Landesverwaltungsgericht Kärnten KLVwG-64/10/2022

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 28.06.2022
• ECLI: ECLI:AT:LVWGKA:2022:KLVwG.64.10.2022

Begründung

Das Landesverwaltungsgericht Kärnten erkennt durch seinen Richter xxx über die Beschwerde des xxx, geboren am xxx, xxx, gegen den Bescheid der Kärntner Landesregierung vom 18.11.2021, GZ: xxx, wegen einem Verfahren nach dem KDRG, zu Recht:

I.Die Beschwerde wird als unbegründet

a b g e w i e s e n .

II.Eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist nach Art. 133 Abs. 4 B-VG

u n z u l ä s s i g .

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde ein Antrag des Beschwerdeführers um bescheidmäßige Feststellung, ob der undatierte Erlass des Landesrates xxx, Zahl: xxx, abgeändert durch den Erlass vom 18.10.2021, Zahl: xxx, von ihm als Organ der Verwaltungsstrafbehörde in Vollziehung der StVO und des VStG bei Festsetzung der Strafen im Verfahren zur Erlassung von Strafverfügung und Straferkenntnissen zu befolgen ist, zurückgewiesen.

In der Beschwerde wird unter anderem ausgeführt, dass der Erlass des Landesrates als Weisung zu qualifizieren ist. Mit E-Mail vom 25.10.2021 habe der Beschwerdeführer seine Bedenken gegen den Erlass und die dadurch verwirklichte Rechtswidrigkeit dargelegt. Die Weisung sei nicht schriftlich wiederholt worden, weshalb davon auszugehen ist, dass diese als zurückgezogen gelte. Für den Fall, dass die schriftlich dargelegten Bedenken nicht als Remonstration zu werten seien bzw. für den Fall der Geltung der Weisung habe der Beschwerdeführer einen Antrag auf bescheidmäßige Absprache dahingehend gestellt, ob die Weisung von ihm zu befolgen sei oder nicht. Und habe der Beschwerdeführer ein subjektives Recht auf Erlassung eines Feststellungsbescheides unabhängig von einer Remonstration. Die belangte Behörde wäre verpflichtet gewesen eine inhaltliche Entscheidung zu treffen.

Es wurde wie folgt erwogen:

Der Beschwerdeführer ist xxx der Bezirkshauptmannschaft xxx. Mit Erlass des Landesrates xxx vom 05.07.2021, Zahl: xxx, wurde unter anderem die Bezirkshauptmannschaft xxx zuhanden des Beschwerdeführers in ihrer Funktion als Verwaltungsstrafbehörde angewiesen die in der Anlage zu diesem Erlass angeführten Mindeststrafen festzulegen und diese ab 01.09.2021 auch anzuwenden.

Mit E-Mail vom 01.09.2021 hat der Beschwerdeführer zu ob genannten Erlass dem Landesrat mitgeteilt, dass er die Festlegung der Mindeststrafen für rechtswidrig erachte und zwar unter Hinweis darauf, dass die StVO eine Verordnungsermächtigung der Landesregierung, die Strafrahmen durch Festsetzung von Mindeststrafen abzuändern nicht vorsieht und darüber hinaus im Einzelfall die Strafe nach § 19 VStG individuell zu bemessen ist. Darüber hinaus stehe der „Mindeststrafen Katalog“ in vielen Fällen im direkten Widerspruch zu §§ 99 Abs. 2d und 99 Abs. 2e StVO und wird dies erläutert.

Mit Schreiben des Landesrates xxx vom 16.09.2021 wird dem Beschwerdeführer unter anderem mitgeteilt, dass die geäußerte Sorge, wonach der vorgenannte Erlass rechtswidrig sei nicht geteilt werde und werden die gesetzlichen Festlegungen nicht verändert. Weiters wird ausgeführt, dass davon ausgegangen wird, dass der Erlass zur Anwendung gebracht wird.

Mit E-Mail vom 20.09.2021 hat der Beschwerdeführer bei der Dienstbehörde den Antrag gestellt bescheidmäßig festzustellen, ob genannter Erlass zu befolgen sei.

Mit undatiertem Erlass, Zahl: xxx, bei der Bezirkshauptmannschaft xxx eingelangt am 15.10.2021 hat Landesrat xxx den zuvor genannten Erlass vom 05.07.2021 durch den neuen Erlass mit der zuvor genannten Zahl ersetzt und wird in diesem Erlass unter anderem ausgeführt, dass nicht angepasste Fahrgeschwindigkeit und Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit eine Hauptursache für Verkehrsunfälle sind und habe deshalb der Bundesgesetzgeber das sogenannte „Raser Paket“ erlassen. Das Bemühen sämtlicher Handlungsebenen sollte es sein die Verkehrssicherheit zu erhöhen. Bereits bisher sei ein abgestimmter Katalog an Richtsätzen zur Anwendung gelangt und sei der Erlass der Landesregierung mit größter Sorgfalt und in Abwägung der sachlichen und rechtlichen Grundlagen erarbeitet worden. Neben anderen wichtigen Elementen, die neben den gesetzlichen Grundlagen die Judikatur vorgebe, wird insbesondere auf das Erkenntnis des VwGH, Zahl: Ra 2020/02/0071, verwiesen, wonach bereits die Beeinträchtigung der Verkehrssicherheit durch zu schnell fahrende Fahrzeuglenker bei der Strafbemessung und das damit verbundene Abweichen von der Rechtsprechung am Doppelverwertungsverbot einer Behörde nicht anzulasten sei. Unter Berücksichtigung der mit diesem Erlass übermittelten Richtsätze über die Strafhöhen werden die Behörden ersucht diese Grundalgen in die Entscheidungen einfließen zu lassen und gleichzeitig die Rechtskonformität sicherzustellen, sodass alle Behörden mit der Anwendung dieses Erlasses einen wesentlichen Beitrag zur Erhöhung der Verkehrssicherheit leisten können. Es werden sodann Richtsätze hinsichtlich der „Neufestsetzung der Strafhöhen für hohe Geschwindigkeitsüberschreitungen“ festgelegt, und sind die festgelegten Strafhöhen abhängig von der Geschwindigkeitsüberschreitung sowie der Örtlichkeit.

Mit Schreiben der Landesregierung vom 18.10.2021, Zahl: xxx, unter anderem gerichtet an die Bezirkshauptmannschaft xxx zuhanden des Beschwerdeführers wird ausgeführt, dass zu Zahl: xxx, ein neuer Erlass übersendet wurde und sei bei diesem Erlass durch einen Versendungsfehler ein falscher Anhang übermittelt worden und wird beiliegend der richtige Anhang übersendet und sieht dieser wiederum eine „Neufestlegung der Strafhöhen für hohe Geschwindigkeitsüberschreitungen“ abhängig von der Höhe der Überschreitung und der Örtlichkeit vor.

Mit Schreiben vom 25.10.2021 hat der Beschwerdeführer seinen mit Schreiben vom 20.09.2021 eingebrachten Antrag hinsichtlich des Erlasses, Zahl: xxx, zurückgezogen und weiters die bescheidmäßige Feststellung hinsichtlich des Erlasses xxx, abgeändert mit Erlass, Zahl: xxx, beantragt und zwar zur Frage, ob von ihm als Organ der Verwaltungsstrafbehörde in Vollziehung der StVO und des VStG bei Festlegung der Strafen in Verfahren zur Erlassung von Strafverfügungen und Straferkenntnissen der zuvor genannte Erlass zu befolgen ist. Ausgeführt wird, dass im Gegensatz zum ursprünglichen Erlass nunmehr eine Festlegung von Mindeststrafen nicht mehr stattfindet, sondern die genannten Strafhöhen als „Grundlagen“ in die behördliche Entscheidung einfließen sollen. Hingewiesen wird auf die Bestimmungen der § 99 Abs. 2d und Abs. 2e StVO sowie § 19 VStG, wonach dann wenn das Ermessen nach letztgenannter Bestimmung nicht im Sinne dieser Bestimmung ausgeübt wird die Behörde rechtswidrig handelt. Es handle sich um eine einzelfallbezogene Abwägung und sei die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung, im ordentlichen Verfahren darüber hinaus die in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, das Ausmaß des Verschuldens, die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten zu berücksichtigen. Mit dem Erlass des Landesrates soll ein zusätzliches abstraktes Strafzumessungskriterium eingeführt werden und sei dieses unzulässig. Durch Verhängung einer (rechtswidrig) zu hohen Geldstrafe würde ein Beschuldigter in seinen Rechten geschädigt werden und sich das Behördenorgan der Verwirklichung des Straftatbestandes nach § 302 StGB aussetzen. Die Nichtbefolgung der Weisung könnte auf der anderen Seite für den öffentlich rechtlich Bediensteten disziplinäre Konsequenzen nach sich ziehen und liege in einem derartigen Fall ein dienstrechtliches Feststellungsinteresse auf Seiten des Beamten vor, ob ihn hinsichtlich der Weisung eine Befolgungspflicht treffe. Es wird sodann der Antrag um bescheidmäßige Feststellung gestellt, ob der Erlass, Zahl: xxx, abgeändert mit Erlass, Zahl: xxx, zu befolgen ist.

Der Beschwerdeführer hat als Bezirkshauptmann die Weisung erteilt, dass der Erlass, Zahl: xxx, in der Fassung des Schreibens, Zahl: xxx, nicht zu befolgen ist, und wurden in etlichen Fällen in Anwendung der gesetzlichen Strafbemessungsregeln eine geringere Verwaltungsstrafe festgesetzt als sie unter Anwendung des zuvor genannten Erlasses festzusetzen gewesen wäre etwa in einer Strafverfügung vom 17.03.2022.

Mit dem verfahrensgegenständlichen Bescheid der Kärntner Landesregierung wurde der zuletzt genannte Antrag des Beschwerdeführers zurückgewiesen und wird begründend ausgeführt, dass dieser Erlass weder von einem unzuständigen Organ erteilt worden sei noch seine Befolgung gegen strafgesetzliche Vorschriften verstößt und hätten Bedenken hinsichtlich der Befolgung des Erlasses dem Vorgesetzten schriftlich mitgeteilt werden müssen (Remonstration).

Obige Feststellungen gründen auf den Akteninhalt.

In rechtlicher Hinsicht ist auf § 44 Abs. 2 K-DRG 1994 zu verweisen, wonach der Beamte die Befolgung einer Weisung ablehnen kann, wenn die Weisung entweder von einem unzuständigen Organ erteilt worden ist oder die Befolung gegen strafgesetzliche Vorschriften verstößen würde.

Nach § 44 Abs. 3 leg. cit. hat der Beamte, wenn er eine Weisung eines Vorgesetzten aus einem anderen Grund für rechtswidrig hält, und wenn es sich nicht wegen Gefahr im Verzug um eine unaufschiebbare Maßnahme handelt, vor Befolgung der Weisung seine Bedenken den Vorgesetzten schriftlich mitzuteilen. Der Vorgesetzte hat eine solche Weisung schriftlich zu erteilen, widrigenfalls sie als zurückgezogen gilt.

Im Erkenntnis Ra 2020/12/0029, führt der VwGH aus, dass bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen zur Erlassung eines Feststellungsbescheides auch in Bezug auf Weisungen ein rechtliches Interesse an der Erlassung eines solchen Feststellungsbescheides zu bejahen ist. Gegenstand eines solchen Feststellungsverfahrens kann die Frage sein, ob die Befolgung einer Weisung zu den Dienstpflichten des Beamten gehört, das heißt, ob er verpflichtet ist, diese Weisung zu befolgen. Eine Pflicht zur Befolgung einer Weisung ist dann zu verneinen, wenn einer der in Art. 20 Abs. 1 3. Satz B-VG genannten Tatbestände vorliegt, also die Weisung von einem unzuständigen Organ erteilt wird oder ihre Befolgung gegen strafrechtliche Vorschriften verstößt, wenn die Weisung nach erfolgter Remonstration nicht schriftlich widerholt wurde oder wenn ihre Erteilung gegen das Willkürverbot verstößt.

Nach § 302 Abs. 1 StGB ist ein Beamter zu bestrafen, der mit dem Vorsatz, dadurch einen anderen an seinen Rechten zu schädigen, seine Befugnis, im Namen des Bundes, eines Landes, eines Gemeindeverbandes, einer Gemeinde oder einer anderen Person des öffentlichen Rechtes als deren Organ in Vollziehung der Gesetze Amtsgeschäfte vorzunehmen, wissentlich missbraucht.

Unter Bedachtnahme auf ob dargestellte Sach- und Rechtslage ist auszuführen, dass nicht davon auszugehen ist, dass durch die Befolgung der verfahrensgegenständlichen Weisung gegen strafrechtliche Vorschriften, insbesondere gegen § 302 Abs. 1 StGB verstoßen wird. Dies deshalb, da in dem Erlass im vorletzten Absatz ausgeführt wird, dass es sich bei den Strafhöhen nur um Richtsätze handelt und Rechtskonformität (das heißt die Befolgung insbesondere des § 19 VStG) sicherzustellen ist. Der Beschwerdeführer führt in seinem Schreiben vom 25.10.2021 selbst aus, dass von der Festlegung von Mindeststrafen Abstand genommen worden ist, und erscheint dessen Ausführung im ob genannten Schreiben, wonach ein zusätzliches, abstraktes Strafzumessungskriterium eingeführt wird insofern nicht nachvollziehbar, als im Erlass lediglich von Richtsätzen über die Strafhöhe und der Einhaltung der Rechtskonformität die Rede ist. In diesem Zusammenhang wird auf die ständige Judikatur unter anderem VwSlg 9995A und 10924A, verwiesen, wonach unter „strafgesetzlichen Vorschriften“ auch „echte Beamtendelikte“ fallen. Da der Gesetzgeber jedoch zwischen rechtswidrigen und strafrechtswidrigen Weisung unterscheidet ist davon auszugehen, dass nicht jede rechtswidrige Weisung – wie allenfalls gegenständlich – als strafrechtswidrig anzusehen ist.

Eine Remonstration des Beschwerdeführers gegenüber seinem Vorgesetzten bzw. dem Landesrat ist zum verfahrensgegenständlichen Erlass nicht erfolgt und kann die Remonstration gegen den vorher gehenden Erlass, Zahl: xxx, nicht als Remonstration gegen den gegenständlichen gewertet werden.

Es ist demgemäß zu prüfen, ob gegenständlich die Erlassung eines Feststellungsbescheides zulässig ist. Nach ständiger Judikatur zu § 56 AVG führt der VwGH (unter anderem RA 2020/12/0029) aus, dass das rechtliche Interesse an einem Feststellungsbescheides nur dann gegeben ist, wenn dem Feststellungsbescheid im konkreten Fall die Eignung zukommt, ein Recht oder Rechtsverhältnis für die Zukunft klarzustellen und dadurch eine Rechtsgefährdung des Antragstellers zu beseitigen. Nach VwGH 94/19/0110, ist ein rechtliches Interesse der Partei an der Erlassung eines Feststellungsbescheides nur dann zu bejahen, wenn der Feststellungsantrag im konkreten Fall als geeignetes Mittel zur Beseitigung der Rechtsgefährdung angesehen werden kann.

Unter Bedachtnahme auf ob dargestellte Sach- und Rechtslage ist somit auszuführen, dass ein Interesse an der Erlassung eines Feststellungsbescheides im Gegenstand nicht gegeben ist, da dem Beschwerdeführer die Vorgehensweise nach § 44 Abs. 3 KDRG 1994 offen steht bzw. er davon keinen Gebrauch gemacht hat, zumal die Weisung nicht befolgt wurde (VwGH RA 2018/12/0016).

I.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz – B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.