Landesverwaltungsgericht Kärnten KLVwG-567/7/2021

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 26.01.2022
• ECLI: ECLI:AT:LVWGKA:2022:KLVwG.567.7.2021

Begründung

Das Landesverwaltungsgericht Kärnten erkennt durch seine Richterin xxx über die Beschwerde des xxx, xxx, xxx, vertreten durch xxx, Rechtsanwalt, xxx, xxx, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft xxx vom 09.03.2021, Zahl: xxx, wegen einer Verwaltungsübertretung des § 4 Abs. 1 2. COVID-19-NotMV, BGBl. II Nr. 598/2020 idF BGBl. II Nr. 17/2021, zu Recht:

I.Die Beschwerde wird als unbegründet

a b g e w i e s e n .

II.Gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG hat der Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von € 14,-- zu leisten.

III.Eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist

u n z u l ä s s i g .

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Bisheriger Verfahrensgang:

Dem Beschwerdeführer wurde mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft xxx vom 09.03.2021, Zahl: xxx, folgende Verwaltungsübertretung zur Last gelegt:

„Sie haben am 16.01.2021 gegen 15:53 Uhr in xxx auf der xxxautobahn (Axxx), Höhe Parkplatz xxx, Richtungsfahrbahn xxx, ein Kraftfahrzeug PKW der Marke Audi mit weiteren Personen, xxx, und xxx, die nicht mit Ihnen im gemeinsamen Haushalt leben, benützt ohne eine den Mund- und Nasenbereich abdeckende und eng anliegende mechanische Schutzvorrichtung getragen zu haben, obwohl die gemeinsame Benützung von Kraftfahrzeugen durch Personen, die nicht im gemeinsamen Haushalt leben, gemäß 2. COVID-19-Notmaßnahmenverordnung, BGBI. II Nr. 598/2020, in der Zeit vom 05.01.2021 bis 24.01.2021 nur zulässig war, wenn dabei eine den Mund- und Nasenbereich abdeckende und eng anliegende mechanische Schutzvorrichtung getragen wird und in jeder Sitzreihe einschließlich dem Lenker nur zwei Personen befördert werden. Gleiches galt auch für Taxis und taxiähnliche Betriebe sowie an Bord von Luftfahrzeugen, welche nicht als Massenbeförderungsmittel gelten.“

Der Beschwerdeführer habe dadurch die §§ 8 Abs. 2 Z. 1, 3 Abs. 1 COVID-19-MG iVm § 4 Abs. 1 2. COVID-19-NotMV, verletzt und wurde über ihn gemäß § 8 Abs. 2 COVID19-Maßnahmengesetz idF BGBl. I Nr. 12/2020, eine Geldstrafe in der Höhe von € 70,--, sowie eine Ersatzfreiheitsstrafe im Ausmaß von 23 Stunden verhängt.

Innerhalb offener Frist erhob der Beschwerdeführer Beschwerde und legte ein ärztliches Attest zur Befreiung von der Maskenpflicht mit der Anmerkung vor, dass das Attest erst am 21.01.2021 ausgestellt worden sei, jedoch der Grund für das ärztliche Attest schon vorher vorgelegen habe.

Mit Schriftsatz vom 30.03.2021 legte die belangte Behörde die Beschwerde dem Landesverwaltungsgericht Kärnten zur Entscheidung vor.

Am 14.06.2021 fand am Landesverwaltungsgericht Kärnten eine öffentliche mündliche Verhandlung unter Beiziehung des Beschwerdeführers sowie seines Rechtsvertreters, des Meldungslegers als auch des das Befreiungsattest ausstellenden Arztes statt.

II.Feststellungen:

Der Beschwerdeführer hat am 16.01.2021 gegen 15:53 Uhr in xxx, auf der xxxautobahn, Höhe Parkplatz xxx, Richtungsfahrbahn xxx, ein Kraftfahrzeug PKW der Marke Audi mit weiteren Personen, die nicht mit ihm im gemeinsamen Haushalt lebten benützt, ohne eine den Mund-und Nasenbereich abdeckende und enganliegende mechanische Schutzvorrichtung getragen zu haben. Die gemeinsame Benützung von Kraftfahrzeugen durch Personen, die nicht im gemeinsamen Haushalt lebten, war in der Zeit vom 05.01.2021 bis zum 24.01.2021 nur zulässig, wenn dabei eine den Mund- und Nasenbereich abdeckende und enganliegende mechanische Schutzvorrichtung getragen wurde.

Dass dem Beschwerdeführer zum Übertretungszeitpunkt 16.01.2021 aus gesundheitlichen Gründen das Tragen einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden und eng anliegenden mechanischen Schutzvorrichtung nicht zugemutet werden konnte, konnte nicht festgestellt werden.

Zum einen wurde das mit der Beschwerde vorgelegte Attest erst am 21.01.2021 erstellt, zum anderen entspricht es für die Anwendung der Ausnahmebestimmung von der Tragepflicht von Masken nicht dem § 55 Ärztegesetz, wonach ein Arzt ärztliche Zeugnisse nur nach gewissenhafter ärztlicher Untersuchung und nach genauer Erhebung der im Zeugnis zu bestätigenden Tatsachen nach seinem besten Wissen und Gewissen ausstellen darf. Diesen Anspruch erfüllt das vorgelegte Attest nicht.

III.Beweiswürdigung:

Beweis erhoben wurde durch Einvernahme des Beschwerdeführers sowie des Meldungslegers als auch des das Attest ausstellenden Arztes in der Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Kärnten. Das Vorliegen eines Befreiungsgrundes von der Maskentragungspflicht konnte seitens des Beschwerdeführers nicht nachgewiesen werden.

Auch wenn man dem Einwand des Beschwerdeführers folgen würde, dass die Glaubhaftmachung der Maskenbefreiung durch ein ärztliches Attest auch noch nach der Betretung erfolgen könne und dieses nicht bereits bei der Betretung vorgelegt werden müsse, entspricht im Gegenstand die Qualität des vorgelegten ärztlichen Attests jedenfalls nicht dem § 55 Ärztegesetz. Ärztinnen bzw. Ärzte dürfen Zeugnisse nur nach gewissenhaften Untersuchungen und nach einer genauen Erhebung der im Zeugnis zu bestätigenden Tatsachen nach ihrem besten Wissen und Gewissen ausstellen.

Schließlich wird auch eine Befangenheit des Arztes nicht von der Hand zu weisen sein, da er in der Verhandlung unter anderem ausgeführt hat, dass er persönlich enttäuscht sei, dass er als gesunder Mensch aufgrund der jetzigen politischen Situation gezwungen werde, eine Maske zu tragen.

Ärzte haben Gutachten bzw. Atteste im Sinne des § 55 Ärztegesetz aufgrund ihrer Fachkenntnis und nicht aufgrund von politischen Überzeugungen auszustellen.

Den Ausführungen des Meldungslegers hingegen war Glaube zu schenken, da er seine Wahrnehmungen zum Übertretungszeitpunkt in der Verhandlung am 14.06.2021 plausibel und widerspruchsfrei wiedergeben konnte.

IV.Gesetzliche Grundlagen:

§ 3 COVID-19-Maßnahmengesetz, BGBl. I Nr. 12/2020

(1) Beim Auftreten von COVID-19 kann durch Verordnung

1. das Betreten und das Befahren von Betriebsstätten oder nur bestimmten Betriebsstätten zum Zweck des Erwerbs von Waren oder der Inanspruchnahme von Dienstleistungen,

2. das Betreten und das Befahren von Arbeitsorten oder nur bestimmten Arbeitsorten gemäß § 2 Abs. 3 des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes(ASchG) und

3. das Benutzen von Verkehrsmitteln oder nur bestimmten Verkehrsmitteln geregelt werden, soweit dies zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 erforderlich ist.

§ 8 Abs. 2 Z 1 COVID-19-Maßnahmengesetz, BGBl. I 12/2020

Wer eine Betriebsstätte oder einen Arbeitsort entgegen den in einer Verordnung gemäß § 3 festgelegten Voraussetzungen oder an ihn gerichteten Auflagen betritt oder befährt oder ein Verkehrsmittel entgegen den in einer Verordnung gemäß § 3 festgelegten Voraussetzungen oder an ihn gerichteten Auflagen benutzt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von bis zu 500 Euro, im Nichteinbringungsfall mit Freiheitsstrafe von bis zu einer Woche, zu bestrafen.

§ 4 Abs. 1 der 2. COVID-19-NotMV, BGBl. II Nr. 598/2020, idF BGBl. II Nr. 17/2021

Die gemeinsame Benützung von Kraftfahrzeugen durch Personen, die nicht im gemeinsamen Haushalt leben, ist nur zulässig, wenn in jeder Sitzreihe einschließlich dem Lenker nur zwei Personen befördert werden. Gleiches gilt auch für Taxis und taxiähnliche Betriebe sowie an Bord von Luftfahrzeugen, welche nicht als Massenbeförderungsmittel gelten. Zusätzlich ist eine den Mund- und Nasenbereich abdeckende und eng anliegende mechanische Schutzvorrichtung zu tragen.

§ 15 Abs. 3 Z. 2 2. COVID-19-NotMV, BGBl. II Nr. 598/2020, idF BGBl. II 17/2021

Die Pflicht zum Tragen einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden und eng anliegenden mechanischen Schutzvorrichtung und die Pflicht zum Tragen einer Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2 (FFP2-Maske), einer Corona SARS-CoV-2 Pandemie Atemschutzmaske (CPA) oder jeweils einer äquivalenten bzw. einem höheren Standard entsprechenden Maske gelten nicht für Personen, denen dies aus gesundheitlichen Gründen nicht zugemutet werden kann. Diesfalls darf auch eine nicht eng anliegende, aber den Mund- und Nasenbereich vollständig abdeckende mechanische Schutzvorrichtung getragen werden. Eine vollständige Abdeckung liegt vor, wenn die nicht eng anliegende Schutzvorrichtung bis zu den Ohren und deutlich unter das Kinn reicht. Sofern den Personen auch dies aus gesundheitlichen Gründen nicht zugemutet werden kann, gilt die Pflicht zum Tragen einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden mechanischen Schutzvorrichtung nicht.

§ 16 Abs. 1, 2 und 3 2. COVID-19-NotMV, BGBl. II Nr. 598/2020, idF BGBl. II Nr. 17/2021

(1) Das Vorliegen der Voraussetzungen gemäß § 1, § 12 und § 15 ist auf Verlangen gegenüber

1. Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes,

2. Behörden und Verwaltungsgerichten bei Parteienverkehr und Amtshandlungen sowie

3. Inhabern einer Betriebsstätte oder eines Arbeitsortes sowie Betreibern eines Verkehrsmittels zur Wahrnehmung ihrer Pflicht gemäß § 8 Abs. 4 COVID19MG,

glaubhaft zu machen.

(2) Der Ausnahmegrund des § 15 Abs. 3, wonach aus gesundheitlichen Gründen das Tragen einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden mechanischen Schutzvorrichtung nicht zugemutet werden kann, ist durch eine von einem in Österreich zur selbstständigen Berufsausübung berechtigten Arzt ausgestellte Bestätigung nachzuweisen.

(3) Wurde das Vorliegen eines Ausnahmegrundes gemäß Abs. 1 Z 3 glaubhaft gemacht, ist der Inhaber der Betriebsstätte oder des Arbeitsortes sowie der Betreiber eines Verkehrsmittels seiner Pflicht gemäß § 8 Abs. 4 des COVID-19-MG nachgekommen.

§ 55 Ärztegesetz 1998, BGBl. I Nr. 169/1998

Ein Arzt darf ärztliche Zeugnisse nur nach gewissenhafter ärztlicher Untersuchung und nach genauer Erhebung der im Zeugnis zu bestätigenden Tatsachen nach seinem besten Wissen und Gewissen ausstellen.

V.Rechtliche Beurteilung:

Zur angelasteten Verwaltungsübertretung des Nichttragens einer entsprechenden Maske am 16.01.2021 in einem Fahrzeug, in dem gleichzeitig Personen aufhältig waren, welche nicht im gemeinsamen Haushalt lebten, wendete der Beschwerdeführer ein, dass er über ein ärztliches Attest verfüge, welches er in der Anlage zur Beschwerde vorlegte. Das ärztliche Attest lautet, dass dem namentlich angeführten Beschwerdeführer aus gesundheitlichen Gründen eine absolute Befreiung von der Maskenpflicht, Mund-Nasen-Maske/-Schutz, insbesondere FFP2-Masken, attestiert werde. Dies gelte für alle öffentlichen und privaten Bereiche. Unterschrieben wurde es vom ausstellenden Arzt und mit 21.01.2021 datiert.

Abgesehen davon, dass das vorgelegte Attest erst im Nachhinein, das heißt nach erfolgter Verwaltungsübertretung, erstellt wurde, entspricht das am 21.01.2021 von einem Allgemeinmediziner ausgestellte Attest nicht dem § 55 Ärztegesetz, wonach Ärzte ärztliche Zeugnisse (Gutachten, Bestätigungen oder Bescheinigungen) nur nach gewissenhafter Untersuchung und nach genauer Erhebung der im Zeugnis zu bestätigenden Tatsachen nach ihrem besten Wissen und Gewissen ausstellen dürfen (vgl. Aigner/Kierein/Kopetzki, Ärztegesetz 3. Aufl, § 55 FN 2). Dem Beschwerdeführer wird lediglich aus gesundheitlichen Gründen eine absolute Befreiung von der Maskenpflicht attestiert, dies jedoch ohne jegliche Begründung und jegliche Auseinandersetzung mit der gesundheitlichen Situation des Beschwerdeführers. Das Attest enthält lediglich die allgemeine Floskel, dass „aus gesundheitlichen Gründen eine absolute Befreiung von der Maskenpflicht attestiert“ werde.

Das vorgelegte Attest entspricht nicht jenen Anforderungen, die das Gesetz bzw. die 2. COVID-19-NotMV für eine rechtsgültige ärztliche Bestätigung im Sinne des § 16 Abs. 2 leg. cit. aufstellt. So ist der Ausnahmegrund, wonach aus gesundheitlichen Gründen das Tragen einer Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2 (FFP2-Maske) ohne Ausatemventil oder jeweils einer äquivalenten bzw. einem höheren Standard entsprechenden Maske oder den Mund- und Nasenbereich abdeckenden mechanischen Schutzvorrichtung nicht zugemutet werden kann, durch eine zur selbstständigen Berufsausübung berechtigten Arzt ausgestellte Bestätigung nicht bloß glaubhaft zu machen, sondern nachzuweisen, es liegt also ein erhöhtes Beweismaß vor. Eine Überprüfbarkeit des vorgelegten Befreiungsattests ist keinesfalls gegeben, zumal keinerlei individualisierte Begründung zu entnehmen ist, aus welcher sich ergeben würde, weshalb konkret der Beschwerdeführer vom Tragen eines gesetzlichen vorgeschriebenen Mund-Nasen-Schutzes befreit wäre.

Bestehen Zweifel an der Richtigkeit der Beurteilung, weil im vorgelegten „Maskenbefreiungsattest“ keine nachvollziehbare Darstellung, auf welcher Grundlage die Diagnose erstellt wurde, existiert, und wie sich die gesundheitlichen Beschwerden im konkreten Fall auswirken, und fehlen Aufzeichnungen, in welchem Ausmaß konkret das Tragen einer Maske unzumutbar ist, darf auf die Beurteilung und Auskunft des Arztes nicht vertraut werden.

Da zum einen das Nichttragen eines gesetzlich vorgeschriebenen Mund-Nasen-Schutzes während der gemeinsamen Benützung des Kraftfahrzeuges mit Personen, die nicht im gemeinsamen Haushalt lebten, am 16.01.2021 vom Beschwerdeführer nicht in Abrede gestellt wurde und zum anderen weder ein im Sinne des § 55 Ärztegesetz aussagekräftiger noch rechtzeitiger Nachweis eines zur selbstständigen Berufsausübung berechtigten Arztes, wonach dem Beschwerdeführer aus gesundheitlichen Gründen das Tragen einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden mechanischen Schutzvorrichtung nicht zugemutet werden könne, vorgelegt wurde, war spruchgemäß zu entscheiden.

Im Übrigen entbehrt die im Verfahren gestellte Anregung des Beschwerdeführers, das Landesverwaltungsgericht Kärnten möge an den Verfassungsgerichtshof einen Antrag auf Prüfung der Gesetzmäßigkeit der angewendeten Bestimmungen der 2. COVID-NotMV idF BGBl II Nr. 17/2021 sowie der Verordnung BGBl. II Nr. 15/2020, stellen, jeglicher Begründung, worin die Gesetz- bzw. Verfassungswidrigkeit der Regelungen bestehe bzw. in welchen verfassungsrechtlich gewährleisteten Rechten sich der Beschwerdeführer verletzt erachte.

Der Anregung auf höchstgerichtliche Überprüfung der herangezogenen gesetzlichen Bestimmungen wurde nicht entsprochen, zumal das angerufene Verwaltungsgericht keine Bedenken hinsichtlich der Verfassungsmäßigkeit der anzuwendenden Bestimmungen hegt.

VI.Zur Strafbemessung:

§ 19 Abs. 1 und 2 VStG lautet:

(1) Grundlage für die Bemessung der Strafe sind die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

(2) Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Der Beschwerdeführer hat die ihm angelastete Verwaltungsübertretung zu verantworten. Da keine Umstände hervorgetreten sind, die es dem Beschwerdeführer konkret verunmöglicht hätten, sich an die übertretene Verwaltungsvorschrift zu halten, war ihm die Übertretung auch subjektiv vorwerfbar, zumal gemäß § 5 Abs. 1 VStG für eine Bestrafung Vorsatz nicht verlangt ist, sondern Fahrlässigkeit ausreicht.

VII.Zur Strafhöhe:

Die belangte Behörde wertete die einschlägige bisherige Unbescholtenheit als mildernd. Erschwerungsgründe lagen keine vor. Die verhängte Strafe befindet sich im untersten Bereich des Strafrahmens. Angesichts der von der belangten Behörde als durchschnittlich angenommenen wirtschaftlichen Verhältnisse erscheint die Strafe nicht als unverhältnismäßig.

Die Regelungen des COVID-19-MG sowie der 2. COVID-19-NotMV dienen der Verhinderung der Weiterverbreitung von SARS-CoV-2, haben also den Zweck, die menschliche Gesundheit zu schützen. Insofern ist das geschützte Rechtsgut nicht als gering anzusehen, weshalb die Strafe nicht reduziert und auch nicht von der Verhängung einer Strafe insgesamt abgesehen werden konnte.

Eine Bestrafung war daher sowohl aus spezial- als auch aus generalpräventiven Gründen geboten.

VIII.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Gemäß § 25a Abs. 4 VwGG ist, wenn in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu € 750,-- und keine Freiheitsstrafe verhängt werden dürfen und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu € 400,-- verhängt wurde, eine Revision wegen Verletzung in Rechten (Art. 133 Abs. 6 Z 1 B-VG) nicht zulässig. Eine Revisionserhebung, soweit sie aus anderen im Gesetz genannten Gründen erfolgt, ist jedoch grundsätzlich zulässig, weshalb ein Ausspruch zu tätigen war, ob die ordentliche Revision zulässig oder unzulässig ist. Die ordentliche Revision ist im gegenständlichen Fall unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.