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Landesverwaltungsgericht Kärnten KLVwG-1149/6/2020

Dokumenttyp: Entscheidungstext
Entscheidungsdatum: 21.09.2020
ECLI: ECLI:AT:LVWGKA:2020:KLVwG.1149.6.2020

Begründung

Das Landesverwaltungsgericht Kärnten erkennt durch xxx als Einzelrichterin über die Beschwerde des xxx, vertreten durch Rechtsanwalt xxx GmbH, wohnhaft in xxx, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft xxx vom 22.6.2020, xxx, womit ihm eine Verwaltungsübertretung angelastet wird, nämlich § 50 Abs 1 lit c) Z 2 iVm § 6 lit a) Kärntner Bauordnung (K-BO) iVm dem Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde xxx vom 6.4.1989, xxx, verletzt zu haben, angelastet wird, gemäß § 50 und § 38 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) zu Recht:

I.Der Beschwerde wird

F o l g e g e g e b e n,

das angefochtene Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft xxx vom 22.6.2020, xxx wird

a u f g e h o b e n

und das Verfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG iVm § 38 VwGVG

e i n g e s t e l l t .

II.Dem Beschwerdeführer werden gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG keine Kosten des Beschwerdeverfahrens auferlegt.

III.Eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs. 4 B-VG ist unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Ad Spruchpunkt I – Entscheidung in der Sache:

I.Bisheriger Verfahrensgang:

1. Nach Einsichtnahme in die vom Landesverwaltungsgericht Kärnten mit Erledigung vom 5.8.2020 bei der Baubehörde angeforderten Bauakte xxx und xxx und in den aus dem Archiv des Landesverwaltungsgericht Kärnten ausgehobenen Akt KLVwG14661467/2019 ergibt sich folgendes bisheriges Verwaltungsgeschehen:

1.1. Mit Bescheid der Baubehörde I. Instanz Bürgermeister der Gemeinde xxx vom 6.4.1989, xxx, wurde xxx und xxx als Bauwerber die baurechtliche Bewilligung für das Bauvorhaben „Errichtung eines Wohnhauses mit Garage“ auf Parz. Nr. xxx, KG xxx, erteilt.

1.2. Am 18.11.1992 wurde nach am 5.11.1992 erfolgter Bauvollendungsmeldung die Teilkollaudierung (Erdgeschoss- und Wohnräume im Obergeschoss) vorgenommen (ON 62 des Bautaktes xxx) und darüber der Bescheid vom 19.11.1992 erlassen, wonach das BVH „im wesentlichen plan- und bescheidgemäß ausgeführt“ wurde (ON 61 des Bautaktes xxx)

1.3. Mit Schreiben vom 17.11.2016, gerichtet an den Rechtsvertreter des xxx (im Folgenden: Beschuldigter oder auch Beschwerdeführer, BF), informierte der Bürgermeister der Gemeinde xxx, dass am 9.11.2016 im Zuge einer Grenzbegehung festgestellt worden sei, dass der Abstand der Garage zum öffentlichen Gut mit Baubescheid vom 6.4.1989 mit 2,5 Meter festgelegt worden sei, in natura aber bloß 1 Meter betrage und das Garagendach zum Teil in das öffentliche Gut hineinrage, sodass ein Befahren mit großen landwirtschaftlichen Geräten nicht mehr möglich sei (ON 53 des Bautaktes xxx).

1.4. Am 15.12.2016 wurde eine Bauüberprüfung vor Ort durchgeführt (ON 51 des Bautaktes xxx). Am 2.3.2017 wurde eine neuerliche Überprüfung der Lage der gesamten Baulichkeit durchgeführt (ON 46 des Bautaktes xxx).

1.5. Laut im Akt einliegender E-Mail des Vermessungsbüros xxx vom 6.3.2017 an xxx, Gemeinde xxx, zur Verhandlung vom 2.3.2017 ist „insgesamt die Abweichung des Gebäudes von der Einreichplanung klar ersichtlich“ und konnte „insbesonders […] der verkürzte Abstand zum öffentlichen Gut messtechnisch bzw rechnerisch ermittelt werden“ (ON 45 des Bautaktes xxx).

1.6. Am 28.3.2017 erfolgte neuerlich eine Zusammenkunft im Gemeindeamt xxx zum Zwecke der Findung einer Lösung und wurde festgehalten, dass für den Fall, dass bis zum 21.4.2017 bei der Gemeinde eine schriftliche Vereinbarung betreffend Wegverlegung und Kostentragung hierfür nicht einlange, der Rechtsweg beschritten werde (ON 43 des Bautaktes xxx).

1.7. Zwischen xxx und xxx, einem Anrainer und der Gemeinde wurde unter anderem schriftliche Korrespondenz über den Verkauf von Grundstücksteilen der Parzelle xxx zum Zwecke des Ankaufs durch xxx und xxx geführt (ON 41-42 des Bautaktes xxx). Eine Einigkeit konnte nicht erzielt werden, sodass der Gemeindevorstand dem Rechtsvertreter xxx – nachrichtlich an xxx und xxx – mit Schreiben vom 29.6.2017 mitteilte, die Gemeinde sei „gezwungen den Rechtsweg zu beschreiten“ (ON 37 des Bautaktes xxx).

1.8. Am 23.8.2017 wurde vor Ort die Überprüfung der Lage der gesamten Baulichkeit durchgeführt (ON 34 des Bautaktes xxx).

1.9. Das geführte Verwaltungsstrafverfahren gründet auf einer Sachverhaltsdarstellung der Baubehörde an die nunmehr belangte Behörde vom 5.9.2018. Darin wurde mitgeteilt, dass am 9.11.2016 im Zuge einer Grenzbegehung festgestellt worden sei, dass der Abstand der Garage zum öffentlichen Gut mit Baubescheid vom 6.4.1989 mit 2,5 Meter festgelegt worden sei, in natura aber bloß 1 Meter betrage und das Garagendach zum Teil in das öffentliche Gut hineinrage und dass „die Gemeinde versucht seit bald zwei Jahren sich hier einzubringen und eine einvernehmliche Lösung herbeizuführen […] somit ist die Vermittlungstätigkeit der Gemeinde beendet und wird ein Verfahren nach § 36 K-BO 1996 eingeleitet“ (ON 18 des Bauaktes xxx).

1.10. Nachdem die Grundstückskaufsangelegenheit scheiterte (ON 16-17 des Bautaktes xxx), wurde mit Bescheid der Baubehörde I. Instanz Bürgermeisters der Gemeinde xxx vom 18.12.2018, xxx, gegenüber xxx und xxx gemäß § 36 Abs 1 Kärntner Bauordnung 1996 (K-BO 1996) die Herstellung des rechtmäßigen Zustandes durch Gesamtabbruch des vom Baubewilligungsbescheid der Baubehörde I. Instanz Bürgermeister der Gemeinde xxx vom 6.4.1989, xxx, abweichend errichteten Bauvorhabens „Errichtung eines Wohnhauses mit Garage“ auf Parz. Nr. xxx, KG xxx, innerhalb von acht Monaten nach Rechtskraft dieses Bescheides verfügt.

1.11. Gegen diesen Bescheid vom 18.12.2018, xxx, erhoben die beiden Bescheidadressaten mit Schriftsatz ihres Rechtsvertreters vom 21.12.2018 fristgerecht das Rechtmittel der Berufung.

1.12. Der Abbruchbescheid (Bescheid der Baubehörde I. Instanz Bürgermeisters der Gemeinde xxx vom 18.12.2018, xxx) wurde der Bezirkshauptmannschaft xxx als Strafbehörde mit E-Mail vom 2.1.2019 zur Kenntnis gebracht (ON 17 des Bauaktes xxx) und mit Erledigung vom 6.3.2019 teilte die Baubehörde der Strafbehörde mit, dass gegen den Abbruchbescheid ein Rechtsmittel erhoben wurde (ON 16 des Bauaktes xxx).

1.13. Mit Bescheid der Baubehörde II. Instanz Gemeindevorstand der Gemeinde xxx vom 17.4.2019, xxx, wurde die Berufung betreffend die Herstellung des rechtmäßigen Zustandes durch Gesamtabbruch des abweichend mit Bescheid vom 6.4.1989, xxx, bewilligten Bauvorhabens „Errichtung eines Wohnhauses mit Garage“ auf Parz. Nr. xxx in der KG xxx, errichteten Objektes, abgewiesen und der bekämpfte Bescheid der Baubehörde I. Instanz vollinhaltlich bestätigt.

1.14. Gegen den Bescheid der Baubehörde II. Instanz vom 17.4.2019 erhoben der Beschwerdeführer und seine Ehegattin als Bescheidadressaten des Bescheides der Baubehörde II. Instanz Gemeindevorstand der Gemeinde xxx vom 17.4.2019 mit Schriftsatz ihres Rechtsvertreters vom 20.5.2019 fristgerecht das Rechtsmittel der Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht Kärnten.

1.15. Aufgrund der erhobenen Beschwerde wurde vom Landesverwaltungsgericht Kärnten unter KLVwG-1466-1467/2019 am 13.8.2019 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt und infolge Zurückziehung der Beschwerde das Beschwerdeverfahren gemäß § 31 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) mit Beschluss vom 30.10.2019 eingestellt.

2. Nach Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt xxx – welcher am 24.7.2020 beim Landesverwaltungsgericht Kärnten einlangte – ergibt sich folgendes bisheriges Verwaltungsgeschehen vor der belangten Behörde:

2.1. Die nunmehr belangte Behörde Bezirkshauptmannschaft xxx als Strafbehörde wurde von der Gemeinde xxx erstmals am 5.9.2018 im Wege einer Sachverhaltsdarstellung in Kenntnis gesetzt, dass „im Jahre 2016“ im Zuge einer Grenzbegehung festgestellt worden sei, dass der Abstand der Garage zum öffentlichen Gut mit Baubescheid vom 6.4.1989 mit 2,5 Meter festgelegt worden sei, in natura aber bloß 1 Meter betrage und das Garagendach zum Teil in das öffentliche Gut hineinrage und die Gemeinde seit bald zwei Jahren versuche sich hier einzubringen und eine einvernehmliche Lösung herbeizuführen und die Vermittlungstätigkeit der Gemeinde beendet sei und ein Verfahren nach § 36 K-BO 1996 eingeleitet werde. Der Sachverhaltsdarstellung war ein der Lageplan der Vermessung xxx mit der Soll-Lage laut Einreichplan und der Ist-Lage in der Natur angeschlossen.

2.2. Die belangte Behörde ersuchte die Baubehörde mit Erledigung vom 18.12.2018 um Mitteilung des Verfahrensstandes und um Übersendung des Abbruchbescheids, welcher mit E-Mail vom 2.1.2019 übermittelt wurde (Bescheid der Baubehörde I. Instanz Bürgermeisters der Gemeinde xxx vom 18.12.2018, xxx).

2.3. Die belangte Behörde ersuchte die Baubehörde mit Erledigung vom 25.2.2019 um Mitteilung, ob bzw wann der rechtmäßige Zustand hergestellt wurde. Eine Rückmeldung hiezu liegt im vorgelegten Verwaltungsstrafakt nicht ein.

2.4. Die belangte Behörde ersuchte die Baubehörde mit Erledigung vom 16.7.2019 um Mitteilung, ob bzw wann der rechtmäßige Zustand hergestellt wurde.

2.5. Die Baubehörde informierte die belangte Behörde mit Erledigung vom 23.7.2019, dass die Bausache vor dem Landesverwaltungsgericht Kärnten anhängig ist und eine gerichtliche Entscheidung noch nicht ergangen ist.

2.6. Die belangte Behörde ersuchte die Baubehörde mit Erledigung vom 18.2.2020 um Mitteilung, ob bzw wann der rechtmäßige Zustand hergestellt wurde.

2.7. Die Baubehörde informierte die belangte Behörde mit Erledigung vom 3.4.2020, dass xxx und xxx mit Bauansuchen vom 25.10.2019 um die Änderung der Lage des Wohnhauses angesucht haben und nach Durchführung des Ermittlungsverfahrens mit Bescheid der Baubehörde I. Instanz Bürgermeister der Gemeinde xxx vom 20.12.2019, xxx, die Bewilligung hiezu erteilt wurde und dieser Bescheid in Rechtskraft erwachsen war, sodass der rechtmäßige Zustand hergestellt ist.

Die Erledigung vom 3.4.2020 schließt mit dem Satz „Somit ist bei gegenständlichem Bauakt der rechtmäßige Zustand hergestellt und ist dieser seitens der Baubehörde abgeschlossen.“

2.8. Mit Strafverfügung vom 14.4.2020, xxx, wurde dem Beschwerdeführer angelastet wie folgt:

„Sie haben, wie dies im Zuge einer Begehung am 9.11.2016 festgestellt worden ist, bei der „Errichtung eines Wohnhauses mit Garage“ auf der Parzelle Nr xxx, KG xxx, dieses insofern abweichend von der erteilten Baubewilligung – Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde xxx vom 6.4.1989, AZ xxx – ausgeführt bzw ausführen lassen, als

-der Abstand von der Garage zum öffentlichen Gut, der mit 2,50 m laut zitiertem Baubewilligungsbescheid festgelegt worden ist, lediglich 1,17 m beträgt,

-das Dach der Garage zum Teil ins öffentliche Gut (Gemeinde xxx) hineinragt, und

-die Lage des Einfamilienwohnhauses samt Garage nicht der erteilten Baubewilligung entspricht (das Gebäude wurde gedreht und nach hinten verschoben).

Hinweis:

Bildet die unzulässige Errichtung eines Gebäudes oder einer sonstigen baulichen Anlage oder die unzulässige Durchführung einer sonstigen Maßnahme den Gegenstand einer Verwaltungsübertretung, so endet das strafbare Verhalten erst mit der Wiederherstellung des rechtmäßigen Zustands oder mit der Rechtskraft der nachträglich erteilten Bewilligung.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt:

§ 50 Abs 1 lit c) Z 2 iVm § 6 lit a) Kärntner Bauordnung und dem Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde xxx vom 6.4.1989, AZ xxx

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Strafbestimmung

Geldstrafe von

falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von

§ 50 Abs 1 lit c) Z 2 K-BO

200 EUR

Gesamtbetrag in EUR: 200,--“

3.9. Gegen die Strafverfügung wurde mit Schriftsatz des Rechtsvertreters vom 28.4.2020 mit dem Hinweis auf Verjährung iSd § 31 VStG „Einspruch“ erhoben.

2.10. Die belangte Behörde übermittelte mit Erledigung vom 11.5.2020 den Gesamtakt an die Baubehörde zum Zwecke der Stellungnahme zu den Vorbringen im Einspruch.

2.11. Mit Erledigung vom 8.6.2020 nahm die Baubehörde Stellung zu den Vorbringen im Einspruch und berichtete unter anderem, dass am 9.11.2016 im Zuge einer Grenzbegehung durch Vermessung durch einen Ziviltechniker der Abstand der Garage zum öffentlichen Gut mit 1,17 Meter festgestellt worden sei und dass laut VwGH 24.10.1985, 84/06/0050 nach höchstgerichtlicher Judikatur die Benützungsbewilligung kein anderes Recht als jenes der Benützung berge und nicht behördlich festgestellte Konsenswidrigkeiten durch die Benützungsbewilligung nicht als geheilt anzusehen sind. Das Objekt xxx entspreche nicht den der Baubewilligung zugrundeliegenden Bauplänen und aufgrund der Abweichung des Abstandes vom textlichen Bebauungsplan sei das Objekt xxx nicht genehmigungsfähig. Eine Wegverlegung im Jahre 1992 betreffend sei bei der Gemeinde ein Akt nicht angelegt worden, sondern seien lediglich Gespräche geführt worden.

Dieses Schreiben wurde geschlossen mit dem Satz „Seitens der Baubehörde kann abschließend festgehalten werden, dass es sich bei diesem Bauvorhaben um eine Verwaltungsübertretung handelt.“

2.12. Mit dem nunmehr bekämpften Straferkenntnis vom 22.6.2020, xxx, wurde dem Beschwerdeführer angelastet wie folgt:

-der Abstand von der Garage zum öffentlichen Gut, der mit 2,50 m laut zitiertem Baubewilligungsbescheid festgelegt worden ist, lediglich 1,17 m beträgt,

-das Dach der Garage zum Teil ins öffentliche Gut (Gemeinde xxx) hineinragt, und

-die Lage des Einfamilienwohnhauses samt Garage nicht der erteilten Baubewilligung entspricht (das Gebäude wurde gedreht und nach hinten verschoben).

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt:

§ 50 Abs 1 lit c) Z 2 iVm § 6 lit a) Kärntner Bauordnung und dem Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde xxx vom 6.4.1989, AZ xxx

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Strafbestimmung

Geldstrafe von

falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von

§ 50 Abs 1 lit c) Z 2 K-BO

200 EUR

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

EUR 20,-- als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der jeweiligen Strafe, mindestens jedoch 10 Euro, je ein Tag primärer Freiheitsstrafe wird gleich EUR 100,-- angerechnet.

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe, Kosten) beträgt daher:

EUR: 220,--“

2.13. Mit Schriftsatz des Rechtsvertreters xxx vom 16.7.2020 wurde das Rechtsmittel der Beschwerde erhoben und begründend unter anderem vorgebracht, die Mandanten hätten aufgrund eines Ansuchens, der darauffolgenden Behandlung im Bauausschuss und einer Verhandlung vor Ort am 1.6.1992 davon ausgehen können, dass es zu einer Verlegung des Weges gekommen sei, insbesondere da dieser Weg in natura entsprechend errichtet worden sei. Weiters wurde zum Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Kärnten KLVwG-1466-1467/2019 vorgebracht, dass als Ergebnis dieses Verfahrens die bereits im Jahre 1992 geplante und beschlossene Wegverlegung auch tatsächlich durch die Gemeinde umgesetzt worden sei und eine Verwaltungsübertretung nicht vorliege und nie vorgelegen habe. xxx mangle es an der Eigentümereigenschaft der verfahrensgegenständlichen Baulichkeit, sodass ihr die Verwaltungsübertretung nicht zur Last gelegt werden könne.

Die Beschwerde moniert weiters, dass die Stellungnahme der Gemeinde xxx vom 8.6.2020 nicht korrekt sei und dem Sachverhalt widerspreche. Die Gemeinde habe gegenüber xxx bestätigt, dass die Baubehörde II. Instanz am 18.10.2019 den Beschluss gefasst habe, den Bescheid der Baubehörde II. Instanz Gemeindevorstand der Gemeinde xxx vom 17.4.2019, xxx, aufzuheben und sei dieser Umstand im Schreiben der Gemeinde vom 8.6.2020 nicht erwähnt, sodass der Eindruck erweckt werde, dass dieser Bescheid nach wie vor aufrecht sei. Die Gemeinde widerspreche mit der Stellungnahme vom 8.6.2020 ihrem Schreiben vom 3.4.2020 – beide gerichtet an die nunmehr belangte Behörde: während die Gemeinde im Schreiben vom 3.4.2020 bestätige, dass der rechtmäßige Zustand hergestellt sei, widerspreche dem das Schreiben vom 8.6.2020, worin laut Ansicht der Baubehörde eine Verwaltungsübertretung vorliege.

Der Baukörper sei zu keinem Zeitpunkt verändert worden und liege eine Verwaltungsübertretung nicht vor. Es sei aktenwidrig, wenn die Gemeinde xxx in ihrem Schreiben vom 8.6.2020 ausführt, dass eine Verwaltungsübertretung vorliege, so die Beschwerde.

Überdies wird im Beschwerdeschriftsatz ein Begründungsmangel gemäß § 58 AVG moniert und aus dem bekämpftem Straferkenntnis: „Ihrer Rechtfertigung muss nunmehr diese ergänzende Stellungnahme der Baubehörde entgegengehalten werden“ zitiert und vorgebracht, dass die Stellungnahme in keinster Weise überprüft worden sei, da die belangte Behörde andernfalls den Widerspruch der Stellungnahme erkannt hätte.

In der Beschwerde wurde beantragt, das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos zu beheben und das Verfahren nach § 45 Abs 1 VStG einzustellen, in eventu es aufgrund der geringen Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und der geringen Intensität der Beeinträchtigung durch die Tat sowie aufgrund des geringen Verschuldens bei einer Mahnung gemäß § 45 Abs 1 VStG zu belassen.

3. Die belangte Behörde legte dem Landesverwaltungsgericht Kärnten den bezughabenden Akt zur Entscheidung vor und langte dieser am 24.7.2020 ein. In dem Vorlageantrag vom 20.7.2020 wird ausgeführt, dass die belangte Behörde ihre Argumentation vollinhaltlich aufrecht halte und die Abweisung der Beschwerde beantrage.

4. Mit Erledigung vom 7.9.2020 wurde bei der Gemeinde xxx der Akt xxx angefordert. Dies, da im gerichtlich angeforderten Bauakt xxx ein Schreiben des Notariats xxx vom 13.7.1982 mit Betreff „Grundabtretung an das öffentliche Gut“ einliegend (ON 59) ist und dem Bauakt xxx ein „Ansuchen um Wegverlegung“ des xxx vom 20.3.1992 zu entnehmen ist (ON 70 des Bauaktes xxx), worin von Geländeveränderung im Bereich des Gst. xxx infolge Anschüttung die Rede ist und dass bei einem neuerlichen Ausmessen festgestellt worden sei, „dass der Weg im Kurvenbereiche meines Gst. in nördliche Richtung verbreitert gehört und unmittelbar vor der Garageneinfahrt um die gesamte Wegbreite nach Norden versetzt gehört“. Laut ON 66 des Bauaktes xxx fand am 1.6.1992 vor Ort eine Besichtigung statt und ergab eine Aussprache zwischen den Anrainern, „dass die Wegverlegung laut Mappe akzeptiert wird“ (ON 66). Weiters zitierte das Landesverwaltungsgericht Kärnten aus dem Beschwerdeschriftsatz des Rechtsvertreters xxx vom 16.7.2020, wonach im Jahre 1992 zu Zahl xxx ein Verfahren zur Verlegung des Zufahrtsweges geführt worden sei und es nach entsprechendem Ansuchen des xxx am 16.4.1992 eine Sitzung des Bauauschusses gegeben und danach eine Verhandlung vor Ort am 1.6.1992 gegeben habe. In der Beschwerde wird weiters vorgebracht, dass dieser Akt xxx offensichtlich bei der Gemeinde nicht mehr auffindbar sei und die Ehegatten jedenfalls davon hätten ausgehen können, dass es in weiterer Folge zu einer Verlegung des Weges gekommen sei, insbesondere da dieser in der Natur entsprechend errichtet worden sei.

5. Am 12.9.2020 langte die Stellungnahme der Gemeinde xxx beim Landesverwaltungsgericht Kärnten mit folgendem Wortlaut ein:

„Zu Ihrem Ersuchen um Übermittlung des Aktes xxx darf bemerkt werden, dass bei der Gemeinde xxx kein Akt zu dieser Geschäftszahl existiert und auch nie ein Akt angelegt wurde. Es darf gleichzeitig festgehalten werden, dass die Behauptung, dass der Akt xxx bei der Gemeinde nicht mehr auffindbar ist, nicht /Dokumente/Lvwg/LVWGT_KA_20200921_KLVwG_1149_6_2020_00/image001.jpgder Wahrheit entspricht.

Zum Schreiben des Notariats xxx vom 13.7.1982 welches der Vermessungsurkunde beiliegt und integrierender Bestandteil der Urkunde des xxx, GZ xxx vom 7.7.1981 (ON 59) ist, wird festgehalten, dass diese Vermessungsurkunde mit der Tagebuchzahl xxx im Grundbuch umgesetzt wurde. Die Grundabtretungen an das öffentliche Gut waren notwendig, damit die neu geschaffenen Baugrundstücke, durch eine öffentliche Straße unter Vorgabe der Gemeinde xxx erschlossen werden konnten. Zum Zeitpunkt der Erarbeitung des Bebauungskonzeptes war Herr xxx, damals wohnhaft in xxx, alleiniger Eigentümer aller Liegenschaften. Es bestand lediglich ein schmaler Weg, der für eine Aufschließung ungeeignet war.

Zum Ansuchen um Wegverlegung des xxx vom 20.03.1992 (ON 70) wird festgehalten, dass dieses Ansuchen in der Bauausschusssitzung am 16.04.1992 wie folgt protokolliert ist: (ON 69)

‚xxx brachte den Antrag ein, den Weg zu seinem neuen Wohnhaus fertigzustellen und zwar vom Haus xxx zu seinem Haus. Eine Wegverlegung wird ebenfalls notwendig werden. Der Bauausschuss wird eine Besichtigung an Ort und Stelle vornehmen und die Anrainer dieser Besprechung beiziehen.‘

Am 1.6.992 wurde vor Ort eine Besichtigung vorgenommen und ist diese wie folgt protokolliert:

/Dokumente/Lvwg/LVWGT_KA_20200921_KLVwG_1149_6_2020_00/image002.jpgDie Aussprache zwischen sämtlichen Anrainern, die erschienen sind, hat ergeben, dass die Wegverlegung lt. Mappe akzeptiert wird.

Es wurde die Situation an Ort und Stelle erklärt (Stichmaße genommen) und es wurde auch auf die leichten Einbindungen (Weg Richtung xxx und xxx) hingewiesen. Die Neigung wird entschärft. Die Verlegung des Weges im Bereich xxx wird in den nächsten Tagen nach Norden hin erfolgen.

Bis zur östl. Parz Grenze (xxx und xxx) soll der Weg befahrbar hergestellt werden (Grobplanie und Frostkoffer). (ON 66)

Zu dieser „Wegverlegung laut Mappe" (ON 66) darf festgehalten werden, dass es sich um die Vermessungsurkunde des xxx, GZ xxx vom 7.7.1981 (ON 59) handelt, weil seitens der Gemeinde xxx die öffentliche Straße, Parz. xxx, KG xxx, in diesem Bereich - vom Grundstück xxx, Parz. xxx bis zu diesem Grundstück der Fam. xxx erst im Zuge der Errichtung des Wohnhauses der Familie xxx - erbaut bzw. errichtet wurde.

Die Errichtung der Weganlage erfolgte exakt auf Grundlage der oben zitierten Vermessungsurkunde des xxx.

Zu oa. Sachverhalt wird weiters festgehalten, dass das Ansuchen um Wegverlegung des xxx auf keiner Tagesordnung einer Gemeindevorstands- bzw. Gemeinderatssitzung stand. Somit war weder der Gemeindevorstand noch der Gemeinderat der Gemeinde xxx mit dieser Thematik je betraut.

Auch im Bauausschuss wurde dieses Ansuchen nicht weiterverfolgt bzw. vorberaten.

Bemerkt werden darf hiezu auch weiters, dass bei solch einem Verfahren Teilungspläne, Vermessungsurkunden, Grundabtretungen, Zustimmungserklärungen etc. und auch eine grundbücherliche Durchführung notwendig sind, um eine Wegverlegung durchführen zu können. Dies ist hier überhaupt nicht erfolgt.

Festgehalten wird noch einmal, dass, wenn eine Wegverlegung vorgenommen bzw. grundbücherlich durchgeführt werden soll, es ganz klar eine Vorberatung des Bauausschusses mit Empfehlung an den Gemeindevorstand bzw. Gemeinderat geben muss und in weiterer Folge einen Beschluss des Gemeindevorstandes bzw. des Gemeinderates geben muss.

In dieser Angelegenheit gibt es keine Beschlüsse jeglicher Art bzw. wie schon oben erwähnt, keinen Akt xxx.“

II.Feststellungen und Beweiswürdigung:

1. Das Landesverwaltungsgericht Kärnten geht nach Einsichtnahme in die bei der Baubehörde angeforderten Bauakte xxx und xxx, in den aus dem Archiv des Landesverwaltungsgericht Kärnten ausgehobenen Akt KLVwG-1466-1467/2019 und in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt der belangten Behörde xxx von folgenden Feststellungen aus:

1.1. Mit Bescheid der Baubehörde I. Instanz Bürgermeister der Gemeinde xxx vom 6.4.1989, xxx, wurde dem Beschwerdeführer xxx und dessen Ehegattin in deren Eigenschaft als Bauwerber die baurechtliche Bewilligung für das Bauvorhaben „Errichtung eines Wohnhauses mit Garage auf Parz. Nr. xxx, KG xxx“, erteilt: Am 18.11.1992 wurde nach am 5.11.1992 erfolgter Bauvollendungsmeldung die Teilkollaudierung (Erdgeschoss- und Wohnräume im Obergeschoss) vorgenommen und darüber der Bescheid vom 19.11.1992 erlassen, wonach das BVH „im wesentlichen plan- und bescheidgemäß ausgeführt“ wurde.

1.2. Es wurde am 9.11.2016 betreffend das Wohnhaus mit Garage auf Parz. Nr. xxx, KG xxx, eine Abweichung von der Einreichplanung und ein verkürzter Abstand zum öffentlichen Gut ermittelt.

1.3. Die Baubehörde I. Instanz erließ den Abbruchbescheid vom 18.12.2018, xxx, betreffend die Herstellung des rechtmäßigen Zustands durch Gesamtabbruch des mit Bescheid vom 6.4.1989, xxx, bewilligten Bauvorhabens „Errichtung Wohnhaus mit Garage auf Parz. Nr. xxx, KG xxx“ innerhalb von acht Monaten ab Rechtskraft.

1.4. Aufgrund der Berufung gegen den in II.1.3. genannten Bescheid wurde der Bescheid der Baubehörde II. Instanz Gemeindevorstand der Gemeinde xxx vom 17.4.2019, xxx, erlassen, mit welchem die Berufung abgewiesen und der bekämpfte Bescheid der Baubehörde I. Instanz vollinhaltlich bestätigt wurde.

1.5. Aufgrund der Beschwerde gegen den in II.1.4. genannten Bescheid wurde vor dem Landesverwaltungsgericht Kärnten zu Zahl KLVwG-1466-1467/2019 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt und aufgrund der Zurückziehung der Beschwerde das Verfahren mit Beschluss vom 30.10.2019 eingestellt.

1.6. Die nunmehr belangte Behörde Bezirkshauptmannschaft xxx als Strafbehörde wurde von der Gemeinde xxx erstmals am 5.9.2018 im Wege einer Sachverhaltsdarstellung mit dieser Angelegenheit befasst, worin mitgeteilt wurde, dass am 9.11.2016 im Zuge einer Grenzbegehung festgestellt worden sei, dass der Abstand der Garage des Bauvorhabens „Einfamilienwohnhaus samt Garage“ zum öffentlichen Gut vom Baubewilligungsbescheid vom 6.4.1989 abweiche, das Garagendach zum Teil in das öffentliche Gut hineinrage.

1.7. Mit Bauansuchen vom 25.10.2019 des Beschwerdeführers und dessen Ehegattin xxx in deren Eigenschaft als Bauwerber wurde für das Bauvorhaben „Änderung der Lage des Wohnhauses am Grundstück Parz. xxx, KG xxx“ die Baubewilligung beantragt.

1.8. Mit Baubescheid der I. Instanz Bürgermeister der Gemeinde xxx vom 20.12.2019, xxx, wurde den Bauwerbern die Bewilligung zur Abänderung des rechtskräftigen Baubescheids vom 6.4.1989, xxx, erteilt.

1.9. Mit Erledigung vom 3.4.2020 informierte die Baubehörde I. Instanz Bürgermeister der Gemeinde xxx der belangten Behörde über die Rechtskraft der Baubewilligung vom 20.12.2019 und darüber, dass der rechtmäßige Zustand hergestellt ist.

1.10. Das angefochtene Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft xxx vom 22.6.2020, xxx war aufzuheben.

2. Die unter II.1. getroffenen Feststellungen fußen auf Folgendem:

2.1. Die unter II.1.1. getroffene Feststellung gründet auf dem Bauakt xxx betreffend Wohnhaus mit Garage auf der Parzelle xxx, KG xxx.

Die Feststellung zur Teilkollaudierung über Erdgeschoss- und Wohnräume im Obergeschoss basiert auf der ON 62 des Bauaktes xxx.

Die Feststellung zum Bescheid vom 19.11.1992, wonach das BVH „im wesentlichen plan- und bescheidgemäß ausgeführt“ wurde, gründet auf der ON 61 des Bautaktes xxx. Dazu ist auf die höchstgerichtliche Judikatur zum Kärntner Baurecht hinzuweisen: Durch Erteilung einer Benützungsbewilligung werden Konsenswidrigkeiten nicht saniert und kann aus einer Benützungsbewilligung kein anderes Recht als das auf Benützung abgeleitet werden (VwGH 24.10.1985, 84/06/0050, mit Hinweis auf VwGH 18.1.1971, 1311/70).

2.2. Die unter II.1.2. getroffene Feststellung war zu treffen auf der Grundlage der ON 45 im Bautakt xxx. Dabei handelt es sich um eine E-Mail des Vermessungsbüros xxx vom 6.3.2017 an xxx, Gemeinde xxx, zur Verhandlung vom 2.3.2017, wonach „insgesamt die Abweichung des Gebäudes von der Einreichplanung klar ersichtlich“ war und „insbesonders […] der verkürzte Abstand zum öffentlichen Gut messtechnisch bzw rechnerisch ermittelt werden“ konnte und welcher ein Plan über die Soll-Lage und die Ist-Lage des Wohnhauses mit Garage angeschlossen ist. Es ist dies der Lageplan „Wohnhaus xxx xxx, Grst. xxx“, GZ xxx, MSt 1 : 200 der Vermessung xxx. Es handelt sich bei diesem Lageplan – fußend auf der Vermessung der Vermessung xxx – um die planliche Darstellung eines Ziviltechnikers, somit von einer Person mit öffentlichem Glauben, welche kraft Gesetz – Ziviltechnikergesetz 1993 (ZTG) – als Urkundsperson bestellt wurde. Die von Ziviltechnikern im Rahmen ihrer Befugnis ausgestellten öffentlichen Urkunden werden von den Verwaltungsbehörden in derselben Weise angesehen, als wenn diese Urkunden von Behörden ausgefertigt werden (§ 4 Abs 3 ZTG). Dieser Plan ist somit eine öffentliche Urkunde und als Beweismittel liefert diese Urkunde gemäß § 292 Zivilprozessordnung (ZPO) vollen Beweis. Unter Hinweis auf § 292 Abs 2 ZPO, wonach der Beweis der Unrichtigkeit des bezeugten Vorganges oder der bezeugten Tatsache oder der unrichtigen Beurkundung zulässig ist, ist zu sagen, dass sich für das Landesverwaltungsgericht an der Echtheit und der Beweiskraft dieser Urkunde keine Zweifel ergeben und wurde auch im Beschwerdeschriftsatz nicht vorgebracht, dass das Wohnhaus mit Garage auf der Parzelle xxx, KG xxx, anders als in diesem Plan dargestellt, situiert war.

Dass die Situierung des Wohnhauses mit Garage auf der Parzelle xxx, KG xxx, am 9.11.2016 im Zuge einer Grenzbegehung festgestellt wurde, fußt auf dem Schreiben der Baubehörde I. Instanz an den Rechtsvertreter xxx am 17.11.2016 (ON 53 des Bauaktes xxx).

2.3. Die unter II.1.3. bis II.1.5. getroffenen Feststellungen gründen auf dem Inhalt des Bauaktes xxx der Gemeinde xxx und auf dem Inhalt des verwaltungsgerichtlichen Aktes KLVwG-1466-1467/2019.

2.4. Die unter II.1.6. getroffene Feststellung war aufgrund der Aktenlage des Bauaktes xxx betreffend „Änderung der Lage des Wohnhauses Parz. Nr. xxx, KG xxx“, und aufgrund der Aktenlage des vorgelegten Strafaktes der belangten Behörde xxx zu treffen.

2.5. Die unter II.1.7. und II.1.8. getroffenen Feststellungen fußen auf der Aktenlage des Bauaktes xxx betreffend „Änderung der Lage des Wohnhauses Parz. Nr. xxx, KG xxx“.

2.6. Die von der belangten Behörde im angefochtenen Straferkenntnis herangezogene Strafnorm des § 50 Abs. 1 lit c Z 2 K-BO 1996 richtet sich ausschließlich gegen den „Bauherrn“ und trifft xxx die Bauherreneigenschaft, da das Ansuchen um Errichtung eines Wohnhauses mit Garage auf Parz. xxx, KG xxx, vom 18.1.1989 im Briefkopf „xxx und xxx“ aufweist und in der Baubeschreibung der BF gemeinsam mit seiner Ehefrau als „Bauherr“ angeführt sind.

2.7. Die unter II.1.9. getroffene Feststellung gründet auf dem Schreiben der Baubehörde vom 3.4.2020 an die belangte Behörde (einliegend im Bauakt xxx betreffend „Änderung der Lage des Wohnhauses Parz. Nr. xxx, KG xxx“ und einliegend im vorgelegten Strafakt der belangten Behörde xxx).

2.8. Die unter II.1.10. getroffene Feststellung gründet auf folgenden Erwägungen:

Bei einem Verstoß gegen § 50 Abs. 1 lit. c Z 2 der K-BO 1996 (Durchführung baurechtlich bewilligungspflichtiger Maßnahmen abweichend von einer Baubewilligung) liegt ein „Dauerdelikt“ vor. Es liegt somit bei der dem BF angelasteten Tat ein Dauerdelikt vor und ist bei einem solchen für die Verwirklichung des Tatbildes nicht nur die Herbeiführung eines rechtswidrigen Zustandes sondern auch dessen Aufrechterhaltung erforderlich. Bei einem Dauerdelikt beginnt die Frist für die Verfolgungsverjährung in jenem Zeitpunkt, in dem das Verhalten aufgehört hat, somit mit der Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes (VwGH 14.2.2017, Ra2016/02/0015, VwGH 7.12.1989, 88/06/0110; VwGH 28.3.1996, 95/06/0061) und is von jenem Zeitpunkt an zu berechnen, an dem die strafbare Tätigkeit abgeschlossen worden ist oder das strafbare Verhalten aufgehört hat.

Zu dem Beginn der Verjährungsfristen ist nach Einsichtnahme in den gerichtlich angeforderten Bauakt xxx von Seiten des Landesverwaltungsgerichts Kärnten festzuhalten, dass Rückscheine über die Zustellung des Baubescheides der I. Instanz Bürgermeister der Gemeinde xxx vom 20.12.2019 im gerichtlich angeforderten Bauakt xxx nicht einliegen. Dieser Bescheid trägt als Datum „20.12.2019“ und handelte es sich bei diesem Tag um einen Freitag, sodass für den Fall einer Zustellung mit einfachem Porto ohne Rückschein unter Annahme der Postaufgabe am darauffolgenden Werktag Montag 22.12.2019 und der im § 26 Abs 2 Zustellgesetz normierten Vermutung einer Zustellung am dritten Werktage nach der Übergabe an die Post AG bzw an einen Zustelldienst, von einer Zustellung am ersten Werktag nach den Weihnachtsfeiertagen, somit am Freitag 27.12.2019, auszugehen ist, sodass die zweiwöchige Frist für die Berufung gegen den Baubescheid der I. Instanz Bürgermeister der Gemeinde xxx beginnend ab Freitag 27.12.2019 mit Ablauf des Tages Freitag 10.1.2020 endete.

Eine Berufung gegen den Baubescheid der I. Instanz Bürgermeister der Gemeinde xxx vom 20.12.2019 ist dem gerichtlich angeforderten Bauakt xxx nicht zu entnehmen. Sowohl aus dem Bauakt xxx als auch aus dem Verwaltungsstrafakt ist die in der Erledigung vom 3.4.2020 die Auskunft zu entnehmen, dass der Baubescheid der I. Instanz Bürgermeister der Gemeinde xxx vom 20.12.2019 rechtskräftig ist. Unter diesen Erwägungen ist davon auszugehen, dass der Baubescheid der I. Instanz Bürgermeister der Gemeinde xxx vom 20.12.2019 mit Ablauf des Tages Freitag 10.1.2020 rechtskräftig wurde und damit das strafbare Verhalten mit der Rechtskraft der nachträglich erteilten Bewilligung vom 20.12.2019 endete, sodass die Verjährungsfristen des § 31 VStG von diesem Zeitpunkt an berechnet werden. Die dem bekämpften Straferkenntnis zugrundeliegende Verfolgung des BF begann mit Verfolgungshandlungen innerhalb der einjährigen Verfolgungsverjährungsfrist des § 31 Abs 1 VStG.

Zu dem Spruch des bekämpften Straferkenntnisses ist auszuführen, dass bei Dauerdelikten der Spruch den Anfang und das Ende des strafbaren Verhaltens anzuführen hat (VwGH 24.10.2019, Ra 2019/07/0094; VwGH 14.2.2017, Ra2016/02/0015, mit Hinweis auf VwGH 10.7.1998, 97/02/0528). Im gegenständlichen Straferkenntnis fehlt die Tatzeit hinsichtlich der inkriminierten Handlung. Auch wenn die Festlegung der Tatzeit mit jenem Zeitpunkt, zu dem die Tat entdeckt wurde (Feststellungszeitpunkt) laut Rechtsprechung zulässig ist (VwGH 2.9.2008, 2007/10/0038; siehe auch Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze II2 (2000) E 281 zu § 22 VStG), so ist zu beachten, dass bei einem Dauerdelikt die deliktische Tätigkeit im Falle eines Dauerdeliktes solange andauert, wie der verpönte Zustand aufrechterhalten wird. Es wird somit die Tat so lange begangen, als der verpönte Zustand anhält und daher Anfang und Ende des strafbaren Verhaltens im Spruch eines Bescheides anzuführen sind.

Im Zeitpunkt der Abfassung des bekämpften Straferkenntnisses (22.6.2020) war der dem BF angelastete Zustand nicht mehr aufrecht und damit das bis zur Rechtskraft des Bescheids vom 20.12.2019 begangene Dauerdelikt vollendet und durch den Baubescheid der Baubehörde I. Instanz vom 20.12.2019 der rechtmäßige Zustand hergestellt. Der vor dem Abfassen des bekämpften Straferkenntnisses vorangegangenen Stellungnahme der Baubehörde (8.6.2020) ist zu entnehmen „dass es sich bei diesem Bauvorhaben um eine Verwaltungsübertretung nach der KBO handelt“ (Zeitform Präsens), jedoch ist dieser Stellungnahme aus Juni 2020 kein Hinweis auf die im Schreiben der Baubehörde vom 3.4.2020 enthaltene Mitteilung über die bereits bewirkte Herstellung des rechtmäßigen Zustands enthalten.

Die Begründung des nunmehr bekämpften Straferkenntnisses stützt sich – durch Wiedergabe der Stellungnahme vom 8.6.2020 – auf die in dieser Stellungnahme enthaltenen Angaben und wird in der Begründung zu den Vorbringen des BF vorgebracht, dass ihm die „ergänzende Stellungnahme der Baubehörde [gemeint: Stellungnahme vom 8.6.2020] entgegengehalten“ werde. Das Schreiben der Baubehörde vom 3.4.2020 wird in der Begründung des bekämpften Straferkenntnisses nicht beweisgewürdigt. Das nunmehr bekämpfte Straferkenntnis ist in der Zeitform Präsens abgefasst („beträgt“, „hineinragt“, „nicht der erteilten Baubewilligung entspricht“) und wird mit der Formulierung des Spruchs des bekämpften Straferkenntnisses angelastet, der konsenswidrige Zustand sei andauernd und der verpönte Zustand „Abweichung von der Baubewilligung vom 6.4.1989“ bestehe nach wie vor.

Zufolge § 44a Z 1 VStG hat der Spruch eines Straferkenntnisses – so er nicht auf Einstellung lautet – die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten (VwGH 23.10.1995, 94/04/0080). Dies heißt, dass die Tat im Spruch so eindeutig umschrieben sein muss, dass kein Zweifel darüber besteht, wofür der Täter bestraft worden ist. Dazu ist zu beurteilen, ob die im Spruch eines Straferkenntnisses enthaltene Identifizierung der Tat nach Ort und Zeit dieser Bestimmung genügt oder nicht genügt, wobei eine Ungenauigkeit bei der Konkretisierung der Tat in Ansehung von Tatzeit und Tatort dann keinen Einfluss auf die Rechtmäßigkeit des Strafbescheides hat, wenn dadurch keine Beeinträchtigung der Verteidigungsrechte des Beschuldigten und keine Gefahr der Doppelbestrafung bewirkt wird (vgl. VwGH 13.8.2019, Ra 2019/03/0068, mwN). Ein unzulässiges Austauschen des Tatvorwurfs stellt eine im Beschwerdeverfahren durch das Verwaltungsgericht vorgenommene Erweiterung des Tatvorwurfs bzw. die Heranziehung eines anderen als des ursprünglich der Bestrafung zu Grunde gelegten Sachverhalts dar. Ergänzt das Verwaltungsgericht den Tatvorwurf lediglich präzisierend, so liegt keine unzulässige Erweiterung des Tatvorwurfs bzw. des Tatzeitraums vor (vgl. VwGH 27.2.2019, Ra 2018/10/0194, mwN).

Dazu sei auch auf VwGH 25.4.2019, Ra2018/11/0141, 0142 mwN, verwiesen, worin zur erforderlichen Tatumschreibung mit Hinweis auf den Beschluss des VwGH 13.12.2018, Ra 2017/11/0301, wie folgt ausgeführt wird:

"Ausgehend von der Zielrichtung des Konkretisierungsgebots des § 44a Z 1 VStG (nach ständiger Judikatur hat die Tatumschreibung so präzise zu sein, dass der Beschuldigte seine Verteidigungsrechte wahren kann und er nicht der Gefahr einer Doppelbestrafung ausgesetzt ist; vgl. nur etwa VwGH 1.10.2018, Ra 2017/03/0086, mwN) sind die an die Tatumschreibung zu stellenden Erfordernisse nicht nur von Delikt zu Delikt, sondern auch nach den jeweils gegebenen Begleitumständen in jedem einzelnen Fall unterschiedlich zu beurteilen (vgl. nur etwa VwGH 16.6.2014, 2012/11/0159, mwN). Eine derartige – notwendigerweise einzelfallbezogene – Beurteilung ist im Regelfall (wenn sie auf einer verfahrensrechtlich einwandfreien Grundlage erfolgte und in vertretbarer Weise im Rahmen der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze vorgenommen wurde) nicht revisibel (vgl. nur etwa VwGH 23.9.2014, Ro 2014/01/0033, 28.4.2016, Ro 2015/07/0041, 20.9.2017, Ra 2017/11/0024)."

Dementsprechend ist im konkreten Fall insbesondere auch zu beurteilen, ob die im Spruch enthaltene Identifizierung der Tat nach Ort und Zeit dem § 44a Z 1 VStG genügt oder nicht genügt, mithin, ob die erfolgte Tatort- und Tatzeitangabe im konkreten Fall das Straferkenntnis als rechtmäßig oder als rechtswidrig erscheinen lässt (vgl. u.a. das Erkenntnis des VwGH vom 15.10.1986, Zl. 84/01/0148). So sind bei einem Dauerdelikt nämlich Anfang und Ende des strafbaren Verhaltens im Spruch des Bescheides anzuführen (vgl. Erkenntnis des VwGH vom 10.07.1998, Zl. 97/02/0528).

Die Tatumschreibung des bekämpften Straferkenntnisses vom 22.6.2020 vermittelt dem Beschwerdeführer trotz rechtskräftigem Bescheid der Baubehörde I. Instanz vom 20.12.2019 den Eindruck, dass – noch andauernd – der „Abstand von der Garage zum öffentlichen Gut lediglich 1,17 m beträgt, das Dach der Garage zum Teil ins öffentliche Gut (Gemeinde xxx) hineinragt und dass die Lage des Einfamilienwohnhauses samt Garage nicht der erteilten Baubewilligung entspricht.

Es ist bei einem Dauerdelikt zur Feststellung der Identität der Tat erforderlich, Anfang und Ende des strafbaren Verhaltens im Spruch anzuführen (VwGH 24.10.2019, Ra 2019/07/0094). Durch die bloße Angabe des Zeitpunktes, an welchem zu Tage trat, dass das Bauvorhaben von dem Baubescheid der Baubehörde I. Instanz Bürgermeister der Gemeinde xxx vom 6.4.1989, xxx, abweichend errichtet war, wurde im bekämpften Straferkenntnis weder der Beginn, noch das Ende dieses Dauerdelikts vorgeworfen und somit der Tatzeitraum des Dauerdelikts im Spruch nicht näher konkretisiert, sodass den Sprucherfordernissen des § 44a Z 1 VStG nicht entsprochen ist. Es gehört zu den selbstverständlichen Grundsätzen eines jedes Strafverfahrens, dass die Tat so eindeutig umschrieben ist, dass kein Zweifel darüber bestehen kann, wofür eine Bestrafung erfolgt ist (VwGH 29.1.1982, 81/02/0292; VwGH 26.2.1990, 89/10/0215).

Das bekämpfte Straferkenntnis datiert mit 22.6.2020 und ist – unter Annahme, dass der Bescheid vom 20.12.2019 mit Ablauf des Tages Freitag 10.1.2020 in Rechtskraft erwuchs – ergangen, nachdem eine rechtskräftige Bewilligung für die in natura anzutreffende Situierung des Bauvorhabens „Wohnhaus mit Garage auf Parz. Nr. xxx, KG xxx“ erlangt wurde. Das dem Beschwerdeführer mit dem bekämpften Straferkenntnis als noch andauernd angelastete Verhalten ist nicht mehr andauernd. Am 22.6.2020 (Datum des bekämpften Straferkenntnisses) war eine nachträgliche Baubewilligung erteilt bzw. der rechtmäßige Zustand hergestellt.

4. Maßgebliche Rechtsgrundlagen und rechtliche Würdigung:

4.1. Rechtsgrundlagen des formellen Rechts:

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte – mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichts – ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013, geregelt (§ 1 leg.cit.).

Gemäß § 38 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs. 1 B-VG in Verwaltungsstrafsachen die Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 (VStG) mit Ausnahme des 5. Abschnittes des II. Teiles, und des Finanzstrafgesetzes (FinStrG), und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 50 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden.

Gemäß § 50 Abs 8 VwGVG sind Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdeführer nicht aufzuerlegen, wenn der Beschwerde auch nur teilweise Folge gegeben worden ist.

§ 31 VStG normiert zur „Verjährung“ wie folgt:

„(1) Die Verfolgung einer Person ist unzulässig, wenn gegen sie binnen einer Frist von einem Jahr keine Verfolgungshandlung (§ 32 Abs. 2) vorgenommen worden ist. Diese Frist ist von dem Zeitpunkt zu berechnen, an dem die strafbare Tätigkeit abgeschlossen worden ist oder das strafbare Verhalten aufgehört hat; ist der zum Tatbestand gehörende Erfolg erst später eingetreten, so läuft die Frist erst von diesem Zeitpunkt.

(2) Die Strafbarkeit einer Verwaltungsübertretung erlischt durch Verjährung. Die Verjährungsfrist beträgt drei Jahre und beginnt in dem in Abs. 1 genannten Zeitpunkt. In die Verjährungsfrist werden nicht eingerechnet:

1. die Zeit, während deren nach einer gesetzlichen Vorschrift die Verfolgung nicht eingeleitet oder fortgesetzt werden kann;

2. die Zeit, während deren wegen der Tat gegen den Täter ein Strafverfahren bei der Staatsanwaltschaft, beim Gericht oder bei einer anderen Verwaltungsbehörde geführt wird;

3. die Zeit, während deren das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung einer Vorfrage ausgesetzt ist;

4. die Zeit eines Verfahrens vor dem Verwaltungsgerichtshof, vor dem Verfassungsgerichtshof oder vor dem Gerichtshof der Europäischen Union.

(3) Eine Strafe darf nicht mehr vollstreckt werden, wenn seit ihrer rechtskräftigen Verhängung drei Jahre vergangen sind. In die Verjährungsfrist werden nicht eingerechnet:

1. die Zeit eines Verfahrens vor dem Verwaltungsgerichtshof, vor dem Verfassungsgerichtshof oder vor dem Gerichtshof der Europäischen Union;

2. Zeiten, in denen die Strafvollstreckung unzulässig, ausgesetzt, aufgeschoben oder unterbrochen war;

3. Zeiten, in denen sich der Bestrafte im Ausland aufgehalten hat.“

§ 44a VStG normiert wie folgt:

„Der Spruch hat, wenn er nicht auf Einstellung lautet, zu enthalten:

1. die als erwiesen angenommene Tat;

2. die Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist;

3. die verhängte Strafe und die angewendete Gesetzesbestimmung;

4. den etwaigen Ausspruch über privatrechtliche Ansprüche;

5. im Fall eines Straferkenntnisses die Entscheidung über die Kosten.“

§ 45 VStG normiert wie folgt:

„(1) Die Behörde hat von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn

1. die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet;

2. der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen;

3. Umstände vorliegen, die die Verfolgung ausschließen;

4. die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind;

5. die Strafverfolgung nicht möglich ist;

6. die Strafverfolgung einen Aufwand verursachen würde, der gemessen an der Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und der Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat unverhältnismäßig wäre.

Anstatt die Einstellung zu verfügen, kann die Behörde dem Beschuldigten im Fall der Z 4 unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid eine Ermahnung erteilen, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten.

(2) Wird die Einstellung verfügt, so genügt ein Aktenvermerk mit Begründung, es sei denn, daß einer Partei gegen die Einstellung Beschwerde beim Verwaltungsgericht zusteht oder die Erlassung eines Bescheides aus anderen Gründen notwendig ist. Die Einstellung ist, soweit sie nicht bescheidmäßig erfolgt, dem Beschuldigten mitzuteilen, wenn er nach dem Inhalt der Akten von dem gegen ihn gerichteten Verdacht wußte.“

4.2. Rechtsgrundlagen des materiellen Rechts:

Die im vorliegenden Fall maßgeblichen Bestimmungen sind jene der Kärntner Bauordnung 1996 (K-BO 1996), LGBl. Nr. 62/1996 idgF.

Nach § 6 lit a) K-BO 1996 bedarf die Errichtung von Gebäuden und sonstigen baulichen Anlagen einer Baubewilligung.

Nach der Strafnorm des § 50 Abs. 1 lit c) Z 2 K-BO 1996 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe bis zu Euro 20.000,-- zu bestrafen, wer Vorhaben abweichend von der Baubewilligung ausführt oder ausführen lässt.

4.3. Rechtliche Würdigung:

4.3.1. Der Verwaltungsgerichtshof setzte sich in der Entscheidung vom 17.5.1990, 89/06/0138, mit der Rechtslage des § 44a lit a) VStG 1950 auseinander. Gemäß § 44 a) VStG 1950 hatte der Spruch eines Straferkenntnisses u.a. „die als erwiesen angenommene Tat“ zu enthalten und entsprachen die verba legalia des § 44a lit a) VStG 1950 dem nunmehr geltenden § 44a Z 1 VStG 1991.

In dieser Entscheidung wies der VwGH auf das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 13.6.1984, Slg. N.F. 11466/A, hin: Darin wurde ausgesprochen, dass die Tat hinsichtlich Täter und Tatumstände so genau zu umschreiben ist, dass die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, welche durch die Tat verletzt worden ist, in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale ermöglicht wird und die Identität der Tat (nach Ort und Zeit) unverwechselbar feststeht. In der zuletzt genannten Hinsicht muss im Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat insoweit in konkreter Umschreibung zum Vorwurf gemacht werden, dass der Beschuldigte in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen. Auch muss der Spruch geeignet sein, den Beschuldigten rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden, so VwGH 13.6.1984, Slg. N.F. 11466/A.

§ 44a lit a) VStG stellt das Erfordernis der Angabe der als erwiesen angenommenen Tat auf. Nach § 44 a lit a) VStG ist es rechtlich geboten, die Tat hinsichtlich des Täters und der Tatumstände so genau zu umschreiben, dass erstens die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale ermöglicht wird und zweitens die Identität der Tat (nach Ort und Zeit) unverwechselbar feststeht (VwGH 17.5.1990, 89/06/0138). Eine ausreichende Konkretisierung ist durch Angabe von Tatort und Tatzeit (bei Dauerdelikt „Tatzeitraum“) sowie durch Angabe des wesentlichen Inhalts des Tatgeschehens gegeben (VwGH 4.4.1979, 511/78). Es ist die als erwiesen angenommene Tat im Spruch so eindeutig zu umschreiben, dass kein Zweifel darüber, wofür der Täter bestraft wird, besteht (Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze II2 (2000) E 13 zu § 22 VStG).

Diesbezüglich war unter Heranziehung des gegenständlichen Ermittlungsergebnisses davon auszugehen, dass das angefochtenen Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft xxx vom 22.6.2020, xxx, aufzuheben war, da keine Angaben über den Zeitraum des Dauerdeliktes enthalten waren (vgl. VSlg 10.779A/1921, VwGH 9.11.1988, 88/03/0043), somit die Tat nicht mit allen ihren rechtserheblichen Merkmalen konkretisiert war und durch die Umschreibung der Tat im Spruch des bekämpften Straferkenntnisses die Tat so formuliert ist, dass dem Beschwerdeführer angelastet wird, die deliktische Tätigkeit des ihr zur Last gelegten Dauerdeliktes und der konsenswidrige Zustand seien andauernd und der verpönte Zustand „Abweichung von der Baubewilligung vom 6.4.1989“ bestehe trotz der erlangt habenden Baubewilligung vom 20.12.2019 fort.

Wenn das Verwaltungsgericht den Tatvorwurf lediglich präzisierend ergänzt, liegt keine unzulässige Erweiterung des Tatvorwurfs bzw. des Tatzeitraums vor. Ein unzulässiges Austauschen des Tatvorwurfs stellt eine im Beschwerdeverfahren durch das Verwaltungsgericht vorgenommene Erweiterung des Tatvorwurfs bzw. die Heranziehung eines anderen als des ursprünglich der Bestrafung zu Grunde gelegten Sachverhalts dar (VwGH 21.11.2019, Ra 2018/10/0050, mit Hinweis auf VwGH 30.1.2018, Ra 2017/01/0409). Eine Umformulierung des Spruchs von der Zeitform Präsens in die Vergangenheitsform erscheint dem erkennenden Gericht als ein unzulässiges Austauschen des Tatvorwurfs.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Für die im § 50 VwGVG erwähnte Verfahrenseinstellung gelten die Einstellungsgründe des § 45 VStG:

(1) Die Behörde hat von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn

1. die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet;

2. der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen;

3. Umstände vorliegen, die die Verfolgung ausschließen;

4. die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind;

5. die Strafverfolgung nicht möglich ist;

(2) Wird die Einstellung verfügt, so genügt ein Aktenvermerk mit Begründung, es sei denn, dss einer Partei gegen die Einstellung Beschwerde beim Verwaltungsgericht zusteht oder die Erlassung eines Bescheides aus anderen Gründen notwendig ist. Die Einstellung ist, soweit sie nicht bescheidmäßig erfolgt, dem Beschuldigten mitzuteilen, wenn er nach dem Inhalt der Akten von dem gegen ihn gerichteten Verdacht wusste.

Aus den oben angeführten Erwägungen war daher das bekämpfte Straferkenntnis betreffend spruchgemäß zu entscheiden.

4.3. Entfall einer mündlichen Verhandlung:

Gemäß § 44 Abs 2 VwGVG entfällt die Verhandlung zwingend, wenn der Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben ist. Zwar ist diese Bestimmung kein absolutes Verbot der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung, doch ist auch zu beachten, dass auch die Parteien des Beschwerdeverfahrens weder im Beschwerdeschriftsatz, noch im Vorlageschreiben, die Durchführung einer Verhandlung beantragt haben und vom erkennenden Gericht die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung für die materielle Wahrheitsfindung nicht als notwendig erachtet wurde.

Ad Spruchpunkt II – zu den Kosten:

Gemäß § 44a Z 5 VStG ist die Entscheidung über die Kosten zwingender Spruchbestandteil. Die Kostenentscheidung gründet auf § 52 Abs 8 VwGVG, wonach die Kosten des Beschwerdeverfahrens einem Beschwerdeführer nicht aufzuerlegen sind, wenn der Beschwerde – selbst für den Falle, dass es nur teilweise der Fall ist – Folge gegeben wurde.

Ad Spruchpunkt III – Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz – B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen (vgl. § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG, BGBl. 10/1985 idF BGBl. I 24/2017).

Ad Spruchpunkt III – Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

LVwG K KLVwG-1149/6/2020

Regest

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Landesverwaltungsgericht Kärnten KLVwG-1149/6/2020

Begründung

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