Landesverwaltungsgericht Kärnten KLVwG-1855/10/2019

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 22.04.2020
• ECLI: ECLI:AT:LVWGKA:2020:KLVwG.1855.10.2019

Begründung

Das Landesverwaltungsgericht Kärnten hat durch die Richterin xxx über die Beschwerde des xxx, geboren am xxx, xxx, xxx, vertreten durch xxx, xxx, xxx, gegen den Bescheid des Gemeindevorstandes der Nationalparkgemeinde xxx vom 13.07.2019, Zahl: xxx, mit welchem die Berufung des Beschwerdeführers gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Nationalparkgemeinde xxx vom 08.07.2016 (Festsetzung der Zweitwohnsitzabgabe für die auf der Parzelle xxx, KG xxx, befindliche Wohnung für den Zeitraum 01.08.2014 bis 31.12.2015) abgewiesen wurde, nach am 11.12.2019 durchgeführter öffentlicher mündlicher Beschwerdeverhandlung gemäß § 279 Bundesabgabenordnung - BAO, folgendermaßen

zu Recht e r k a n n t :

I.Der Beschwerde wird

F o l g e g e g e b e n

und der Bescheid des Gemeindevorstandes der Nationalparkgemeinde xxx vom 13.07.2019, Zahl: xxx, in der Form abgeändert, als in Stattgebung der Berufung der Bescheid des Bürgermeisters der Nationalparkgemeinde xxx vom 08.07.2016, mit welchem die Zweitwohnsitzabgabe für die auf der Parzelle xxx, KG xxx, befindliche Wohnung für den Zeitraum 01.08.2014 bis 31.12.2015 festgesetzt wurde, ersatzlos

b e h o b e n

wird.

II.Gegen diese Entscheidung ist eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Mit Bescheid der Abgabenbehörde erster Instanz, des Bürgermeisters der Nationalparkgemeinde xxx vom 08.07.2016, wurde dem Beschwerdeführer die Zweitwohnsitzabgabe für die auf der Parzelle xxx, KG xxx, befindliche Wohnung mit einer Nutzfläche von 60 m², für den Zeitraum 01.08.2014 bis 31.12.2015 in der Höhe von gesamt € 153,-- vorgeschrieben.

Die Abgabenbehörde erster Instanz stützte sich auf die Bestimmungen der §§ 2, 4, 5, 6 und 7 des Kärntner Zweitwohnsitzabgabengesetzes und hielt fest, dass die gegenständliche Wohnung nicht dem land- und forstwirtschaftlichen Vermögen zugehörig sei und der Freizeit-, Wohn- und Erholungswert im Vordergrund stehe, sodass von einem Zweitwohnsitz iSd Kärntner Zweitwohnsitzabgabengesetzes auszugehen sei, für welchen keiner der Ausnahmetatbestände des § 3 Abs. 1 KZWAG zutreffe. In diesem Zusammenhang hielt die Abgabenbehörde erster Instanz auch fest, dass der Begriff der Privatzimmervermietung nach § 2 Rz 16 der Gewerbeordnung die Vermietung eines Privatzimmers innerhalb eines Wohnverbandes umfasse, nicht jedoch die Vermietung einer selbstständigen Wohnung. Für das Objekt liege auch keine Gewerbeanmeldung vor.

Mit Schriftsatz vom 09.08.2016 wurde seitens des Beschwerdeführers das Rechtsmittel der Berufung erhoben und darauf verwiesen, dass die Wohnung (Almhütte) für die Behirtung der Almfläche im angeführten Zeitraum benötigt werde, zumal sich in der Hütte neben Futtermittel (Heu, Kraftfutter udgl.) auch landwirtschaftliche Gerätschaften, welche für die anfallenden landwirtschaftlichen Arbeiten benötigt würden, befinden bzw. eingelagert seien. Ob das Objekt zum land- und forstwirtschaftlichen Vermögen zugehörig sei, sei (bewertungs-)rechtlich irrelevant, zumal Baulichkeiten nach § 33 BewG im Regelfall nie zum land- und forstwirtschaftlichen Vermögen zählen würden. Dies werde auch nicht vom K-ZWAG verlangt, denn § 3 Abs. 1 lit. b spreche von „Wohnungen im Rahmen eines land- und forstwirtschaftlichen Betriebes, die für land- oder forstwirtschaftliche Betriebszwecke, wie etwa die Bewirtschaftung von Almen oder Forstkulturen, erforderlich seien, sowie Jagd- und Fischereihütten.“

Das Prüfkriterium sei somit, ob das Objekt für landwirtschaftliche Zwecke – unabhängig vom Ausmaß – erforderlich sei. Die Einordnung – in welche bewertungsrechtliche Vermögensart auch immer – sei ebenfalls, wie bereits angeführt, legistisch irrelevant. Von einem im Vordergrundstehen des Freizeit-, Wohn- und Erholungswertes könne somit in keinster Weise gesprochen werden, weshalb der Ausnahmetatbestand des § 3 Abs. 1 lit. b leg. cit. eindeutig erfüllt sei. Überdies sei aber auch der Ausnahmetatbestand des § 3 Abs. 1 lit. a leg. cit. erfüllt, mit welchem der Gesetzgeber Wohnungen, die für touristische Zwecke der saisonalen Vermietung (Wortfolge: „Wohnungen, die zum Zwecke der gewerblichen Beherbergung von Gästen oder Privatzimmervermietung verwendet werden“) zugeführt würden, von der Zweitwohnsitzabgabe ausnehme, da ohnedies Orts- und Nächtigungstaxen sowie die Tourismusabgabe entrichtet würden.

Die Entrichtung der vorhin erwähnten touristischen Abgaben und der Zweitwohnsitzabgabe von ein und demselben Objekt sei gesetzlich unmöglich und widerspreche von vornherein sämtlichen Denkgesetzen der Logik (es gebe nur ein entweder oder, aber nicht ein und) und würde dies, wenn es so wäre, den Grundsätzen, wonach eine Doppelbesteuerung hintanzuhalten sei, entgegentreten. Vom besagten Objekt würden von mir bereits Orts- und Nächtigungstaxen und die Tourismusabgabe entrichtet, weshalb eine zusätzliche Entrichtung der Zweitwohnsitzabgabe hinfällig sei.

Mit Bescheid der Abgabenbehörde zweiter Instanz, des Gemeindevorstandes der Nationalparkgemeinde Mörtschach vom 13.07.2019, dem nunmehr bekämpften Bescheid, wurde die Berufung des Beschwerdeführers als unbegründet abgewiesen.

Die Abgabenbehörde zweiter Instanz hielt im Wesentlichen fest, dass für die Bestimmung des land- und forstwirtschaftlichen Betriebes – und zwar für die Beurteilung, ob Gebäude überwiegend der landwirtschaftlichen Betriebsführung dienen – auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zum Bewertungsgesetz 1955 verwiesen werde.

Im zitierten Erkenntnis untersuche der Verwaltungsgerichtshof die Zugehörigkeit eines Gebäudes, das dem Inhaber von land- und forstwirtschaftlichen Grundflächen und seiner Familie auch zu Wohnzwecken diene, zum land- und forstwirtschaftlichen Vermögen. Zum land- und forstwirtschaftlichen Vermögen würden daher gemäß § 30 Bewertungsgesetz alle Teile einer wirtschaftlichen Einheit zählen, die dauernd einem landwirtschaftlichen Hauptzweck dienen.

Neben dem Vorliegen eines land- und forstwirtschaftlichen Betriebes und der überwiegenden Nutzung der fraglichen Wohnung (Almhütte) für land- und forstwirtschaftliche Zwecke stelle der Ausnahmetatbestand des § 3 Abs. 1 lit. b KZWAG auf das Erfordernis der Wohnung für die Bewirtschaftung ab. Zur Prüfung dieses Merkmales ziehe die Berufungsbehörde der Gemeinde xxx die einschlägige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes heran.

So habe dieser festgestellt, dass eine Forsthütte (Almhütte) für die Bewirtschaftung dann erforderlich sei, wenn ohne sie eine forstwirtschaftliche/almwirtschaftliche Bewirtschaftung nicht möglich wäre (VwGH vom 26.09.1994, 93/10/0001). Als Beurteilungskriterium für die unbedingte Erforderlichkeit einer Forsthütte/Almhütte würden vom Verwaltungsgerichtshof folgende Merkmale explizit herangezogen:

• die Größe des Grundstückes

• die Entfernung zum Wohnort (3 km ist z.B. keine ausreichende Entfernung)

• die Erschließung des Grundstückes durch Straßen und Wege

• der durchgehende Aufwand der Bewirtschaftung sowie

• die Notwendigkeit der Bewirtschaftung mit größeren Maschinen (Kranaufsätze etc.)

Seitens des Verfassungsdienstes der Kärntner Landesregierung sei klargestellt worden, dass der Kärntner Landesgesetzgeber ungeachtet der allgemeinen Formulierung in § 3 Abs. 1 lit. b K-ZWAG eine Ausnahme von der Abgabepflicht nur für Wohnungen im Rahmen eines land- und forstwirtschaftlichen Betriebes schaffen wollte, die auch unbedingt für die Bewirtschaftung der land- und forstwirtschaftlichen Flächen erforderlich seien.

Ansonsten unterliegen ja bereits Alm- und/oder Forsthütten, die nur eine Erleichterung der Mahd bzw. der Alm- und Forstarbeit ermöglichen, jedoch aufgrund der Ausstattung offensichtlich auch als Zweitwohnsitz genutzt und auch gegen Entgelt vermietet würden, nicht der Zweitwohnsitzabgabe. Dies stünde auch im Widerspruch zum Merkmal des land- und forstwirtschaftlichen Betriebes, für den ja ein land- und forstwirtschaftlicher Hauptzweck erforderlich sei.

Zur Erfüllung eines Ausnahmetatbestandes nach den Bestimmungen des § 3 K-ZWAG dürfe die Nutzung einer Almhütte für Zwecke der Vermietung ausdrücklich nur ein untergeordnetes Ausmaß annehmen.

Im konkreten Fall werde die Almhütte laut Angaben von Frau xxx (Gattin) im Zuge des Ermittlungsverfahrens am 30.05.2016 von Juni bis September weitgehend durchgehend vermietet. Damit überwiege für die Berufungsbehörde eindeutig die Nutzung dieser Almhütte für Zwecke der Vermietung und damit der Freizeit-, Wohn- und Erholungswert. Von „einem untergeordneten Ausmaß“ dieser Vermietung könne keine Rede sein, damit könne dem Argument der Nutzung für einen landwirtschaftlichen Betriebszweck eindeutig nicht gefolgt werden.

Ein landwirtschaftlicher Hauptzweck sei bei diesem Grad an Beherbergung von Gästen pro Jahr (somit betriebsfremden Personen, ausdrücklich keine Familienangehörigen) nicht gegeben und nicht logisch argumentierbar. Die vorliegende landwirtschaftliche Bewirtschaftung könne in Kenntnis der gegebenen Umstände maximal als extensiv und keinesfalls als überwiegend bezeichnet werden.

Es liege daher auch auf Grundlage des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes vom 14.06.1984, 84/15/0042, keine Wohnung vor, die für die Bewirtschaftung einer Land- und Forstwirtschaft erforderlich wäre, da der Freizeit-, Wohn- und Erholungswert dieser Almhütte (Wohnung) klar und nachvollziehbar im Vordergrund stehe (schöne Lage, nur extensive Bewirtschaftung etc.).

Hinsichtlich der Privatzimmervermietung sei festzuhalten, dass diese im Rahmen des Hausverbandes in der eigenen Wohnung des Vermieters stattfinden könne. Entscheidend sei, dass der Vermieter tatsächlich in dieser Wohnung wohne. Eine Privatzimmervermietung iSd § 3 Abs. 1 lit. a K-ZWAG, d.h. die Beherbergung einer Person, könne daher in der Regel nur am Hauptwohnsitz des Vermieters stattfinden. Im gegenständlichen Fall sei die Vermietung nicht im Rahmen des eigenen Hausstandes erfolgt.

Hinsichtlich der gewerblichen Vermietung könne die Gemeinde als Abgabenbehörde – da sie nicht selbst Gewerbebehörde sei – zur Beurteilung, ob eine gewerbliche Beherbergung von Gästen vorliege, auf den Auszug aus dem Gewerberegister zugreifen. Könne der Abgabenschuldner eine solche Eintragung im Gewerberegister nicht vorweisen, behaupte er aber dennoch – wie im vorliegenden Fall – dass eine gewerbliche Beherbergung von Gästen vorliegen würde, so werde es an ihm liegen, diesen Umstand zu beweisen.

Aufgrund des gegebenen von der Abgabenbehörde im Ermittlungsverfahren geprüften Sachverhalts liege eine gewerbliche Beherbergung im Gegenstand nicht vor.

Mit Schriftsatz vom 22.08.2019 wurde seitens des Beschwerdeführers das Rechtsmittel der Beschwerde erhoben und im Wesentlichen festgehalten wie folgt:

„Rechtliche Ausführungen

Faktum ist, dass die Zweitwohnsitzabgabe gemäß § 7 Absatz 3 Finanzverfassungsgesetz 1948 (F-VG) in Verbindung mit § 14 Absatz 1 Z 3 Finanzausgleichsgesetz 2008 (FAG) eine Gemeindeabgabe aufgrund freien Beschlussrechtes ist. Die Ermächtigung zur Einhebung von Gebühren für die Benützung von Gemeindeeinrichtungen und Gemeindeanlagen, welche zum Zwecke der öffentlichen Verwaltung unterhalten werden, ist im § 15 Absatz 3 Z 4 FAG enthalten.

Die einfachgesetzliche Grundlage für eine allfällige Erhebung der Zweitwohnsitzabgabe ist das Kärntner Zweitwohnsitzabgabegesetz (K-ZWAG).

Die Zweitwohnsitzabgabe zielt darauf ab, den Gemeinden, welchen durch Zweitwohnsitze Kosten entstehen könnten, die jedoch nicht durch Benützungsgebühren abgedeckt werden können und welchen keine Einnahmen der Gemeinden aus Ertragsanteilen aus gemeinschaftlichen Bundesabgaben gegenüberstehen, eine Abgeltung für einen zusätzlichen Verwaltungsaufwand, der durch Zweitwohnsitze entsteht, zu ermöglichen.

§ 2 des K-ZWAG definiert den Abgabengegenstand. Als Abgabengegenstand normiert Abs.1.leg. cit. den „Zweitwohnsitz“, als jeden „Wohnsitz, der nicht als Hauptwohnsitz verwendet wird“. Die Definition des Hauptwohnsitzes ist im § 2 Absatz 2 leg. cit. festgeschrieben. Dieser wird von einer Person dort begründet, „wo sie sich in der erweislichen oder aus den Umständen hervorgehenden Absicht niedergelassen hat, hier den Mittelpunkt ihrer Lebensbeziehungen zu schaffen ....“. Absatz 2 leg. cit. umfasst die Regelung betreffend des Wohnsitzes einer Person nach den Bestimmungen der Bundesabgabenordnung. Letztlich wird in § 2 Absatz 4 leg. cit. die „Wohnung“ derart definiert, dass es sich um „eingerichtete, also für Wohnzwecke entsprechend ausgestattete Räumlichkeiten handeln muss, die vom Inhaber ohne wesentliche Veränderung zur Deckung eines wenn auch nur zeitweiligen Wohnbedarfs verwendet werden können“. Die Wohnmöglichkeit muss also gegeben sein.

In meiner Berufung vom 09.08.2016 wurde die Eigenschaft des „xxx“ als Abgabengegenstand im Sinne des § 2 des K-ZWAG in Zweifel gezogen, da die Abgabenbehörde im Ermittlungsverfahren Feststellungen treffen muss, die auf das Vorliegen einer "Wohnung" hindeuten. Leerstehende (unmöblierte) Wohnungen kommen als Besteuerungsgegenstand nämlich nicht in Betracht (vgl. Ruppe, Zweitwohnungssteuern, in Funk (Hrsg.) Grundverkehrsrecht, 1996, 229 (241)). Das Vorliegen einer Küche und/oder eines Badezimmers allein wird nicht hinreichend sein, um einen Aufenthalt für längere Zeit zu erlauben. Persönliche Gegenstände wie insbesondere private Bilder und dergleichen finden sich in der gegenständlichen Hütte nicht. Die Zweitwohnsitzeigenschaft kann auch verneint werden, wenn die Wohnung in unmittelbarer Nähe liegt bzw. wenn die Wohnung Erwerbszwecken (Einkünfteerzielung) dient (Krenn/Wegscheider im Kärntner Gemeindeblatt, Ausgabe 01/2013, 5 ff). Überdies ist das einfach ausgestattete „xxx“, wie vorhin ausgeführt, in den Wintermonaten nicht zu erreichen, und ist daher schon aus diesem Grund eine Bewohnbarkeit auf Grund dieser Tatsache nicht gegeben bzw. nicht möglich. Dies ist auch den bisher belangten örtlichen Behörden bekannt.

Zusammenfassend kann daher gesagt werden, dass das „xxx“ in keinster Weise eindeutig als abgabengegenständliche Wohnung im Sinne der Bestimmungen des § 2 des Kärntner Zweitwohnsitzabgabegesetzes zu beurteilen ist, sondern im Gegenteil, die Behörde den Grundsatz der Erforschung der Wahrheit in wesentlichen Punkten nicht entsprochen hat. Diesbezüglich ist sogar ein wesentlicher Verfahrensmangel begründet, da grundlegende Erhebungen im Ermittlungsverfahren unterlassen worden sind (VwGH, Ra 2019/06/0011, Ra 2014/07/0102 ua). Allfällige Verfahrensmängel im Verfahren vor der belangten Behörde können jedenfalls durch ein mängelfreies Verfahren vor dem Verwaltungsgericht saniert werden. Hingewiesen sei an dieser Stelle auch auf die Tatsache, dass von der Einbringung der Berufung per Datum 09.08.2016 bis zur Entscheidung der Abgabenbehörde II. Instanz in der Sitzung vom 10.05.2019 und der Bescheiderlassung per Datum 13.07.2019 nahezu 3 Jahre verstrichen sind.

§ 3 K-ZWAG sieht überdies Ausnahmen von der Abgabepflicht vor. Absatz 1 lit. a) leg. cit. normiert, dass „Wohnungen, die zu Zwecken der Beherbergung von Gästen oder der Privatzimmermietung verwendet werden“ nicht als Zweitwohnsitze im Sinne des Gesetzes gelten.

Nach der bloßen Wortinterpretation würden lediglich die gewerbliche Beherbergung von Gästen und die Privatzimmervermietung von der Abgabepflicht ausgenommen sein. Richtig ist - wie im gegenständlichen Bescheid ausgeführt - dass in meinem Fall keine gewerbliche Beherbergung und auch keine Privatzimmervermietung gegeben sind, da es sich bei der Vermietung des „xxx" um die Vermietung einer in sich geschlossenen Räumlichkeit (Ferienwohnung) ohne besondere Dienstleistungen (Service) handelt. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist das kurzfristige Vermieten von fünf mit Kochgelegenheiten ausgestatteten Appartements an Saisongäste im Regelfall noch keine gewerbliche Betätigung (VwGH 3.5.1983, 82/14/0248).

Im Rahmen der Vermietungstätigkeit müssen jedoch drei völlig voneinander unabhängige Varianten derselben unterschieden werden.

Jene der gewerblichen Vermietung, jene der Privatzimmervermietung und jene der Vermietung von Almhütten bzw. Ferienwohnungen als bloße Vermietung von in sich geschlossenen Räumlichkeiten ohne besondere Dienstleistungen. Bei allen drei möglichen Varianten der Vermietung handelt es sich um solche der „touristischen“ Vermietung. Richtig ist, dass nach der bloßen Wortinterpretation bzw. wörtlichen Auslegung lediglich die gewerbliche Beherbergung und die Privatzimmervermietung als Ausnahme von der Abgabepflicht erfasst sind.

Offensichtlich handelt es sich jedoch bei § 3 Absatz 1 lit. a leg. cit. um eine Rechtslücke als planwidrige Unvollständigkeit innerhalb des positiven Rechts, gemessen am Maßstab der gesamten geltenden Rechtsordnung. Die gesetzliche Bestimmung ist in einem solchen Fall, gemessen an seiner eigenen Absicht und immanenten Teleologie, ergänzungsbedürftig, ohne dass eine Ergänzung einer vom Gesetz gewollten Beschränkung widerspricht (4 Ob 313/76 in SZ 49/45 = EvBI 1976/263, 606 ua). Die Zulässigkeit der Schließung einer Regelungslücke im Wege einer Analogie setzt das Bestehen einer echten bzw. planwidrigen Rechtslücke voraus. (VwGH, Ra 2018/08/0189)

Diese durch Analogie zu schließende echte Lücke ist in meinem Fall gegeben, da die relevante Ausnahmebestimmung des § 3 Absatz 1 lit a K-ZWAG ansonsten eine Unterscheidung innerhalb der drei Vermietungsvarianten treffen würde, und nur die gewerbliche Beherbergung und die Privatzimmervermietung von der Abgabepflicht befreit wären, und - wie in meinem Fall - ansonsten die Vermietung von Räumlichkeiten (Hütten, Ferienwohnungen) unter die Zweitwohnsitzabgabe zu subsumieren wäre, obwohl alle Varianten der touristischen Vermietung zu unterziehen sind, da alle ohne Ausnahme von der Abgabepflicht der Orts- und Nächtigungstaxe, Tourismusabgabe und dergleichen erfasst sind. Wäre dies der Wille bzw. die Intention des Landesgesetzgebers, so würde er diesbezüglich eine unsachliche Differenzierung innerhalb der drei Varianten von touristischer Vermietung treffen, und würde dies, wenn es gewollt wäre, den rechtsimmanenten Grundsätzen der Sachlichkeit und der Gleichbehandlung widersprechen.

Abschließend ist daher festzuhalten, dass aufgrund der dargelegten schlüssigen und begründeten Ausführungen - insbesondere aufgrund des Vorliegens einer „touristischen“ Vermietung des „xxx“ - eine Ausnahme von der Abgabepflicht gemäß § 3 Absatz 1 lit. a K-ZWAG jedenfalls vorliegt. Ob der land- und forstwirtschaftliche Betriebszweck die Vermietung von Almhütten umfasst oder nicht, ist entgegen der Auffassung im inkriminierten Bescheid irrelevant, da es sich bei der Vermietung von Almhütten um keinen landwirtschaftlichen Betriebszweig handelt, sondern um eine von der Land- und Fortwirtschaft vollkommen losgelöste Einkunftsart, nämlich jene der Vermietung und Verpachtung. Aufgrund der Tatsache, dass die Vermietung von Almhütten nicht betrieblicher Natur ist, erübrigen sich Ausführungen zum Begriff der Nebengewerbe der Land- und Forstwirtschaft gemäß § 2 Absatz 4 GewO 1994. Dass die gegenständliche Almhütte mit einfachster Ausstattung und dem ortsüblichen Stallbereich im alpinen Gelände auch für die Bewirtschaftung von Almen bzw. land- oder forstwirtschaftlichen Flächen dient, ist aufgrund der Lage nicht ungewöhnlich, und könnte hierin auch der Ausnahmetatbestand des § 3 Absatz 1 lit. b leg. cit. gegeben sein.

Aufgrund der vorliegenden Sach- und Rechtslage werden nachfolgende

A n t r ä g e

gestellt:

1. Das Landesverwaltungsgericht möge meiner Beschwerde stattgeben, in der Sache selbst entscheiden und den angefochtenen Bescheid wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit aufheben.

2. Des Weiteren die Einhebung der Abgabe in Höhe von € 153,00 gemäß § 212 a BAO aussetzen, da deren Höhe unmittelbar von der Erledigung meiner Beschwerde abhängt und mein Verhalten nicht auf die Gefährdung der Einbringlichkeit meiner Abgabenschuld gerichtet ist.“

Die belangte Behörde beantragte der Beschwerde keine Folge zu geben und den angefochtenen Bescheid vollinhaltlich zu bestätigen.

Das Landesverwaltungsgericht Kärnten hat über die zulässige Beschwerde wie folgt erwogen:

Sachverhalt:

Der Beschwerdeführer ist Eigentümer der Parzelle xxx KG xxx. Auf der gegenständlichen Parzelle befindet sich eine Almhütte, welche auf 1.300 m Seehöhe liegt, mit einer Wohnfläche von 60 m². Das Objekt verfügt über ein Schlafzimmer, Küche, Stube, Bad und WC und wird mit einem Holzofen beheizt. Strom wird über angebrachte Solarzellen erzeugt. Das Objekt ist voll ausgestattet und wird im Zeitraum Mai bis Oktober gegen Entgelt vermietet. Die Vermietung der gegenständlichen Hütte wird auch über das Internet beworben und ist eine entsprechende Plattform gegeben, welche vom Beschwerdeführer selbst betreut wird. Bei der Vermietung wird sowohl Bettwäsche wie auch Handtücher und Geschirrtücher zur Verfügung gestellt, ebenso werden sämtliche Utensilien, die zur Nutzung der Küche notwendig sind, zur Verfügung gestellt und die Endreinigung durch den Beschwerdeführer gegen Entgelt vorgenommen. Darüber hinaus werden Gartenmöbel, Holzkohlegrill und Sonnenliegen zur Verfügung gestellt.

Hinsichtlich der gegenständlichen Hütte wird auch den Mietern ein Einblick bzw. Mithilfe am Bauernhof angeboten. Hinsichtlich der gegenständlichen Vermietung wird auch eine eigene Registrierkasse geführt.

Der Beschwerdeführer bewirtschaftet einen landwirtschaftlichen Betrieb mit einer Gesamtfläche von 61 ha, wovon 12 ha landwirtschaftliche Nutzfläche sind, 31 ha Almfläche und 16 ha Wald. Der gegenständliche Betrieb wird als Milchviehbetrieb in der Form eines Biohofes betrieben und ist seit 01.01.2017 verpachtet. Die Vermietung ist wirtschaftlich getrennt vom landwirtschaftlichen Betrieb zu sehen. Das xxx befindet sich ebenso wie die xxx auf einem Flächenverbund im Ausmaß von 4,85 ha, wobei auf ca. 2,58 ha Bergmahd vorgenommen wird. Die xxx ist hinsichtlich ihrer Wohnräumlichkeiten für die Betriebsführung nicht erforderlich.

Der Beschwerdeführer hat seinen Hauptwohnsitz in xxx, xxx begründet.

Beweiswürdigung:

Die getroffenen Feststellungen basieren auf dem vorgelegten Verwaltungsakt sowie dem abgeführten Beweisverfahren, hierbei insbesondere auf der am 11.12.2019 durchgeführten öffentlichen mündlichen Beschwerdeverhandlung, in welcher der Beschwerdeführer sowie der Amtssachverständige DI xxx und der Zeuge xxx gehört wurden.

Die Ausführungen hinsichtlich der Ausstattung der gegenständlichen Hütte sowie der Art der Vermietung basieren auf den Ausführungen des Beschwerdeführers selbst sowie auf dem im Verwaltungsakt erliegenden Aktenvermerk hinsichtlich des durchgeführten Ortsaugenscheins, wobei auch dieser Vermerk auf den Ausführungen der Gattin des Beschwerdeführers beruht. Darüber hinaus wurde Einsicht in die Internetplattform, auf welcher die Hütte beworben wird, genommen.

Hinsichtlich der Feststellungen den Betrieb des Beschwerdeführers betreffend, ist auf die Ausführungen des Amtssachverständige DI xxx zu verweisen, welcher in der öffentlichen mündlichen Beschwerdeverhandlung vom 11.12.2019 sein Gutachten erstattet hat, welches nachvollziehbar und schlüssig war. Aus diesen Ausführungen geht auch hervor, dass auf der gegenständlichen Alm zwei Almhütten befindlich sind, nämlich die verfahrensgegenständliche Almhütte sowie eine weitere Almhütte, genannt xxx, wobei aus den Ausführungen des Amtssachverständigen nachvollziehbar hervorgeht, dass für die Betriebsführung beide Almhütten nicht notwendig sind und darüber hinaus jedenfalls nur von entsprechenden funktionalen Räumlichkeiten ausgegangen wird, welche für die Betriebsführung notwendig sind, nicht jedoch die in der verfahrensgegenständlichen Hütte gegebenen Wohnräumlichkeiten. Diesen Ausführungen wurde auch seitens der Parteien nicht entgegengetreten.

Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 1 Kärntner Zweitwohnsitzabgabengesetz – K-ZWAG werden die Gemeinden des Landes Kärnten ermächtigt, durch Verordnung des Gemeinderates eine Abgabe von Zweitwohnsitzen nach den Bestimmungen dieses Gesetzes auszuschreiben.

Gemäß § 2 K-ZWAG gilt als Zweitwohnsitz im Sinne dieses Gesetzes jeder Wohnsitz, der nicht als Hauptwohnsitz verwendet wird.

Der Hauptwohnsitz einer Person ist dort begründet, wo sie sich in der erweislichen oder aus den Umständen hervorgehenden Absicht niedergelassen hat, hier den Mittelpunkt ihrer Lebensbeziehungen zu schaffen; trifft diese sachliche Voraussetzung bei einer Gesamtbetrachtung der beruflichen, wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Lebensbeziehungen einer Person auf mehrere Wohnsitze zu, so hat sie jenen als Hauptwohnsitz zu bezeichnen, zu dem sie das überwiegende Naheverhältnis hat (Art. 6 Abs. 3 Bundes-Verfassungsgesetz).

Ein Wohnsitz einer Person ist dort begründet, wo sie eine Wohnung innehat unter Umständen, die darauf schließen lassen, dass sie die Wohnung beibehalten und benützen wird.

Als Wohnungen gelten eingerichtete, also für Wohnzwecke entsprechend ausgestattete Räumlichkeiten, die vom Inhaber ohne wesentliche Veränderung zur Deckung eines, wenn auch nur zeitweiligen Wohnbedarfes verwendet werden können.

Wenn der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde festhält, dass bereits die Qualifikation als Wohnung nicht gerechtfertigt sei, so ist darauf zu verweisen, dass es sich bei der gegenständlichen Almhütte um eine vollausgestattete Wohnung mit Küche, Stube, zwei Zimmern, Bad und WC handelt, welche auch über eine Heizmöglichkeit verfügt.

Gemäß § 3 Abs.1 lit. a und lit. b K-ZWAG gelten nicht als Zweitwohnsitze im Sinne dieses Gesetzes insbesondere

a)Wohnungen, die zu Zwecken der gewerblichen Beherbergung von Gästen oder der Privatzimmervermietung verwendet werden,

b)Wohnungen im Rahmen eines land- oder forstwirtschaftlichen Betriebes, die für land- oder forstwirtschaftliche Betriebszwecke, wie etwa die Bewirtschaftung von Almen oder Forstkulturen, erforderlich sind, sowie Jagd- und Fischerhütten.

Hinsichtlich des Ausnahmetatbestandes des § 3 Abs. 1 lit. a K-ZWAG ist dem Beschwerdeführer insoweit recht zu geben, als dieser anführt, dass eine Privatzimmervermietung im Gegenstand nicht vorliege.

Eine Privatzimmervermietung setzt nämlich voraus, dass der Vermieter in der Wohnung tatsächlich wohnt, der Gast also im Rahmen des Wohnverbandes des Vermieters bis zu einem gewissen Teil in dessen Hausstand aufgenommen wird (Grabler,Stolzlechner,Wendl/Kommentar zur Gewerbeordnung § 2 Rz 16 und VwSlg 14.897A/1998).

Hinsichtlich einer gewerblichen Vermietung, welche ebenfalls einen Ausnahmetatbestand iSd § 3 Abs. 1 lit. a K-ZWAG bildet, ist auszuführen, dass die gewerbliche Beherbergung von Gästen gemäß § 2 Abs. 4 GewO 1994 nicht unter den Begriff des Nebengewerbes der Land- und Forstwirtschaft fällt.

Gemäß § 111 Abs. 1 GewO bedarf es einer Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe (§ 94 Z 26) für die Beherbergung von Gästen. Gemäß § 111 Abs. 2 GewO bedarf es für die Beherbergung von Gästen, wenn nicht mehr als 10 Betten bereitgestellt werden, keines Befähigungsnachweises. Der Beschwerdeführer hält nunmehr selbst fest, dass er von einer gewerblichen Beherbergung ausgegangen sei, zumal er bei der Gewerbebehörde mit seinem Betrieb als Gastgewerbebetrieb gemeldet sei und er davon ausgegangen sei, dass die gegenständliche Ferienwohnung ebenfalls unter diese gewerbliche Beherbergung falle. Hinsichtlich einer gewerblichen Vermietung ist nunmehr festzuhalten, dass mangels einer Definition des Begriffes „gewerbliche Beherbergung“ auf den allgemeinen Sprachgebrauch Rückgriff zu nehmen ist. Demnach ist unter gewerblicher Beherbergung bzw. dem Beherbergungsgewerbe die gewerbliche Gewährung von Unterkunft in Hotels, Gasthöfen, Pensionen, Motels oder Privatquartieren (von einer bestimmten Anzahl an) zu verstehen; es handelt sich um einen zum Gastgewerbe gehörenden Gewerbezweig (VwGH 30.01.2003, 2000/15/0006).

Eine der Fremdenbeherbergung zuzuordnende Tätigkeit liegt vor, wenn gleichzeitig mit der Zurverfügungstellung von Wohnraum damit üblicherweise im Zusammenhang stehende Dienstleistungen erbracht werden. Dazu ist erforderlich, dass das aus dem Zusammenwirken aller Umstände sich ergebende Erscheinungsbild im Verhalten des Vermieters erkennen lässt, dass eine laufende Obsorge – wenn auch in beschränkter Form – hinsichtlich der vermieteten Räume im Sinne einer daraus resultierenden Betreuung des Gastes verrät (VwGH 18.02.2009, 2005/04/0249).

Der Verwaltungsgerichtshof hat die Beantwortung der Frage, ob bei bloßer Überlassung von Wohnraum zum Gebrauch von einer Fremdenbeherbergung im Sinne der Gewerbeordnung gesprochen werden könne, offengelassen, jedoch festgestellt, dass jedenfalls dann von einer Beherbergung von Fremden gesprochen werden müsse, wenn gleichzeitig mit der Zurverfügungstellung der Räume damit üblicherweise im Zusammenhang stehende Dienstleistungen erbracht werden. Selbst wenn es jedoch an Dienstleistungen fehle, dann muss die Frage, „ob es sich nicht doch um eine konzessionspflichtige Beherbergung handle, anhand der sonstigen Merkmale der zu prüfenden Tätigkeit beantwortet werden“, und zwar „unter Bedachtnahme auf alle Umstände des Einzelfalles“.

Das Vermieten von Räumlichkeiten samt Inventar, ohne damit im Zusammenhang stehender Dienstleistungen, stellt grundsätzlich keine Tätigkeit dar, die der Gewerbeordnung unterliegt.

Die bloße Überlassung von Wohnräumen zum Gebrauch fällt nicht in den Anwendungsbereich der Gewerbeordnung. Die über die bloße Raumvermietung für Wohnzwecke hinausgehende Tätigkeit (entgeltliche Zurverfügungstellung von Appartements an Gäste für Erholungszwecke) fällt unter die Beherbergung von Gästen im Rahmen des Gastgewerbes (VwGH 27.01.1987, 85/04/0163).

Wo die Grenze zwischen einer bloßen Zurverfügungstellung von Wohnräumen und einer gemäß § 111 Abs. 1 Z 1 anmeldungspflichtigen Beherbergung verläuft, kann nur im Einzelfall beurteilt werden. Es sei in diesem Zusammenhang insbesondere auf VwGH 08.11.1967, 0073/67 und VwGH 20.12.1967, 320/67, zur vergleichbaren damaligen Rechtslage hingewiesen, wo allein die Erscheinungsform eines Betriebes dessen Eigenschaft als Beherbergungsbetrieb ausschlaggebend war. In diesen Erkenntnissen wies der Verwaltungsgerichtshof darauf hin, es sei auch nach der Art des Beherbergungsbetriebes zu beurteilen, welche Dienstleistungen üblich sind, also vom Kunden erwartet werden. Diese Kriterien würden auch bei der Beurteilung der Frage, ob es sich bei der Vermietung von Appartements, Bungalows, standortgebundenen Wohnwägen und ähnlichem um eine der Konzessionspflicht (Anmeldepflicht) unterliegende Beherbergung handelt, zugrunde zu legen sein. So werden etwa Appartementhäuser, die nach ihrem äußeren Erscheinungsbild gewisse Merkmale eines Beherbergungsbetriebes aufweisen, zweifellos unter die Anmeldepflicht gemäß § 111 Abs. 1 Z 1 fallen (Grabler,Stolzlechner,Wendl/ Kommentar zur Gewerbeordnung § 111 Rz 7).

In seiner jüngsten Entscheidung vom 27.02.2019, Ra 2018/04/0144, hat der Verwaltungsgerichtshof festgehalten, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes die Frage, ob eine gewerbsmäßige Beherbergung von Gästen im Rahmen eines Gastgewerbes iSd § 111 Abs. 1 Z 1 GewO 1994 oder eine bloße Zurverfügungstellung von Wohnraum anzunehmen ist, immer nur unter Bedachtnahme auf alle Umstände des konkreten Einzelfalles zu beantworten ist. Demnach ist neben Kriterien, wie etwa dem Gegenstand des Vertrages, der Vertragsdauer, Vereinbarungen über Kündigung und Kündigungsfristen, Nebenvereinbarungen über die Bereitstellung von Bettwäsche und über Dienstleistungen, wie etwa die Reinigung der Räume, der Bettwäscher oder der Kleider des Mieters, auch darauf Bedacht zu nehmen, auf welche Art und Weise der Betrieb sich nach außen darstellt. Es ist erforderlich, dass das sich aus dem Zusammenwirken aller Umstände ergebende Erscheinungsbild ein Verhalten des Vermieters der Räume erkennen lässt, das – wenn auch in beschränkter Form – eine laufende Obsorge hinsichtlich der vermieteten Räume im Sinne einer daraus resultierenden Betreuung des Gastes verrät (VwGH 12.07.2012, 2011/06/0059 bis 0060; 23.06.2010, 2008/06/0200; 15.09.1992, 91/04/0041). Für das Vorliegen einer gewerbsmäßigen Beherbergung von Gästen kommt es demnach nicht allein auf die gleichzeitige Erbringung von mit der Zurverfügungstellung von Wohnraum üblicherweise im Zusammenhang stehender Dienstleistungen an, sondern im Rahmen einer Gesamtbetrachtung auch auf die sonstigen Merkmale der zu prüfenden Tätigkeit, insbesondere auf die Art und Weise wie sich der Betrieb nach außen darstellt (VwGH 20.10.1992, 91/04/0216).

Im gegenständlichen Fall wird nunmehr das xxx, welches im Eigentum des Beschwerdeführers steht, im Internet beworben und beinhaltet die entgeltliche Vermietung der gegenständlichen Ferienwohnung auch die Bereitstellung von Bettwäsche, Geschirrtücher, Handtücher und der entsprechenden Utensilien, wie sie für eine Küche notwendig sind. Darüber hinaus wird auch die Zurverfügungstellung von Gartenmöbel, eines Holzkohlgrills und von Sonnenliegen, im Internet beworben. Darüber hinaus wird auch die Endreinigung durch den Beschwerdeführer organisiert. Im gegenständlichen Fall ist unter Hinweis auf die oben angeführten Kriterien, welche vom Verwaltungsgerichtshof auch in seiner jüngsten Entscheidung festgehalten wurden, jedenfalls von einer gewerblichen Beherbergung auszugehen. Diesbezüglich ist auch darauf zu verweisen, dass der Beschwerdeführer selbst von einer solchen gewerblichen Beherbergung ausgegangen ist. Die gegenständliche Almhütte fällt daher unter den Ausnahmetatbestand des § 3 Abs. 1 lit. a K-ZWAG, weshalb eine Zweitwohnsitzabgabe für dieses Objekt nicht festzusetzen ist.

Lediglich der Vollständigkeit halber ist darauf zu verweisen, dass der Ausnahmetatbestand des § 3 Abs. 1 lit. b K-ZWAG im Gegenstand nicht vorliegt, wie dies auch aus den Ausführungen des Amtssachverständigen hervorgeht, zumal die gegenständliche Almhütte zur Betriebsführung nicht erforderlich ist.

Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.