Landesverwaltungsgericht Kärnten KLVwG-1932/7/2021

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 28.02.2022
• ECLI: ECLI:AT:LVWGKA:2022:KLVwG.1932.7.2021

Begründung

Das Landesverwaltungsgericht Kärnten erkennt durch seinen Richter xxx über die Beschwerde der xxx, xxx, xxx, vertreten durch xxx Rechtsanwälte, xxx, xxx, gegen die Auflage Nr. 35 aus dem Bescheid des Bürgermeisters xxx vom 30.08.2021, Zahl: xxx, mit dem für ein Bauvorhaben auf den Grundstücken xxx und xxx, KG xxx die Baubewilligung erteilt wurde, zu Recht:

I.Der Beschwerde wird mit der Maßgabe als unbegründet

a b g e w i e s e n ,

als dass die Auflage Nr. 35 zu lauten hat:

„Die Wohnungen dürfen – unbeschadet der Bestimmungen des § 7 Abs 1 lit f K-BO und § 44 Abs 5 K-ROG 2021 – nicht als Freizeitwohnsitz genutzt werden.

Ein Freizeitwohnsitz ist eine Wohnung dann, wenn sie nicht der Deckung eines dauernden, mit dem Mittelpunkt der Lebensbeziehungen verbundenen, Wohnbedarfes dient, sondern überwiegend während des Wochenendes, des Urlaubes, der Ferien oder nur zeitweilig als Zweitwohnung benützt werden soll (§ 30 Abs. 2 2.und 3. Satz, Abs.3 K-ROG 2021, LGBl. Nr. 59/2021)“.

II.Gegen dieses Erkenntnis ist die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG

u n z u l ä s s i g .

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Gang des Verwaltungsverfahrens:

Die Beschwerdeführerin (Bauwerberin) ist Eigentümerin der Grundstücke xxx und xxx, KG xxx; beide Grundstücke sind laut aktuellem Flächenwidmungsplan (xxx) als „Bauland – Kurgebiet“ gewidmet. Mit einem Ansuchen vom 10.04.2019 wurde die Erteilung der Baubewilligung beantragt. Geplant wurde in der Endfassung die Errichtung einer Wohnanlage, bestehend aus zwei Wohngebäuden mit jeweils 12 Wohnungen sowie einer Tiefgarage mit 40 PKW-Abstellflächen. Weitere Details zur Nutzung sind den Unterlagen bis auf die Bezeichnung in den Einreichplänen („Eigentumswohnanlage“) nicht zu entnehmen. Nach mehreren Projektänderungen, unter anderem auch wegen negativer Stellungnahmen des Architekturbeirats, wurde am 20.07.2021 eine mündliche Verhandlung unter Beiziehung aller Anrainer abgehalten. In der Verhandlungsschrift wird im Anhang A („Bautechnische Auflagen“) als Auflage 37. (Vordruck) festgehalten:

„Die Wohnungen dürfen – unbeschadet der Bestimmungen des § 7 Abs 1 lit d und § 14 Abs 6 K-BO 1996 – im Falle einer Meldepflicht (§ 2 Meldegesetz 1991, BGBl.Nr. 9/1992 in der Fassung BGBL I Nr. 120/2016) nur zur Begründung eines Hauptwohnsitzes im Sinne des § 1 Abs 7 Meldegesetz 1991, BGBl.Nr. 9/1992 in der Fassung BGBL I Nr. 120/2016, genutzt werden“.

In der Verhandlung wurden verschiedene Einwendungen vorgebracht. Die Bauwerberin äußerte sich zur Auflage 37. nicht. Laut Niederschrift S. 5 seien die Auflagen lt. Beilage A verlesen worden und ein integrierender Bestandteil der Verhandlungsschrift.

Einer E-Mail vom 21.07.2021 eines Mitarbeiters des Bauamtes an den Planverfasser des Bauvorhabens ist zu entnehmen, dass die Auflagen in der Verhandlung „nicht zur Kenntnis gebracht“ worden sind; im Anhang zu dieser Mail wurden die Auflagen mitgeschickt. Zu dieser Auflage langte keine Äußerung bei der Behörde ein.

II.Angefochtener Bescheid:

Mit dem spruchgegenständlichen Bescheid wurde der Bauwerberin die Baubewilligung für das letztmalig am 12.05.2021 abgeänderte Projekt unter Auflagen erteilt. Unter Spruchpunkt I. Nr. 35. findet sich in der Verhandlungsschrift als Auflage Nr. 37 bezeichnete Auflage. Unmittelbar darunter ist die Überschrift:

„Auflagen nach § 18 K-BO“.

In der Begründung zu Spruchpunkt I. wurden die Einwendungen der Nachbarn behandelt. Als Begründung findet sich – soweit in diesem Verfahren von Belang – lediglich der Passus:

„Die Auflagen dieses Bescheides stützen sich auf die Kärntner Bauordnung, die Kärntner Bauvorschriften und die sonstigen zitierten gesetzlichen Bestimmungen“.

III.Beschwerdevorbringen:

In der rechtzeitig eingebrachten Beschwerde wurde Folgendes vorgebracht:

-der Bescheid werde in seinem Spruchpunkt I. nur insoweit angefochten, als darin unter Auflage 35. vorgeschrieben werde, dass die zu errichtenden Wohnungen nur zur Begründung eines Hauptwohnsitzes genutzt werden dürften.

-Es werde die Abänderung des angefochtenen Bescheides in diesem Spruchpunkt insoweit beantragt, als diese Auflage ersatzlos zu entfallen habe.

-Der Bescheid sei widersprüchlich, weil sich diese Auflage nicht unter der eigenen Überschrift „Auflagen nach § 18 K-BO“ gereiht ist. Im Kärntner Gemeindeplanungsgesetz seien die als „Bauland - Kurgebiet“ festgelegten Grundflächen so definiert, dass sie vornehmlich für Gebäude von Gast- und Beherbergungsbetrieben bestimmt sind; im Übrigen aber auch für Wohngebäude samt dazugehörigen sonstigen baulichen Anlagen nach Abs. 4 lit. a leg. cit. Eine Festlegung des Bauland Kurgebiets hinsichtlich der Nutzung ausschließlich als Hauptwohnsitz im Sinne des Meldegesetzes sei diesem Gesetz nicht zu entnehmen.

-In § 18 K-BO sei festgelegt, dass Auflagen nur dann erteilt werden könnten, wenn das Bauvorhaben den Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 und 1a nicht entspreche. Solches werde im Bescheid aber gar nicht behauptet.

-Eine Begründung mit § 18 Abs. 11 K-BO sei ebenfalls nicht möglich, weil in der gegenständlichen Widmungskategorie auch andere Nutzungen als die als Hauptwohnsitz möglich sind. Eine Begründung für diese Auflage fehle. Nach ständiger Rechtsprechung müssten Auflagen erforderlich, geeignet, hinreichend bestimmt und auch behördlich erzwingbar sein. Bei der von der Baubehörde beschriebenen Auflage der ausschließlichen Nutzung der Wohnungen als Hauptwohnsitz im Sinne des Meldegesetzes handle es sich aber gerade nicht um eine in die Zuständigkeit der Baubehörde fallende Kompetenz, sondern um eine allenfalls dem Land obliegende Raumordnungskompetenz oder um die der Bundeskompetenz unterliegenden Meldepflicht.

IV.Verwaltungsgerichtliches Verfahren:

Vom Landesverwaltungsgericht Kärnten wurde eine öffentliche mündliche Verhandlung ausgeschrieben. Die belangte Behörde teilte daraufhin mit, dass auf die Abhaltung einer solchen Verhandlung verzichtet werde. Weil es sich gegenständlich um die Beurteilung einer Rechtsfrage handelt und keine der Parteien die Abhaltung einer mündlichen Verhandlung beantragt hat, wurde daraufhin die Verhandlung wieder abberaumt.

V.Maßgebliche gesetzliche Grundlagen:

§ 7 Abs. 1 Kärntner Bauordnung 1996 – K-BO 1996

LGBl.Nr. 62/1996 zuletzt geändert durch LGBl.Nr. 48/2021

Mitteilungspflichtig sind:

.....

f)die Änderung der Verwendung von Gebäuden oder Gebäudeteilen in Freizeitwohnsitz im Sinne des § 5 des Kärntner Grundverkehrsgesetzes 2002 und von Freizeitwohnsitz in Hauptwohnsitz;

…..

Der Vollständigkeit halber wird angeführt, dass § 7 Abs 1 lit d K-BO lautet:

„die Errichtung, die Änderung und der Abbruch von Gebäuden, Gebäudeteilen, sonstigen baulichen Anlagen oder Teilen von solchen, wenn das Vorhaben mit den in lit. a bis c angeführten Vorhaben im Hinblick auf seine Größe und die Auswirkungen auf Anrainer vergleichbar ist“.

§ 13 K-BO

(1) Bei Vorhaben nach § 6 lit. a bis c hat eine Vorprüfung stattzufinden.

(2) Bei der Vorprüfung hat die Behörde festzustellen, ob dem Vorhaben

a)der Flächenwidmungsplan,

b)der Bebauungsplan,

c)Interessen der Erhaltung des Landschaftsbildes oder des Schutzes des Ortsbildes,

d)Interessen der Sicherheit im Hinblick auf

1. seine Lage, insbesondere durch Lawinengefahr, Hochwassergefahr oder Steinschlag, und

2. Seveso-Betriebe im Sinne des § 2 Z 1 K-SBG,

die auch im Falle der Erteilung von technisch möglichen und der Art des Vorhabens angemessenen Auflagen offensichtlich nicht gewahrt werden können

e)bis zur Erteilung der Baubewilligung nicht behebbare Hindernisse einer Verbindung mit einer öffentlichen Fahrstraße,

f)bis zur Erteilung der Baubewilligung nicht behebbare Hindernisse der Wasserversorgung oder der Abwasserbeseitigung entgegenstehen.

(3) Bei Vorhaben nach § 6 lit. a bis c, die wegen ihrer außergewöhnlichen Architektur oder Größe (Höhe) von der örtlichen Bautradition wesentlich abweichen, hat die Behörde im Rahmen der Vorprüfung ein Gutachten der Ortsbildpflegekommission (§ 11 Kärntner Ortsbildpflegegesetzes 1990) einzuholen. § 8 Abs. 2 und 3 gelten sinngemäß.

(4) (entfällt)

(4a) (entfällt)

(5) Die Landesregierung hat durch Verordnung zu bestimmen, unter welchen Voraussetzungen Vorhaben den Regelungen des Abs. 3 unterliegen.

§ 14 K-BO (Anm: Aufgehoben mit LGBl. Nr. 59/2021)

…..

(6) Vorhaben nach § 7 Abs. 1 lit. f dürfen auch entgegen dem Flächenwidmungsplan ausgeführt werden, wenn bei bestehenden Gebäuden oder ihren Teilen, die Wohnzwecken dienen, dem Eigentümer oder einem Erben auf Grund persönlicher Lebensumstände, wie beispielsweise auf Grund beruflicher oder familiärer Veränderung, eine Verwendung zur Deckung eines ganzjährig gegebenen Wohnbedarfs nicht möglich oder nicht zumutbar ist; diese Gründe sind in der schriftlichen Mitteilung gemäß § 7 Abs. 4 darzulegen. Der erste Satz gilt nicht, wenn durch das Vorhaben die Verwendung des Gebäudes als Apartmenthaus bewirkt wird.

…..

§ 18 K-BO

(1) Entspricht das Vorhaben den Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 und 1a nicht, sind diese durch Auflagen herzustellen. Durch solche Auflagen darf das Vorhaben in seinem Wesen nicht verändert werden.

…..

(11) Sind zur Gewährleistung der Aufrechterhaltung der Übereinstimmung des Vorhabens und seiner Verwendung mit dem Flächenwidmungsplan Auflagen erforderlich, so hat die Behörde diese Auflagen vorzuschreiben.

…..

Aus dem Kärntner Raumordnungsgesetz –K-ROG 2021, LGBl. Nr. 59/2021:

§ 2

Ziele und Grundsätze der Raumordnung

…..

(2) Bei der Verfolgung der Ziele nach Abs. 1 sind folgende Grundsätze zu beachten:

5. Absehbare Konflikte zwischen unterschiedlichen Nutzungen des Raumes sind nach Möglichkeit zu vermeiden oder zumindest auf ein vertretbares Ausmaß zu verringern.

…..

§ 17

Dorfgebiet

(1) Als Dorfgebiete sind jene Grundflächen festzulegen, die vornehmlich für Gebäude samt dazugehörigen sonstigen baulichen Anlagen für land- und forstwirtschaftliche Betriebe bestimmt sind, im Übrigen

1. für Wohngebäude, die nach Lage, Größe, Ausgestaltung, Einrichtung uä. zur Deckung eines ganzjährig gegebenen Wohnbedarfes im Mittelpunkt der Lebensbeziehungen dienen, samt dazugehörigen sonstigen baulichen Anlagen (wie Garagen, Gartenhäuser, Gewächshäuser),

…..

§ 19

Kurgebiet

(1) Als Kurgebiete sind jene Grundflächen festzulegen, die vornehmlich für Gebäude von Gast- und Beherbergungsbetrieben samt dazugehörigen sonstigen baulichen Anlagen bestimmt sind, im Übrigen

1. für Wohngebäude samt dazugehörigen sonstigen baulichen Anlagen nach § 17 Abs. 1 Z 1,

2. für Gebäude samt dazugehörigen sonstigen baulichen Anlagen, die dem Tourismus oder der Freizeitgestaltung dienen, wie insbesondere Sport- und Erholungseinrichtungen, Vergnügungs- und Veranstaltungsstätten, und

3. für bauliche Anlagen, die überwiegend den wirtschaftlichen, sozialen und kulturellen Bedürfnissen der Einwohner des Kurgebietes oder dem Tourismus dienen,

und die unter Bedachtnahme auf die örtlichen Gegebenheiten und den Charakter als Kurgebiet die Voraussetzungen nach § 16 Abs. 2 erfüllen.

…..

§ 30

Sonderwidmungen Apartmenthäuser, sonstige Freizeitwohnsitze und Hoteldörfer

(1) Flächen für Apartmenthäuser, sonstige Freizeitwohnsitze und Hoteldörfer müssen als Sonderwidmung festgelegt werden.

(2) Ein Apartmenthaus ist ein Gebäude mit mehr als drei Wohneinheiten, von dem aufgrund seiner Lage, seiner Ausgestaltung und Einrichtung oder aufgrund der vorgesehenen Eigentums- oder Bestandsverhältnisse anzunehmen ist, dass es nicht der Deckung eines dauernden, mit dem Mittelpunkt der Lebensbeziehungen verbundenen, Wohnbedarfes dient, sondern überwiegend während des Wochenendes, der Ferien oder nur zeitweilig als Zweitwohnung benützt werden soll sowie nicht Teil eines Fremdenbeherbergungsbetriebes ist. Eine Benützung als Zweitwohnung ist dann anzunehmen, wenn Wohnungen oder Wohnräume dem Aufenthalt während des Urlaubs oder des Wochenendes oder sie sonstigen Freizeitzwecken dienen und diese Nutzung nicht im Rahmen des Tourismus (gewerbliche Beherbergung im Sinne der GewO 1994 oder Privatzimmervermietung) erfolgt. Verfügungsrechte über Wohnungen und Wohnräume, die über den typischen Beherbergungsvertrag hinausgehen, schließen die Annahme einer Nutzung im Zusammenhang mit dem Tourismus aus.

(3) Ein sonstiger Freizeitwohnsitz ist ein Wohngebäude, eine Wohnung oder ein sonstiger Teil eines Gebäudes, das nicht der Deckung eines dauernden, mit dem Mittelpunkt der Lebensbeziehungen verbundenen, Wohnbedarfes dient, sondern überwiegend während des Wochenendes, des Urlaubes, der Ferien oder nur zeitweilig als Zweitwohnung benützt werden soll. Abs. 2 zweiter und dritter Satz gelten sinngemäß.

(4) Ein Hoteldorf ist eine von einem Bauwerber nach einem Gesamtplan errichtete Anlage mit mehr als drei Gebäuden zur Unterbringung von Urlaubsgästen, von der aufgrund ihrer Lage, ihrer Ausgestaltung und Einrichtung sowie der räumlichen Naheverhältnisse der einzelnen Gebäude und aufgrund der vorgesehenen Eigentums- oder Bestandsverhältnisse anzunehmen ist, dass sie der gewerbsmäßigen Fremdenbeherbergung dient. Hoteldörfer müssen jedenfalls eine Verpflegung der Gäste anbieten und über ein Gebäude verfügen, in dem die zentralen Infrastruktureinrichtungen, wie Rezeption, Speisesäle, Restaurants, Cafés, Aufenthaltsräume und dergleichen, untergebracht sind. Abs. 2 zweiter und dritter Satz gelten sinngemäß.

(5) Sonderwidmungen für Apartmenthäuser und sonstige Freizeitwohnsitze dürfen in Dorfgebieten, Wohngebieten, Geschäftsgebieten und in Kurgebieten, ausgenommen in reinen Kurgebieten, festgelegt werden. Sonderwidmungen für Hoteldörfer dürfen in Dorfgebieten, Wohngebieten, Geschäftsgebieten und in Kurgebieten, einschließlich reinen Kurgebieten, festgelegt werden.

(6) Die Gemeinde hat durch privatwirtschaftliche Vereinbarung gemäß § 53 sicherzustellen, dass die Nutzung und der Betrieb des Hoteldorfs ausschließlich im Rahmen der gewerbsmäßigen Fremdenbeherbergung erfolgt.

§ 44

Ausnahmen von der Wirkung des Flächenwidmungsplanes

…..

(5) Die Änderung der Verwendung von Gebäuden oder Gebäudeteilen in Freizeitwohnsitz im Sinn des § 5 K-GVG 2002 und von Freizeitwohnsitz in Hauptwohnsitz dürfen auch entgegen dem Flächenwidmungsplan ausgeführt werden, wenn bei bestehenden Gebäuden oder ihren Teilen, die Wohnzwecken dienen, dem Eigentümer oder einem Erben aufgrund persönlicher Lebensumstände, wie beispielsweise aufgrund beruflicher oder familiärer Veränderung, eine Verwendung zur Deckung eines ganzjährig gegebenen Wohnbedarfs nicht möglich oder nicht zumutbar ist; diese Gründe sind in der schriftlichen Mitteilung gemäß § 7 Abs. 4 K-BO 1996 darzulegen. Der erste Satz gilt nicht, wenn durch das Vorhaben die Verwendung des Gebäudes als Apartmenthaus bewirkt wird.

…..

§ 4 Grundverkehrsgesetz 2002 – K-GVG; LGBl. Nr. 9/2004

Wohnsitz im Sinne dieses Gesetzes ist der Hauptwohnsitz (Art. 6 Abs 3 B-VG) sowie jener Wohnsitz, an dem sich eine Person in der nachweislichen oder aus den Umständen hervorgehenden Absicht niedergelassen hat, dort bis auf weiteres einen Anknüpfungspunkt von Lebensbeziehungen - beschränkt auf die Berufsausbildung und die Berufsausübung - zu haben.

§ 5 K-GVG

(1) Ein Freizeitwohnsitz im Sinne dieses Gesetzes ist jener Wohnsitz, der nicht Wohnsitz im Sinne des § 4 ist, sondern zum Aufenthalt während des Wochenendes, des Urlaubes, der Ferien oder sonst nur zeitweilig zu Freizeit- oder Erholungszwecken dient.

(2) Die Nutzung als Freizeitwohnsitz ist jedenfalls auch dann anzunehmen, wenn ein Wohnsitz im Sinne des § 4 nicht vorliegt oder wenn keine unbedingte Notwendigkeit an einer Wohnnutzung besteht.

(3) Die Begründung eines Freizeitwohnsitzes liegt jedenfalls nicht vor bei der Wohnsitznahme in Gastgewerbebetrieben oder in Wohnräumen, die im Rahmen der Privatzimmervermietung vermietet werden.

§ 1 Meldegesetz, BGBl. Nr. 9/1992, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 104/2018

Begriffsbestimmungen

…..

(6) Ein Wohnsitz eines Menschen ist an einer Unterkunft begründet, an der er sich in der erweislichen oder aus den Umständen hervorgehenden Absicht niedergelassen hat, dort bis auf weiteres einen Anknüpfungspunkt von Lebensbeziehungen zu haben.

(7) Der Hauptwohnsitz eines Menschen ist an jener Unterkunft begründet, an der er sich in der erweislichen oder aus den Umständen hervorgehenden Absicht niedergelassen hat, diese zum Mittelpunkt seiner Lebensbeziehungen zu machen; trifft diese sachliche Voraussetzung bei einer Gesamtbetrachtung der beruflichen, wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Lebensbeziehungen eines Menschen auf mehrere Wohnsitze zu, so hat er jenen als Hauptwohnsitz zu bezeichnen, zu dem er das überwiegende Naheverhältnis hat.

(8) Für den Mittelpunkt der Lebensbeziehungen eines Menschen sind insbesondere folgende Kriterien maßgeblich: Aufenthaltsdauer, Lage des Arbeitsplatzes oder der Ausbildungsstätte, Ausgangspunkt des Weges zum Arbeitsplatz oder zur Ausbildungsstätte, Wohnsitz der übrigen, insbesondere der minderjährigen Familienangehörigen und der Ort, an dem sie ihrer Erwerbstätigkeit nachgehen, ausgebildet werden oder die Schule oder den Kindergarten besuchen, Funktionen in öffentlichen und privaten Körperschaften.

…..

VI.Maßgeblicher Sachverhalt:

xxx

Das gegenständliche Bauprojekt ist auf den Grundstücken xxx und xxx je KG xxx, xxx, geplant. Der xxx liegt in einer bekannten Tourismusregion. Unmittelbar westlich an die Baugrundstücke kommen die GSt xxx und xxx der xxx xxx bzw. xxx (öffentliches Wassergut) zu liegen. Diese Wiese ist ein öffentlicher, freier Seezugang.

Die Baugrundstücke sind als „Bauland-Kurgebiet“ gewidmet (Flächenwidmungsplan zur Zahl xxx, genehmigt am 18.02.2011); die Gebäude werden in der bewilligten Projektbeschreibung als „Wohnanlage“ bezeichnet (zwei „Wohnhäuser“ mit je 12 Wohnungen); offensichtlich soll Wohnungseigentum begründet werden (Bezeichnung als „Eigentumswohnanlage“ am Deckblatt der Einreichunterlagen vom 10.4.2019 bzw.in den bewilligten Plänen; jeweils in Ordner Nr. xxx im Akt).

In unmittelbarer Nähe gibt es bereits eine große Anzahl von Zweit- bzw. Ferienwohnsitzen. Dies ergibt sich bereits aus der Zustellverfügung des angefochtenen Bescheids. Von rund 120 Parteien haben nur 40 ihre Zustelladresse in xxx.

VII.Rechtliche Würdigung:

a.Auflagen:

Die Beschwerdeführerin hat nur eine Auflage des Baubewilligungsbescheides angefochten. Weil die Auflage einen von der Bewilligung trennbaren Inhalt hat, geht das Landesverwaltungsgericht Kärnten davon aus, dass „Sache“ des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens ausschließlich die Rechtmäßigkeit dieser Nebenbestimmung, nicht jedoch die Bewilligung an sich ist (vgl. VwGH Ra 2016/04/0127; Ro 2015/03/0032).

Auch nach dem neuen Kärntner Raumordnungsgesetz 2021 sind in der Widmungskategorie „Bauland-Kurgebiet“ grundsätzlich drei verschiedene Arten von Gebäuden zulässig:

-Wohngebäude, die der Deckung eines ganzjährigen Wohnbedarfs im Mittelpunkt der Lebensbeziehungen dienen;

-Gebäude, die touristischen Zwecken dienen;

-und bauliche Anlagen, die überwiegend den wirtschaftlichen, sozialen und kulturellen Bedürfnissen der Einwohner oder dem Tourismus dienen.

Um überhaupt als Nebenbestimmung zu gelten, muss eine solche Bestimmung im Bescheid grundsätzlich mehr tun, als den bloßen Gesetzestext wiedergeben (VwGH 2003/03/0166), sofern keine darüber hinausgehenden Pflichten festgelegt werden. Im vorliegenden Fall wird die zulässige Verwendung auf (nur) einen der drei in der Widmungskategorie zulässigen Verwendungszwecke eingeschränkt; somit eine Pflicht festgelegt. Der Beschwerdeführerin ist darin Recht zu geben, dass auch für Auflagen eine Begründungspflicht besteht (VwGH 2003/06/0201); ansonsten ist nach dem Grund einer solchen Bestimmung zu forschen (VwGH 96/05/0158).

Es liegt angesichts der Lage dieses Objekts in unmittelbarer Nähe des xxx inmitten eines bereits durch zahlreiche Zweitwohnsitze geprägten Gebietes auf der Hand, dass mit der Auflage der Zweck verfolgt werden soll, die Nutzung der projektgegenständlichen Wohnanlage als Zweitwohnsitz hintanzuhalten.

b.Zweitwohnsitze und Raumordnung:

§ 19 K-ROG lässt im Bauland-Kurgebiet bestimmte Arten von „Gebäuden“ (bzw. in Z 3 von baulichen Anlagen), nicht jedoch verschiedene Nutzungen innerhalb eines Gebäudes, zu.

Man geht davon aus, dass eine gemischte Nutzung innerhalb eines Gebäudes (touristische Nutzung und Wohnnutzung) zwangsläufig zu Nutzungskonflikten führt (vgl. VwGH Ra 2017/06/009 zur Salzburger Rechtslage und die programmatische Bestimmung in § 2 Abs 5 K-ROG).

Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zum Wohnungseigentumsrecht entspricht die gewerblich-touristische Nutzung von Wohnungen innerhalb eines Wohnungseigentumsobjekts nicht einem Bestandverhältnis (OGH 3 Ob 158/11 y); auch die Vermietung im Rahmen von AirBnB (OGH 5 Ob 59/14 h) bedarf entweder eines zustimmenden Beschlusses der Miteigentümergemeinschaft oder des Außerstreitgerichts, weil damit eine Nutzungsänderung einhergeht. Sowohl zivil - als auch raumordnungsrechtlich ist die „gemischte“ Nutzungsmöglichkeit innerhalb eines Gebäudes stark eingeschränkt, wenn nicht überhaupt unzulässig.

Gesetzliche Einschränkungen der Nutzung als Zweitwohnsitz werden auch europarechtlich als zulässig erachtet (vgl. die Aufzählung in VwGH 2013/06/0078).

Die Gemeinden haben kaum Möglichkeiten, eine solche missbräuchliche Verwendung dieser Wohnungen hintanzuhalten. Insbesondere ist die grundbehördliche Sicherstellung der widmungskonformen Nutzung in Form einer Reallast durch Verbücherung eines raumordnungsrechtlichen Vertrages nicht zulässig (vgl. unlängst OGH 5 Ob 2019/20 x)

c.Auflagen als Mittel zur Sicherung raumordnungsrechtlicher Ziele:

In Entsprechung des Legalitätsprinzips (Art. 18 B-VG) bedarf auch eine Nebenbestimmung in einem Bescheid wie jede andere hoheitliche Anordnung einer gesetzlichen Grundlage.

Eine Vorgängerbestimmung zu § 18 Abs. 11 K-BO wurde erstmals mit der zweiten Bauordnungsnovelle (LBGl. Nr. 79/1979, Erläuterungen: Verf-34/5/1979) mit § 14 Abs. 7 leg. cit. eingeführt. Damit sollten der Baubehörde Möglichkeiten in die Hand gegeben werden, Umgehungen des Flächenwidmungsplanes zu verhindern. Wenn ein Bauwerber auf einem als „Grünland-Land- und Forstwirtschaft“ gewidmetem Grundstück um die Erteilung der Baubewilligung zur Errichtung eines Wohngebäudes und eines Wirtschaftsgebäudes ansuchte, konnte diesem angeordnet werden, dass das Wohnhaus erst nach der Errichtung des Wirtschaftsgebäudes errichtet werden darf (wenn nicht gleichzeitig mit dem Wohnhaus das Wirtschaftsgebäude errichtet wird). Dadurch sei sichergestellt, dass nicht nur das Wohnhaus errichtet wurde, das Wirtschaftsgebäude aber nie mehr.

Ihre heutige Form erhielt diese Norm mit LGBl. Nr. 26/1992 (Erläuterungen: Verf1035/1/1991). Der (damals) § 14 Abs. 7a in der Fassung LGBl. Nr. 26/1992 sei im Interesse der Erhaltung der Einhaltung des Flächenwidmungsplanes vorgesehen. Beispielsweise wurde in den Erläuterungen angeführt: „Auf zwei benachbarten Grundstücken wird jeweils ein Verkaufslokal des Handels geschaffen und bewilligt (kein Einkaufszentrum). Zwischen den beiden Grundstücken verhindern jedoch keinerlei bauliche Vorkehrungen die Schaffung gemeinsamer Einrichtungen wie Parkplätze, gemeinsamer Lagerräume und Ähnlichem, um damit die nachträgliche Schaffung eines Einkaufszentrums ohne Sonderwidmung und allenfalls ohne zusätzliche baubewilligungspflichtige Maßnahmen zu verhindern.“

Schon rein sprachlich-grammatikalisch als auch systematisch ist § 18 Abs 11 K-BO eine lex specialis zu § 18 Abs 1 leg.cit.; während Auflagen nach dem Worlaut des Abs 1 – dem Regelfall – die Funktion haben, die Genehmigungsfähigkeit eines Vorhabens herbeizuführen, ist das Vorhaben nach Abs. 11 bereits grundsätzlich genehmigungsfähig; die Auflagen müssen diesfalls aber erforderlich sein, um die „ Aufrechterhaltung der Übereinstimmung des Vorhabens und seiner Verwendung mit dem Flächenwidmungsplan“ zu gewährleisten; sie sind also in die Zukunft gerichtet.

Im vorliegenden Fall darf ein Freizeitwohnsitz rechtlich nicht ohne Sonderwidmung begründet werden, die faktisch widmungswidrige Nutzung ist aber kaum nachweisbar (zu Unterlassungsaufträgen nach § 36 K-BO VwGH 2005/05/0250). Die abweichende Nutzung ist gem. § 50 Abs 1 lit d Z 8 K-BO mit einer Verwaltungsstrafe bedroht. Weder ein Bauauftragsverfahren gemäß 36 K-BO noch ein Strafverfahren können allerdings eingeleitet werden, wenn sich der Verwendungszweck nicht aus der Baubeschreibung ergibt.

d.In der Sache:

Nach VwGH 93/06/0230 dürfen gesetzliche Bestimmungen, die Eigentumsbeschränkungen vorsehen, von den Behörden nur unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes angewendet werden, selbst wenn die Bestimmung im Wortlaut nicht ausdrücklich eine derartige Beschränkung enthält.

Unverhältnismäßig ist eine Auflage dann, wenn der mit der Erfüllung der Auflagen verbundene Aufwand außer Verhältnis zu dem mit den Auflagen angestrebten Erfolg steht; beispielsweise wenn eine rechtliche Unmöglichkeit der Erfüllung einer solchen Auflage bewirkt werden würde.

Dafür bietet aber der Sachverhalt keinen Anhaltspunkt:

Wie sich aus dem oben Gesagten ergibt, ist eine Auflage zur Sicherstellung der Übereinstimmung der Nutzung des Gebäudes mit dem Flächenwidmungsplan erforderlich, weil die Beschreibung „Wohngebäude“ nach dem möglichen Wortsinn auch die Nutzung als Freizeitwohnsitz beinhalten würde.

Die Antragstellerin selbst beschreibt ihr Projekt als „Wohngebäude“; die Verwertung als Eigentumswohnung ist offenbar angedacht. Weil nach raumordnungsrechtlichen Vorschriften die Verwendung einzelner Räume innerhalb des Gebäudes zu touristischen Zwecken nicht möglich wäre (Wortlaut § 19 Abs. 1 Z 2 K-ROG), bewirkt die Auflage auch keine Einschränkung in der Verwendung der projektgegenständlichen Wohnungen im Sinne dieser Norm. Es müsste das ganze Gebäude dem Fremdenverkehr gewidmet werden und wäre dann kein „Wohngebäude“ mehr.

Die Nebenbestimmung bringt daher weder einen unverhältnismäßigen Aufwand mit sich, noch ist sie von Seiten der Projektwerberin undurchführbar.

e.Abänderung der Auflage:

Die Behörde geht vom verfassungsrechtlichen (Art 6 Abs 3 B-VG) Hauptwohnsitzbegriff (§ 1 Meldegesetz) aus, um die Verwendung als Freizeitwohnsitz auszuschließen. Mit diesem Begriff ist eine Unzahl staatlicher Ordnungsziele verknüpft, die hier großteils nicht relevant sind (die aber den Hintergrund der Meldepflicht darstellen).

Wenn man auch von der Einheitlichkeit der Bedeutung der Rechtsbegriffe auszugehen hat – hier : „ Mittelpunkt der Lebensbeziehungen“ – so ist beispielsweise der grundverkehrsrechtliche Hauptwohnsitzbegriff weiter gefasst; auch die vorübergehende Niederlassung zu Berufs- und Ausbildungszwecken ist dort zulässig. Umgekehrt ist gemäß § 5 GVG jeder Wohnsitz, der dem dortigen Hauptwohnsitzbegriff nicht entspricht, ein Freizeitwohnsitz.

Über den Verweis in § 44 K-ROG wird dieser erweiterte Begriff auch in das Raumordnungsrecht implementiert und zur Richtschnur für zulässige Ausnahmen vom Flächenwidmungsplan (vormals § 14 Abs. 6 K-BO). Die Behörde hat diese Bestimmung zu Recht als Ausnahme der zulässigen Verwendung als Hauptwohnsitz angeführt. Dies hat zur Konsequenz, dass Wohnungen, die iSd erweiterten Hauptwohnsitzbegriffes des GVG vorübergehend zu Berufs- und Ausbildungszwecken genutzt werden, melderechtlich keinen Hauptwohnsitz darstellen, aber unter den Voraussetzungen des § 44 Abs 5 K-ROG zulässigerweise als Zweitwohnsitz genutzt werden könnten.

Um diese Unschlüssigkeit in den Begriffen zu beseitigen, war der Spruch insofern abzuändern, als dass die jedenfalls unzulässige Nutzung ausgeschlossen wurde.

Die Bezugnahme auf § 7 Abs 1 lit d K-BO erfolgte offensichtlich irrtümlich und wurde korrigiert.

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die Frage der Verhältnismäßigkeit bzw. Angemessenheit von Auflagen ist eine Angelegenheit, die ähnlich den Ermessensentscheidungen jeweils im Einzelfall zu beurteilen ist (VwGH Ra 2020/06/0047). Daher handelt es sich um keine Rechtsfrage mit grundsätzlicher Bedeutung.