsweise im Jahr 2016 am Vergabeverfahren für die Baumeisterarbeiten zur Erweiterung des Kindergartens der Marktgemeinde xxx teilgenommen und den Zuschlag im nicht offenen Verfahren erhalten. Die Auftragssumme belief sich über EUR 276.000,-- netto. Abgesehen davon hat die Antragstellerin in der Vergangenheit an unterschiedlichen Direktvergaben durch die Marktgemeinde xxx teilgenommen. So hat die Antragstellerin im Jahr 2011 bereits den Auftrag zur Sanierung der Volksschule in in xxx im Wege der Direktvergabe (Baustufe I) erhalten. Die Baustufe II wurde im Jahr 2012 in einem nicht offenen Verfahren ausgeschrieben. Die Antragstellerin hat auch an diesem nicht offenen Verfahren teilgenommen und war um lediglich EUR 800,-- nicht der Billigstbieter. Daraus ergibt sich, dass das Interesse der Antragstellerin an der Teilnahme an einem rechtskonformen Vergabeverfahren evident ist. Zudem würde eine Zuschlagserteilung zum „Zubau/Sanierung der Volksschule in xxx, xxx — Baumeister, Obj. Nr.: xxx“ auch ein bedeutendes Referenzprojekt für die Antragstellerin darstellen.
Gemäß § 91 Abs 5 Z 3 BVergG kann die Vergabe der verfahrensgegenständlichen Baumeisterleistungen, bei rechtskonformer Anwendung des Vergaberechts, lediglich nach dem Bestbieterprinzip erfolgen. Die Antragstellerin ist der Ansicht, bei rechtskonformer Auswahl von Zuschlagskriterien durch die Auftraggeberin, diese gut erfüllen zu können.
5. Zur Stellung der Antragsgegnerin als öffentliche Auftraggeberin
Entgegen den Behauptungen der Antragsgegnerin handelt es sich bei der Antragsgegnerin um eine öffentliche Auftraggeberin.
Der EuGH hat einer Einrichtung nicht bereits deshalb die Eigenschaft als öffentlicher Auftraggeber abgesprochen, weil diese auf einem Markt tätig ist, auf dem ein Konkurrenzverhältnis zu anderen privaten Anbietern besteht. Ein Abstellen auf das Merkmal der „Konkurrenzlosigkeit“ würde den Begriff des öffentlichen Auftraggebers entleeren, zumal es beinahe keine Tätigkeit gibt, die nicht auch von Privaten ausgeführt werden könnte [vgl EuGH 10.11.1998, Rs C-360/93 (BFI-Holding)]. Die Judikatur des EuGH geht davon aus, dass auch ein bloß geringer Anteil nicht kommerzieller Tätigkeit dazu führt, dass die betreffende Einrichtung insgesamt als öffentlicher Auftraggeber einzustufen ist und alle Aufträge - also auch diejenigen im rein kommerziellen Geschäftsbereich - ausschreiben muss.
Nach der Rechtsprechung wurden als öffentliche Auftraggeberinnen u.a. die xxx GmbH im Zusammenhang mit einer Liegenschaftsentwicklung auf einem Bahnhofsareal, da durch ihre Tätigkeit Impulswirkungen für den Handel und bauliche Infrastruktur und Arbeitsplätze geschaffen werden, qualifiziert (BVA, 3.3.2008, N/0012BVA/07/2008-33). Diese Rechtsprechung kann analog auch auf den gegenständlichen Sachverhalt angewandt werden.
Hinzu kommt, dass die Gewährung einer Förderung gegenüber gemeinnützigen Bauvereinigung (durch Gebietskörperschaften) oftmals davon abhängig gemacht wird, dass der Förderungswerber einer Gebietskörperschaft das auf eine bestimmte Zeit befristete Recht zur Vergabe der Wohnungen einräumt, wenn bestimmte Leistungen seitens der Gebietskörperschaft (preisgünstige Grundstücksvergabe, Baurecht, Ausfallshaftung für Mietzinse u.a.) erbracht werden. In diesem Zusammenhang ist eine nicht unüblich Ausfallshaftung für Wohnungs-leerstandskosten durch Gemeinden gegenüber gemeinnützigen Bauvereinigungen zu erwähnen, was für sich alleine bereits für eine Tätigkeit „nichtgewerblicher Art“ spricht.
Die Behauptung der Antragsgegnerin, wonach diese als Baurechtsnehmerin den gegenständlichen Bauauftrag vergeben wollte ergibt sich weder aus den Ausschreibungsunterlagen (Leistungsverzeichnis - insbesondere Seite 22 der Beilage ./J), noch aus dem Baubescheid (Beilage ./G) oder dem entsprechenden Vorbringen der Antragsgegnerin. Nach § 5 Abs 1 BauRG entsteht das Baurecht erst durch die bücherliche Eintragung (Modus) im Lastenblatt derjenigen Grundbuchseinlage, in der das Grundstück enthalten ist (Stammeinlage). Bis dato ist eine bücherliche Eintragung eines - von der Antragsgegnerin im Übrigen nicht offengelegten – Baurechtsverfahren im Lastenblatt der EZ xxx, KG xxx nicht erfolgt. Ausgehend davon ist die Argumentation, dass die Antragsgegnerin die Vergabe als Baurechtsnehmerin durchführen wollte, unbegründet. Erst mit der Eintragung des Baurechts im Lastenblatt der EZ xxx, KG xxx kommt der Antragsgegnerin die Stellung einer Baurechtsnehmerin zu, sodass sie zum Zeitpunkt der Bekanntmachung der beabsichtigten Vergabe nicht als Baurechtsnehmerin auftreten konnte und daher allein im Auftrag der Marktgemeinde xxx, als deren Stellvertreterin, gehandelt haben kann.
Ungeachtet dessen war die Marktgemeinde xxx alleinige Bewilligungsbewerberin für das verfahrensgegenständliche Bauvorhaben. Die Bewilligung wurde bereits im März 2021, sohin lange Zeit vor dem behaupteten Abschluss des Baurechtsvertrages mit der Antragsgegnerin. Die Behauptung, dass die Marktgemeinde xxx keine architektonischen Vorgaben an die Antragsgegnerin gegeben hätte, ist aus diesem Grund nicht nachvollziehbar. Außerdem besteht für die Antragsgegnerin, sofern eine Bauverpflichtung nicht vertraglich festgelegt wurde (wovon aber nicht auszugehen ist), zumindest eine faktische Bauverpflichtung. Der Bürgermeister der Marktgemeinde xxx hat in unterschiedlichen Interviews mit Medien bereits die Höhe der Bausumme und die geplante Fertigstellung des Bauvorhabens kommuniziert. Ausgehend davon hat die Antragsgegnerin - sofern sie nicht als öffentliche Auftraggeberin zu betrachten ist - die Rechtsstellung einer Stellvertreterin der Marktgemeinde xxx bzw. der xxx xxx GmbH.
Zusammengefasst ist die von der Antragsgegnerin vertretene Ansicht, dass die Vergabe der verfahrensgegenständlichen Baumeisterleistungen nicht den vergaberechtlichen Normen unterliegt und eine Vergabe „im offenen Verfahren nach Billigstbieterprinzip mit Nachverhandlung“ möglich ist, unzutreffend. Die Antragstellerin hat das Recht auf eine Teilnahme an einem rechtskonformen Vergabeverfahren und auf die Zuschlagserteilung nach dem Bestbieterprinzip.
Beweis:wie bisher;
aktueller Grundbuchsauszug des Grundstücks xxx, KG xxx(Beilage ./K);
Medienberichte zum Schulneubau (Beilage ./L);
Einvernahme des Geschäftsführers der Antragstellerin, Herrn xxx;
Einvernahme des Bürgermeisters und Geschäftsführers der xxxG, Herrn xxx pA xxx xxx, xxx;
Das Landesverwaltungsgericht Kärnten hat über den gegenständlichen Nachprüfungsantrag wie folgt erwogen:
Sachverhalt:
Mit Bekanntmachung vom 12.05.2022 wurde der Auftrag „Zubau/Sanierung der Volksschule in xxx, xxx – Baumeister, Obj. Nr.: xxx“ im Rahmen eines offenen Verfahrens nach dem Billigstbieterprinzip mit Nachverhandlung durch die Antragsgegnerin ausgeschrieben, wobei ausdrücklich festgehalten wurde, dass die Ausschreibung nicht dem Bundesvergabegesetz unterworfen sei.
Das Ende der Angebotsfrist war in der Bekanntmachung mit 02.06.2022 festgesetzt.
In der Ausschreibung war als Auftraggeber für den Neubau die Antragsgegnerin genannt, für die Sanierung war die xxx GmbH als Auftraggeber genannt.
Mit Antrag vom 23.05.2022 beantragte die ARGE xxx die Einleitung des Vorverfahrens bei der Ombudsstelle für Vergabewesen. Mit Schreiben der Ombudsstelle für Vergabewesen vom 01.06.2022, bei der ARGE xxx eingelangt am 03.06.2022, wurde mitgeteilt, dass es sich bei der „xxx“ xxx Kärnten, Gesellschaft mit beschränkter Haftung um keinen öffentlichen Auftraggeber im Sinne des Bundesvergabegesetzes handle und daher seitens der Ombudsstelle keine Zuständigkeit zur Abgabe einer Empfehlung bestehe.
Die Antragsgegnerin ist eine gemeinnützige Wohnbaugesellschaft, deren alleiniger Gesellschafter das Land Kärnten mit einer Stammeinlage von € xxx,-- ist.
Der Antragsgegnerin wurde durch die xxx GmbH mit Baurechtsvertrag das Baurecht für die Dauer von 50 Jahren auf dem Grundstück Nr. xxx, EZ xxx, KG xxx eingeräumt. Im gegenständlichen Baurechtsvertrag hat sich in Punkt III die Antragsgegnerin zur Errichtung eines Mehrzweckgebäudes auf der gegenständlichen Liegenschaft gemäß Lageplan und Einreichplan der xxx GmbH verpflichtet, wobei die Möglichkeit geringfügige Abweichungen vorzunehmen eingeräumt wurde, sofern sie dem Zweck eines Mehrzweckgebäudes, welches sich voraussichtlich auch als Bildungszentrum eignet. Die Errichtung sollte bis 31.12.2024 erfolgen.
Mit Mietvertrag vom 02.05.2022 wurde der Marktgemeinde xxx durch die Antragsgegnerin das im Rahmen des Baurechtsvertrages gemäß Lageplan und Einreichplan der xxx GmbH vom 14.12.2020, Projektnummer xxx, welcher den Vertragsparteien vorliegt und diesem Vertrag nicht gesondert beigelegt wird und welcher einen integrierenden Bestandteil dieses Vertrages bildet, auf dem Grundstück (Grundstück Nr. xxx, KG xxx) zu errichtende Mehrzweckgebäude samt Nebenanlagen vermietet.
Das Mietverhältnis wurde unbefristet abgeschlossen, wobei die Vertragsparteien ausdrücklich und unwiderruflich für die Dauer von 30 Jahren auf die Ausübung eines Kündigungsrechtes verzichtet haben. Das Kündigungsrecht aus wichtigem Grund wurde ausdrücklich aufrechterhalten, wobei die Vermieterin bei Auflösung bzw. Beendigung des Mietgegenstandes berechtigt ist, den Mietgegenstand auch zu anderen als in Vertragspunkt 2. des Mietvertrages genannten Zwecken zu nutzen und den Mietgegenstand bzw. die Gebäude zu diesem Zwecke baulich adaptieren kann.
Die Antragsgegnerin errichtet derartige Gebäude - wie beispielsweise Kindergartenbau, Feuerwehrgebäude, Pflegeheime und Schulen - im Rahmen ihrer gesetzlichen Möglichkeiten, nämlich soweit dieser Anteil von Bauten im Gesamtvolumen der Gesellschaft nicht überwiegt und darüber hinaus die Zustimmung des Landes Kärnten für derartige Bauten vorliegt. Hinsichtlich des gegenständlichen Mehrzweckgebäudes wurde mit Bescheid des Landes Kärnten vom 05.04.2022 die Ausnahmegenehmigung gemäß § 7 Abs.4 WGG erteilt.
Mit Bescheid des Finanzamtes für Großbetriebe vom 31.05.2022 wurde gemäß § 6 Abs. 3 KStG 1988 festgestellt, dass die Errichtung des xxx einer Bildungseinrichtung für Kultur- und Vereinsaktivitäten im Ortszentrum der Marktgemeinde xxx nicht in den Geschäftskreis nach § 7 Abs. 1 bis 3 WGG fällt und wird die unbeschränkte Steuerpflicht gemäß § 5 Z 10 iVm § 6a Abs. 2 KStG 1988 auf das im Spruchpunkt 1. genannte Geschäft eingeschränkt.
Der gegenständliche Antrag wurde am 7.6.2022 nach den Amtsstunden eingebracht.
Beweiswürdigung:
Die getroffenen Feststellungen basieren auf den vorgelegten Vergabeunterlagen sowie dem abgeführten Beweisverfahren, insbesondere der am 06.07.2022 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, in welcher die vorgelegten Urkunden erörtert wurden und die Parteien sowie der Zeuge Bürgermeister xxx gehört wurden.
Rechtliche Beurteilung:
Die Antragstellerin hält fest, dass die Antragsgegnerin sich bei der gegenständlichen Ausschreibung jedenfalls dem BVergG unterwerfen hätte müssen, zumal es sich bei der Antragsgegnerin um eine öffentliche Auftraggeberin iSd § 4 Abs. 1 Z 2 BVergG handle.
Gemäß § 4 Abs. 1 BVergG gilt dieses Bundesgesetz mit Ausnahme seines 3. Teiles für Vergabeverfahren von öffentlichen Auftraggebern, das sind
1. der Bund, die Länder, die Gemeinden und Gemeindeverbände oder
a)zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen,
b)zumindest teilrechtsfähig sind und
c)überwiegend von öffentlichen Auftraggebern gemäß Z 1 oder anderen Einrichtungen im Sinne der Z 2 finanziert werden oder die hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht durch diese unterliegen oder deren Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan mehrheitlich aus Mitgliedern besteht, die von öffentlichen Auftraggebern gemäß Z 1 oder anderen Einrichtungen im Sinne der Z 2 ernannt worden sind, oder
3. Verbände, die aus einem oder mehreren öffentlichen Auftraggebern gemäß Z 1 oder 2 bestehen.
Die Antragstellerin hat in ihrem Nachprüfungsantrag ausdrücklich die Antragsgegnerin als Auftraggeberin des ausgeschriebenen Auftrages genannt.
Die Antragsgegnerin ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung und daher nicht öffentlicher Auftraggeber iSd § 4 Abs. 1 Z 1 BVergG 2018.
Hinsichtlich der Frage, inwieweit die Antragsgegnerin als öffentliche Auftraggeberin iSd § 4 Abs. 1 Z 2 BVergG 2018 zu qualifizieren ist, ist festzuhalten, dass nach ständiger Judikatur des EuGH die drei Tatbestandselemente einer Einrichtung öffentlichen Rechts kumulativ erfüllt sein müssen. Dies bedeutet, dass eine Einrichtung öffentlichen Rechts nur vorliegt, wenn sie zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen, die nicht gewerblicher Art sind (§ 4 Abs. 1 Z 2 lit. a BVergG 2018).
Dem Tatbestandselement der nichtgewerblichen Aufgabenerfüllung kommt dabei eigenständige Bedeutung zu. Insoweit ginge es etwa fehl, dieses Tatbestandselement immer dann als gegeben anzusehen, wenn es sich um im Allgemeininteresse liegende Aufgaben handelt (VwGH 12.12.2007, 2006/04/0179).
Es ist daher zunächst zu klären, ob die Antragsgegnerin eine Einrichtung ist, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen, womit die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 Z 2 lit. a BVergG 2018 gegeben sind.
Unter „im Allgemeininteresse liegende Aufgaben“ ist ein gewisser Kernbereich von Agenden zu verstehen, der im Interesse des Gemeinwohles vom Staat als Träger des Interesses der Gesamtheit besorgt wird. Die Tätigkeit der Antragsgegnerin als dem WGG unterliegende gemeinnützige Bauvereinigung ist als Erfüllung von im Allgemeininteresse liegender Aufgaben zu qualifizieren, wobei darauf abzustellen ist,
als dieses Allgemeininteresse in der Herstellung von Wohnungen zu erschwinglichen Preisen liegt. Im Gegenstand nunmehr wurde nicht die Errichtung von Wohnungsanlagen ausgeschrieben, sondern der Neubau einer Mehrzweckhalle, welche durch die Mieterin, nämlich die Gemeinde xxx, sowohl zur Erweiterung des bestehenden Schuldgebäudes genutzt wird, wie auch zur Unterbringung von Vereinen, wobei auch hierbei von einem Allgemeininteresse auszugehen ist.
Hinsichtlich des Terminus „gewerblicher Art“ ist darauf zu verweisen, dass es sich hierbei um einen gemeinschaftsrechtlichen Begriff handelt, welcher unionsrechtlich autonom auszulegen ist und eine reine nationale Definition unzulässig ist. Die Beurteilung dieses Kriteriums erfolgt unter Berücksichtigung aller erheblichen rechtlichen und tatsächlichen Umstände sowie jener Umstände, die zur Gründung der betreffenden Einrichtung geführt haben. Daneben sind die Voraussetzungen, unter denen sie die Tätigkeit zur Erfüllung von im Allgemeininteresse liegender Aufgaben ausübt, zu prüfen. Maßgebliche Kriterien für das Vorliegen einer Tätigkeit nichtgewerblicher Art sind das Fehlen von Wettbewerb auf dem Markt bzw. keine Tätigkeit unter Marktbedingungen, das Fehlen von Gewinnerzielungsabsicht und fehlende Risikotragung durch die Einrichtung.
Für die Frage, ob eine Einrichtung ihre Tätigkeit unter Wettbewerbsbedingungen erbringt, ist gemäß der Judikatur des EuGH der „Referenzmarkt“, das wirtschaftliche Umfeld der Einrichtung zu prüfen. Dabei ist auf den Sektor abzustellen, in dem die Einrichtung tätig ist.
In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass die Antragsgegnerin hinsichtlich der Erfüllung ihres Hauptzweckes nach dem WGG steuerbegünstigt ist, wodurch sich gegenüber privaten Bauträgern ein Vorteil ergibt. In Kärnten gibt es neben der Antragsgegnerin jedoch weitere gemeinnützige Bauträger, die in gleicher Weise begünstigt sind wie die Antragsgegnerin und ebenfalls Tätigkeiten nach dem WGG ausführen. Unter einer Einrichtung, die Aufgaben gewerblicher Art besorgt, ist nunmehr eine solche zu verstehen, die in Konkurrenz mit privaten Wirtschaftstreibenden unter den gleichen Bedingungen (d.h. unter Beachtung der gleichen wirtschaftlichen Regeln) wie diese am allgemeinen Wirtschaftsleben (Marktwettbewerb) teilnimmt und das wirtschaftliche Risiko (Insolvenzrisiko) ihres Handelns trägt. Aufgrund dieser Erwägungen ist die Antragsgegnerin daher hinsichtlich ihrer Haupttätigkeit zwar nicht im Wettbewerb mit privaten Bauträgern, wohl aber im Wettbewerb mit weiteren gemeinnützigen Bauträgern.
Im konkreten Fall ist auch darauf abzustellen, dass der gegenständliche Auftrag die Errichtung einer Mehrzweckhalle beinhaltet, welche Tätigkeit zwar nicht unter die Tätigkeiten des § 7 Abs. 1 WGG fällt, hinsichtlich welcher jedoch eine Ausnahmegenehmigung durch das Land Kärnten im Sinne des § 7 Abs.4 WGG erteilt wurde und darüber hinaus für diese Geschäftstätigkeit eine Steuerbefreiung nicht gegeben ist, sodass in diesem Fall die Antragsgegnerin auch nicht begünstigt ist und daher nicht nur im Wettbewerb zu anderen begünstigten Bauträgern, sondern auch zu privaten Bauträgern steht.
Hinsichtlich der Frage der Gewinnerzielungsabsicht ist darauf abzustellen, dass die Auftraggeberin gesetzlich verpflichtet ist, nach Leistungseffizienz- und Wirtschaftlichkeitskriterien zu arbeiten und hat es der EuGH auch als ausreichend angesehen, wenn eine Einrichtung ihre Tätigkeiten nach diesen genannten Kriterien zu erbringen hat, um davon zu sprechen, dass keine Einrichtung des öffentlichen Rechts im Sinne der Vergaberichtlinien vorliegt (EuGH 10.05.2001, Rs C-223/99, C260/99, Agorà und Excelsior Rz 40 und 41). Der Verwaltungsgerichtshof ist in seinem Erkenntnis vom 12.12.2007, 2006/04/0179, ebenfalls dieser Ansicht gefolgt. In der Entscheidung vom 01.07.2009, 2009/04/0096, stellt der Verwaltungsgerichtshof im Zusammenhang mit der Gewinnerzielung unter Leistungseffizienz- und Wirtschaftlichkeitskriterien auch darauf ab, dass die Auftraggeberin das wirtschaftliche Risiko nicht selbst getragen habe und die Finanzierung der ausgeschriebenen Leistung gänzlich aus Mitteln der öffentlichen Hand erfolgte. In den vom EuGH angesprochenen Fällen kam ebenfalls hinzu, dass kein Mechanismus zum Ausgleich etwaiger finanzieller Verluste vorgesehen war, weshalb die Einrichtung das wirtschaftliche Risiko ihrer Tätigkeiten selbst zu tragen hatte und es sich im Übrigen bei den dort vorliegenden Tätigkeiten nicht um Aufgaben handelte, die der Staat im Allgemeinen selbst erfüllen oder bei denen er einen entscheidenden Einfluss behalten wollte.
Im gegenständlichen Fall ist nunmehr festzuhalten, dass aus dem vorgelegten Gesellschaftsvertrag kein Mechanismus hervorgeht, wonach ein Ausgleich etwaiger finanzieller Verluste nicht durch die Antragsgegnerin selbst zu tragen sei, weshalb auch kein Anhaltspunkt dafür gegeben ist, dass die Antragsgegnerin ihr wirtschaftliches Risiko nicht selbst trägt.
Selbst wenn man aber davon ausgeht, dass die Verpflichtung nach Leistungseffizienz- und Wirtschaftlichkeitskriterien zu arbeiten nicht ausreichend für die Annahme ist, dass die Antragsgegnerin in Gewinnerzielungsabsicht tätig ist, so ist dennoch darauf zu verweisen, dass der Grundsatz nach dem Kostendeckungsprinzip zu arbeiten einer Tätigkeit in Ertragsabsicht nicht entgegensteht, dies umso mehr als in § 10 WGG auch eine Modifikation für die Gewinnausschüttung verankert ist. Das WGG lässt auch den Aufbau von Eigenkapital und damit Gewinnerzielung zu, und besteht sogar der Auftrag zur Eigenkapitalschaffung.
In der Gesamtbetrachtung ist daher auszuführen, dass die Antragsgegnerin zumindest mit den anderen ebenso privilegierten gemeinnützigen Baubauvereinigungen im Wettbewerb steht, wobei hinsichtlich des gegenständlichen Vorhabens – wie bereits oben dargestellt – davon auszugehen ist, dass auch ein Wettbewerb mit anderen privaten Bauträgern besteht und ist daher von einer gewerblichen Tätigkeit auszugehen. Aufgrund des Umstandes, dass unter einer Einrichtung, die Aufgaben gewerblicher Art besorgt, eine solche zu verstehen ist, die in Konkurrenz mit privaten Wirtschaftstreibenden unter den gleichen Bedingungen (d.h. unter Beachtung der gleichen wirtschaftlichen Regeln) wie diese im allgemeinen Wirtschaftsleben teilnimmt und das wirtschaftliche Risiko ihres Handelns trägt. Aufgrund der obigen Ausführungen zeigt sich daher, dass die Antragsgegnerin nicht als Einrichtung iSd § 4 Abs. 1 Z 2 BVergG 2018 anzusehen ist, weshalb die Antragsgegnerin nicht dem BVergG 2018 unterliegt.
Selbst wenn man nunmehr aber unter Heranziehung der Judikatur des EuGH und des Verwaltungsgerichtshofes davon ausgehen würde, dass im Gegenstand ein Umgehungsgeschäft durch das Vorschieben eines privaten Dritten vorliegen würde, in welchem Fall nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes der Auftrag dem öffentlichen Auftraggeber, im Gegenstand der Gemeinde xxx zuzurechnen wäre und die Bestimmungen des BVergG 2018 zur Anwendung kämen, ist der gegenständliche Nachprüfungsantrag aus folgenden Gründen nicht zulässig:
Gemäß § 15 Abs. 1 Kärntner Vergaberechtsschutzgesetz 2018 - K-VergRG 2018 sind Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung bei einer Übermittlung bzw. Bereitstellung der Entscheidung auf elektronischem Weg sowie bei einer Bekanntmachung der Entscheidung binnen zehn Tagen einzubringen, bei einer Übermittlung über den Postweg oder einen anderen geeigneten Weg binnen 15 Tagen. Die Frist beginnt mit der Übermittlung bzw. Bereitstellung der Entscheidung bzw. mit der erstmaligen Verfügbarkeit der Bekanntmachung.
Gemäß § 15 Abs. 2 K-VergRG 2018 beträgt bei der Durchführung einer Direktvergabe die Frist zehn Tage ab dem Zeitpunkt, in dem der Antragsteller von der gesondert anfechtbaren Entscheidung Kenntnis erlangt hat oder erlangen hätte können.
Gemäß § 15 Abs. 3 K-VergRG 2018 können Anträge auf Nachprüfung der Ausschreibung – mit Ausnahme der Bekanntmachung bei einer Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung – über den in Abs. 1 genannten Zeitraum hinaus bis spätestens sieben Tage vor Ablauf der Angebotsfrist, der Frist zur Vorlage der Wettbewerbsarbeiten oder der Teilnahmeantragsfrist eingebracht werden, sofern diese Frist mehr als 17 Tage beträgt. Wenn die Ausschreibungs- oder Wettbewerbsunterlagen nicht auf elektronischem Weg zur Verfügung gestellt, übermittelt bzw. bereitgestellt werden, tritt die Verlängerung der Nachprüfungsfrist erst ein, wenn die Angebotsfrist, die Frist zur Vorlage der Wettbewerbsarbeiten oder die Teilnahmeantragsfrist mehr als 22 Tage beträgt.
Gemäß § 15 Abs. 4 K-VergRG 2018 wird der Fortlauf der Fristen gemäß Abs. 1 bis 3 für die Dauer eines Vorverfahrens nach §§ 3 und 4 gehemmt. Der Tag des Einlangens eines Antrages auf Durchführung eines Vorverfahrens nach § 3 bei der Ombudsstelle ist nicht in die Fristen gemäß Abs. 1 bis 3 einzurechnen. Das Vorverfahren beginnt mit dem Einlangen eines Antrages auf Durchführung eines Vorverfahrens nach § 3 bei der Ombudsstelle und endet mit der Übermittlung der Empfehlung der Ombudsstelle, spätestens aber mit Ablauf der in § 4 Abs. 2 vorgesehenen Stellungnahmefrist.
Die Antragstellerin hat nunmehr im Nachprüfungsantrag ausdrücklich die Nichtigerklärung der Wahl des Vergabeverfahrens beantragt. Die Wahl des gegenständlichen Verfahrens wurde durch die Antragsgegnerin mit Bekanntmachung vom 12.05.2022 veröffentlicht. Entsprechend der Bestimmung des § 15 Abs. 1 KVergRG 2018 sind Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung bei einer Übermittlung bzw. Bereitstellung der Entscheidung auf elektronischem Weg sowie bei einer Bekanntmachung der Entscheidung binnen 10 Tagen einzubringen, bei einer Übermittlung über dem Postweg oder einem anderen geeigneten Weg binnen 15 Tagen.
Aufgrund des Umstandes, dass die Bekanntmachung am 12.05.2022 verfügbar war, war der Nachprüfungsantrag daher spätestens am 23.05.2022 einzubringen. Der gegenständliche Nachprüfungsantrag wurde tatsächlich aber erst am 07.06.2022 nach den Amtsstunden eingebracht.
Geht man nunmehr, wie die Antragstellerin festhält, davon aus, dass durch das bei der Ombudsstelle durch die ARGE xxx anhängig gemachte Verfahren eine Hemmung des Fristenlaufes eingetreten ist, so ist festzuhalten, dass die Hemmung einer Frist bewirkt, dass mit Eintritt des Ereignisses die Frist nicht mehr weiterläuft, sondern nach Ende des Ereignisses der verbleibende Rest der Frist wieder zu laufen beginnt. Im Gegenstand wurde der Antrag an die Ombudsstelle durch die ARGE xxx am 23.05.2022, somit dem letzten Tag der Nachprüfungsfrist eingebracht und erging das abschließende Schreiben der Ombudsstelle am 01.06.2022, der ARGE xxx zugestellt am 03.06.2022, sodass der Nachprüfungsantrag daher spätestens am 04.06.2022 einzubringen gewesen wäre. Der am 08.06.2022 eingebrachte Nachprüfungsantrag wurde daher verspätet eingebracht.
Selbst wenn man dem Vorbringen der Antragstellerin zur Rechtzeitigkeit des Antrages folgt, wobei die Antragstellerin darauf abstellt, dass sie in ihrem Nachprüfungsantrag die Ausschreibung der Antragsgegnerin bekämpft habe und daher die Fristen des § 15 Abs. 3 K-VergRG 2018 zur Anwendung kämen, ergibt sich keine Rechtzeitigkeit des gegenständlichen Nachprüfungsantrages. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass gemäß § 15 Abs. 3 K-VergRG 2018 Anträge auf Nachprüfung der Ausschreibung – mit Ausnahme der Bekanntmachung bei einer Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung – über den in Abs. 1 genannten Zeitraum hinaus bis zu spätestens 7 Tage vor Ablauf der Angebotsfrist, der Frist zur Vorlage der Wettbewerbsarbeiten oder der Teilnahmeantragsfrist eingebracht werden müssen. Im Gegenstand erfolgte die Bekanntmachung am 12.05.2022 und endete die Angebotsfrist am 02.06.2022. Die gegenständliche Frist beträgt daher 21 Tage und war entsprechend der Bestimmung des § 15 Abs. 3 K-VergRG 2018 ein Nachprüfungsantrag, welcher sich gegen die Ausschreibung richtet, spätestens 7 Tage vor Ablauf der Angebotsfrist einzubringen. Das für den Lauf der Frist maßgebliche Ereignis ist das – im konkreten Fall mit 02.06.2022 festgesetzte – Ende der Angebotsfrist. Anders als in den meisten anderen Fällen liegt dieses Ereignis zeitlich nicht am Anfang, sondern am Ende der Frist. Der gegenständliche Antrag hätte aufgrund des Endes der Angebotsfrist daher spätestens am 25.05.2022 eingebracht werden müssen (VwGH 11.10.2007, 2006/04/0112).
Wenn nunmehr auch in diesem Zusammenhang seitens der Antragstellerin darauf verwiesen wird, dass durch den Antrag an die Ombudsstelle eine Fristhemmung eingetreten sei, so ist auf die obigen Ausführungen zu verweisen, wonach es sich hierbei bei der Formulierung spätestens 7 Tage vor Angebotsende bereits um das Fristende zur Einbringung eines Nachprüfungsantrages handelt. Im gegenständlichen Fall ist das fristauslösende Ereignis das Ende der Angebotsfrist am 02.06.2022, wobei die Frist hinsichtlich der Einbringung des Nachprüfungsantrages diesem fristauslösenden Ereignis vorgelagert ist, weshalb eine Hemmung naturgemäß nicht eintreten kann.
Der gegenständliche Nachprüfungsantrag war auch aufgrund des Umstandes zurückzuweisen, dass die Antragstellerin im Nachprüfungsantrag ausdrücklich die Nichtigerklärung der Wahl des Vergabeverfahrens begehrt hat.
Entsprechend der Bestimmung des § 2 Z 15 lit. a sublit gg BVergG stellt die Wahl des Vergabeverfahrens nur bei Direktvergaben eine gesondert anfechtbare Entscheidung dar. Die Antragsgegnerin hat nunmehr bekanntgegeben, ein offenes Verfahren nach Billigstbieterprinzip mit Nachverhandlung durchführen zu wollen, wobei die Anwendbarkeit des Bundesvergabegesetzes ausgeschlossen wurde.
Wäre nun im Gegenstand das Bundesvergabegesetz anzuwenden, wovon die Antragstellerin ausgeht, wäre das verfahrensgegenständliche Vergabeverfahren als Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung anzusehen, zumal die beabsichtigte Vergabe mit Bekanntmachung von 12.5.2022 veröffentlicht wurde.
Gemäß § 2 Z 15 lit. a sublit. hh BVergG 2018 stellt bei der Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung aber ausschließlich die Bekanntmachung die gesondert anfechtbare Entscheidung dar. Im Gegenstand war daher der gestellte Antrag, die Wahl des Vergabeverfahrens für nichtig zu erklären unzulässig, da er sich gegen eine nicht gesondert anfechtbare Entscheidung richtet. In diesem Zusammenhang ist auf die Bestimmung des § 16 Abs.2 K-VergRG zu verweisen, wonach ein Antrag jedenfalls unzulässig ist, wenn er sich nicht gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung richtet (VwGH 14.12.2021, Ra 2020/04/0184).
Wenn nunmehr die Antragstellerin festhält, dass das Kärntner Vergaberechtschutzgesetz nicht auf die Bestimmung des § 2 Z15 BVergG 2018 verweise, weshalb diese Bestimmung im Anwendungsbereich des K-VergRG unbeachtlich sei, so ist festzuhalten, dass in § 6 Abs. 2 Z 2 K-VergRG dem Landesverwaltungsgericht die Zuständigkeit zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen eingeräumt wird, wobei im Gesetzeswortlaut ausdrücklich auf § 2 Z 15 lit. a Bundesvergabegesetz 2018 – BvergG 2018 Bezug genommen wird.
Geht man aber von einem offenen Verfahren aus, wie offenbar die Antragstellerin selbst, nachdem sie im Zusammenhang mit dem Vorbringen zur Rechtzeitigkeit des Nachprüfungsantrages auf die Ausschreibung abstellt so hätte die Nichtigerklärung der Ausschreibung begehrt werden müssen, zumal entsprechend der Bestimmung des § 2 Z 15 lit. a sublit. BVergG 2018 im offenen Verfahren die Ausschreibung, sonstige Entscheidungen während der Angebotsfrist, das Ausscheiden eines Angebotes, die Widerrufsentscheidung und die Zuschlagsentscheidung gesondert anfechtbare Entscheidungen darstellen. Auch in diesem Fall ist der Antrag der Antragstellerin nicht gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung gerichtet.
Hinsichtlich des Antrages die Wahl des Zuschlagsempfängers für rechtswidrig bzw. nichtig zu erklären ist festzuhalten, dass eine solche Wahl zum Zeitpunkt der Antragstellung bzw. zum Zeitpunkt der Entscheidung durch das Landesverwaltungsgericht Kärnten nicht gegeben war, sodass auch dieser Antrag als unzulässig zurückzuweisen war.
Die Änderung in Spruchpunkt 1. war entsprechend der Judikatur des VwGH zulässig, da es sich um keine wesentliche Änderung handelt (VwGH 28.02.2017, Ra 2016/01/0164).
Kosten:
Gemäß § 12 Abs. 1 K-VergRG 2018 hat der vor dem Landesverwaltungsgericht wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 11 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 11 entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.
Aufgrund des Umstandes, dass die Antragstellerin nicht, auch nicht teilweise obsiegt hat, und während des anhängigen Verfahrens auch nicht klaglos gestellt wurde, besteht kein Anspruch auf Ersatz der von der Antragstellerin gemäß § 11 K-VergRG 2018 entrichteten Gebühren und war daher auch der diesbezügliche Antrag als unbegründet abzuweisen.
Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
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