Landesverwaltungsgericht Kärnten KLVwG-1001/8/2018

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 28.10.2019
• ECLI: ECLI:AT:LVWGKA:2019:KLVwG.1001.8.2018

Begründung

Das Landesverwaltungsgericht Kärnten hat durch xxx als Einzelrichterin über die Beschwerde der xxx, xxx, xxx, Ungarn, vertreten durch die Rechtsanwälte xxx und xxx, xxx, xxx, wegen Verletzung in Rechten durch Ausübung verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durch Organe der Landespolizeidirektion Kärnten (Durchführung einer Hausdurchsuchung) am 15.04.2018 im Lokal xxx, xxx nach öffentlicher mündlicher Verhandlung, gemäß § 28 Abs. 6 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG, BGBl I Nr. 33/2013 idgF, zu Recht erkannt:

I. Der Beschwerde wird

F o l g e g e g e b e n

und die Durchführung der Hausdurchsuchung (Aufflexen des Tresors, Aufbrechen der Handkasse) für rechtswidrig erklärt.

II.Der Bund als Rechtsträger der belangten Behörde hat gemäß § 35 Abs. 2 und 7 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz iVm § 1 Z 1 und Z 2 der VwG-Aufwandersatzverordnung, BGBl II Nr. 517/2013, der Beschwerdeführerin als Ersatz für den Schriftsatzaufwand Euro 737,60 und Ersatz für den Verhandlungsaufwand Euro 922,00 zu ersetzen.

Der Antrag auf Zuspruch der Beteiligtengebühr gemäß § 26 VwGVG wird abgewiesen.

III: Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Beschwerdevorbringen und Vorverfahren:

Am 24. April 2018 langte beim Landesverwaltungsgericht Kärnten die Beschwerde der Beschwerdeführerin wegen Verletzung in Rechten durch Ausübung verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt am 15.04.2018 im Lokal xxx, xxx (Durchführung einer Hausdurchsuchung), nachstehenden Inhaltes ein:

„Die Vertreter erheben binnen offener Frist für die Beschwerdeführerin gegen die Ausübung verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durch die LPD Kärnten aufgrund einer Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz im von der Beschwerdeführerin angemieteten und zum Zeitpunkt der Kontrolle vom 15.04.2018 betriebenen Lokal mit der Anschrift xxx, xxx aufgrund

-Durchführung einer Hausdurchsuchung

Maßnahmenbeschwerde

gem Art 130 Abs 1 Z 2 iVm Art 132 Abs 2 B-VG

wegen Verletzung in verfassungs- und einfachgesetzlich gewährleisteten Rechten und beantragt

• gem § 24 Abs 1 VwGVG die Durchführung einer mündlichen Verhandlung;

• gem § 28 Abs 6 VwGVG die angefochtenen Akte unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig zu erklären;

• gem § 35 VwGVG den Zuspruch der Stempelgebühren und allfälliger Fahrtkosten sowie der pauschalierten Kosten im gesetzlichen Ausmaß zu Handen ihres ausgewiesenen Vertreters binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen;

• gem § 26 VwGVG den Zuspruch einer allfälligen Beteiligtengebühr iVm den Bestimmungen des GebAG 1975;

1. Sachverhalt

Die belangte Behörde hat im Lokal xxx, xxx am 15.04.2018 eine Kontrolle nach dem GSpG durchgeführt. Die belangte Behörde bzw. ihr zuzurechnende Organe haben an diesem Tag eine Hausdurchsuchung durchgeführt.

Beweis: beizuschaffender Behördenakt,

Einvernahme sämtlicher anderer bei der Amtshandlung beteiligten Organe.

2. Rechtzeitigkeit, Zuständigkeit

Die gegenständlichen Akte unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt haben sich am 15.04.2018 zugetragen. Die Maßnahmenbeschwerde ist daher gem § 7 VwGVG rechtzeitig.

3. Rechtswidrigkeit

Durch die systematische Durchsuchung der Räumlichkeiten der Beschwerdeführerin wurde diese in ihrem Grundrecht auf Unverletzlichkeit des Hausrechts gem Art 9 StGG iVm §§ 2, 3, 5 HausRG verletzt.

Sollte das Gericht zum Entschluss kommen, dass keine Hausdurchsuchung stattgefunden hätte, so wurde die Beschwerdeführerin jedenfalls in ihrem Grundrecht auf Privatsphäre verletzt.“

Mit Schreiben des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten vom 25. April 2018 wurde die Beschwerde der belangten Behörde, Landespolizeidirektion Kärnten, zur Kenntnis gebracht.

Am 28.05.2018 wurde von der Landespolizeidirektion Kärnten der Akt vorgelegt und nachfolgende Gegenäußerung erstattet:

„Sachverhalt:

Von Seiten der Beschwerdeführerin wird behauptet, dass am 15.04.2018 in xxx, xxx, in den von der Beschwerdeführerin angemieteten Räumlichkeiten unter der Leitung der LPD Kärnten, von Organen der LPD Kärnten eine Kontrolle nach den Bestimmungen des Glückspielgesetzes durchgeführt wurde, wobei im Zuge dieser Kontrolltätigkeit von den amtshandelnden Organen eine Hausdurchsuchung durchgeführt wurden und damit Verletzungen von verfassungsrechtlich gewährleisteten Rechtes (Hausrecht) begangen worden wären.

Der Maßnahmenbeschwerde liegt folgender Sachverhalt zu Grunde:

Am 15.04.2018 Uhr, beginnend mit 15:00 Uhr wurde im Auftrag der LPD Kärnten, xxx, in einer Kooperation der Kräfte der Kriminalpolizei, der Finanzpolizei, des Magistrates der Stadt xxx, der Landesregierung und der Kärntner Gebietskrankenkasse, eine behördliche angeordnete Kontrolle nach den Bestimmungen des § 50 Abs. 4 Glückspielgesetz gleichzeitig an zwei Örtlichkeiten in xxx, in einem Fall am verfahrensgegenständlichen Ort, nämlich in der xxx, durchgeführt.

Die Lokalität war verschlossen, weshalb von den Kontrollorganen die sichtbar angebrachte Türklingel betätigt wurde. Nach mehrmaligem Läuten wurde die Tür geöffnet.

Im Lokal konnten insgesamt 3 Personen, sowie 8 betriebsbereit aufgestellte Glücksspielautomaten.

In weiterer Folge wurden alle 8 Automaten von den Beamten der Finanzpolizei bespielt und die angebotenen Spiele, einschließlich möglicher Einsätze und Gewinnmöglichkeiten, fotografisch dokumentiert.

Nachdem mit der im Verwaltungsstrafverfahren erforderlichen Sicherheit festgestellt werden konnte, dass es sich bei den 8 Automaten um Glücksspielgeräte im Sinne des Glückspielgesetzes handelte, für deren Betrieb keine Genehmigung nach dem Glücksspielgesetz 2010 idgF. vorlag, wurden diese, sowie die weiteren Eingriffsgegenstände behördlich beschlagnahmt (Beschlagnahmebescheid der LPD Kärnten, vom 15.04.2018, Zahl; xxx).

Am 16.04.2018 erging ein Schreiben an den Eigentümer des Geschäftslokals xxx, Herrn xxx, indem er über die Amtshandlung informiert wurde und aufgefordert wurde den Pacht bzw. Mietvertrag der og. Liegenschaft der Behörde vorzulegen. Der Eigentümer erbat sich daraufhin eine Fristerstreckung bis 31.05.2018, da er sich derzeit im Krankenhaus befindet.

Mit Datum 24.04.2018 (laut Schreiben 24.04.2018) langte ein Schreiben der RA Kanzlei xxx in der ha. Behörde ein, indem bekanntgegeben wurde, dass die rechtsfreundliche Vertretung der xxx von der Kanzlei xxx übernommen wurde. Es wurde Akteneinsicht und die Zuerkennung der ParteisteIlung im Einziehungsverfahren verlangt, ebenso wurde der Antrag gestellt, dass dem Betroffenen als Eigentümer der Einziehungsbescheid zugestellt werde.

Am 24.04.2018 (Schriftsatz vom 24.04.2018) langte eine Bescheidbeschwerde der RA Kanzlei gegen den Beschlagnahmebescheid der LPD Kärnten vom 15:04.2018, Zahl; xxx ein.

Am 25.04.2018 (laut Schreiben vom 24.04.2018 an das Landesverwaltungsgericht Kärnten) langte eine Maßnahmenbeschwerde der RA Kanzlei bei der LPD Kärnten, betreffend die Durchführung einer Hausdurchsuchung ein.

Mit Schreiben vom 02.05.2018 wurde der Kanzlei xxx seitens der Behörde aufgetragen die Aktivlegitimation seiner Mandantschaft im vorliegenden Verfahren nachzuweisen und zwar durch Vorlage von:

Original Miet- bzw. Pachtvertrag (vom Finanzamt vergebührt)

Original Untermiet- bzw. Pachtvertrag (vom Finanzamt vergebührt)

Firmenbuchauszug

Gewerberegisterauszug/Gewerbeberechtigung

Eigentumsnachweis der Glücksspielgeräte (zB. Originalkaufvertrag)

Schriftliche Original Vollmacht

Mit Schreiben vom 11.05.2018 legte die RA Kanzlei folgende Urkunden vor:

Pachtvertrag vom 01.12.2017 - allerdings nicht im Original und nur die erste Seite ohne Unterschriften, geschlossen zwischen zwei ungarischen Gesellschaften mit derselben Adresse - Eigentümer laut Grundbuch ist aber Herr xxx)

Anmeldung über die Selbstberechnung von Gebühren über Bestandverträge vom 26.01.2018 - oneline ohne Unterschrift

Rechnung über die Geräte (Kaufvertrag nicht im Original ohne Unterschrift und ohne nähere Bezeichnung der Geräte, keine Seriennummer, keine Gerätenummer, Anzahl der Geräte und Bezeichnung stimmen nicht mit den vorgefundenen Geräten überein)

Ungarischer Handelsregisterauszug

Auf Grund des angeführten Sachverhaltes ersucht die LPD Kärnten vorab die Aktivlegitimation des Beschwerdeführers zu prüfen, da die LPD Kärnten erhebliche Zweifel an der ParteisteIlung hat.

Dazu wird seitens der LPD Kärnten angemerkt, dass hinsichtlich des angeführten Unternehmens „xxx“, keinerlei betriebliche Tätigkeit nachvollziehbar ist. Nach Ansicht der LPD Kärnten besteht der Verdacht, dass das angebliche Unternehmen ausschließlich dazu dient, in begünstigender und verschleiernder Absicht, die betroffenen Personen vor der Strafverfolgung zu schützen und Einnahmen aus den illegalen Glücksspielen zu lukrieren. Eine ParteisteIlung des Unternehmens konnte seitens der LPD bislang nicht festgestellt werden. Allgemein ist dazu zu ergänzen, dass diese Vorgehensweise - das Vorschieben von „Scheinfirmen“, vornehmlich von ausländischen Kapitalgesellschaften, wie englische z.B. Limited Companys (Ltd.) oder eben auch ungarische (Kft.) - in einigen Fällen gängige Praxis ist. Dies begünstigt einerseits die betroffenen Personen und erschwert andererseits eine Vollziehung des Glücksspielgesetzes. Die rechtsanwaltliche Vertretung sollte deshalb aufgefordert werden, sowohl das Vollmachtsverhältnis nachzuweisen und Beweise vorzulegen, dass die angeführte xxx überhaupt das Glücksspiellokal betrieben hat

Auf die Entscheidung des LVwG Tirol vom 12.09.2016, Geschäftszeichen LVwG- 2016/23/1579-5, in einem gleich gelagerten Fall darf verwiesen werden, wonach die aktive Klagslegitimation abgesprochen und die Maßnahmenbeschwerde somit als unzulässig zurückgewiesen worden ist.

Zur Erhebung einer Maßnahmenbeschwerde ist, nach Art 132 Abs 2 B-VG berechtigt, wer durch Ausübung verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt in seinen Rechten verletzt zu sein behauptet. Beschwerdelegitimation kommt daher grundsätzlich jener Person zu, gegen die sich das in Beschwerde gezogene behördliche Handeln richtet. Im gegenständlichen Fall hat sich das behördliche Handeln gegen den Betrieb von illegalen Glücksspielautomaten bzw deren Betreiber gerichtet. Beschwerdelegitimiert ist daher, wer über die Glücksspielautomaten rechtlich oder faktisch verfügungsberechtigt ist.

Die xxx sollte deshalb aufgefordert werden, durch vorzulegende Akten - jeweils im Original - nachzuweisen, dass Sie überhaupt faktisch existiert. Dabei sollte auch der zuständige Geschäftsführer der xxx befragt werden. Im Übrigen sollte abgeklärt werden, wie und auf welche Art und Weise die Bevollmächtigung der im gegenständlichen Verfahren auftretenden rechtlichen Vertretung erfolgt ist.

Auszuführen ist ebenso, dass an der Kontrolle am 15.04.2018 auch die Kärntner Gebietskrankenkasse teilnahm, eben weil der Verdacht einer Scheinfirma im Raum steht. Die Dienstnehmer die aktuell bei der Firma xxx angestellt sind wurden von der Vorgängerfirma xxx nahtlos bei der Fa. xxx untergebracht. Diesbezüglich hat die KGKK bereits Ermittlungen geführt und konnte keinerlei betriebliche Tätigkeit dieser Firmen bzw. auch der dazwischen geschalteten Fa. xxx festgestellt werden. Diese Firmen wurden auch ans BMF herangetragen um sie als Scheinfirmen aus dem Verkehr zu ziehen. Auffällig ist auch, dass die Mitarbeiter dieser Firmen immer von den gleichen Mittelsmännern betreut werden, egal wie oft die Gesellschaft bei der sie angestellt sind im Hintergrund wechselt.

Rechtliche Beurteilung:

Art. 132 B-VG bestimmt:

(1) Gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde kann wegen Rechtswidrigkeit Beschwerde erheben:

1. wer durch den Bescheid in seinen Rechten verletzt zu sein behauptet;

2. der zuständige Bundesminister in Rechtssachen in einer Angelegenheit der Art. 11, 12, 14 Abs. 2 und 3 und 14a Abs. 3 und 4 oder in Rechtssachen, in denen dem Bescheid eines Landesschulrates ein kollegialer Beschluss zugrunde liegt.

(2) Gegen die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt kann wegen Rechtswidrigkeit Beschwerde erheben, wer durch sie in seinen Rechten verletzt zu sein behauptet.

(3) .........................

§ 50 Glücksspielgesetz bestimmt:

(1) Für Strafverfahren und Betriebsschließungen nach diesem Bundesgesetz sind die Bezirksverwaltungsbehörden, im Gebiet einer Gemeinde, für das die Landespolizeidirektion zugleich Sicherheitsbehörde erster Instanz ist, die Landespolizeidirektion zuständig. Gegen diese Entscheidungen kann Beschwerde an ein Verwaltungsgericht des Landes erhoben werden.

(2) Diese Behörden können sich der Mitwirkung der Organe der öffentlichen Aufsicht bedienen und zur Klärung von Sachverhaltsfragen in Zusammenhang mit den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes die Amtssachverständigen des § 1 Abs. 3 hinzuziehen. Zu den Organen der öffentlichen Aufsicht zählen jedenfalls die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes und der Abgabenbehörden.

(3) Zur Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes sind die Organe der öffentlichen Aufsicht auch aus eigenem Antrieb berechtigt. Die Organe der Abgabenbehörden können zur Sicherung der Ausübung ihrer Überwachungsbefugnisse die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes hinzuziehen.

(4) Die Behörde nach Abs. 1 und die in Abs. 2 und 3 genannten Organe sind zur Durchführung ihrer Überwachungsaufgaben berechtigt, Betriebsstätten und Betriebsräume sowie Räumlichkeiten zu betreten, auch wenn dies sonst der Allgemeinheit untersagt ist, soweit dies zur Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes erforderlich ist. Veranstalter und Inhaber sowie Personen, die Glücksspieleinrichtungen bereithalten, haben der Behörde nach Abs. 1, dem Amtssachverständigen (§ 1 Abs. 3) und den Organen der öffentlichen Aufsicht umfassend Auskünfte zu erteilen, umfassende Überprüfungen und Testspiele unter Bereitstellung von Geld oder Spieleinsätzen zu ermöglichen und Einblick in die geführten Aufzeichnungen, in die Aufzeichnungen der Glücksspieleinrichtungen und in die nach diesem Bundesgesetz aufzulegenden Spielbeschreibungen zu gewähren sowie dafür zu sorgen, dass eine anwesende Person diesen Verpflichtungen gegenüber Kontrollorganen nachkommt. Die Behörde nach Abs. 1 und die in Abs. 2 und 3 genannten Organe sind ermächtigt, diese Überwachungsaufgaben mit unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durchzusetzen. Die Ausübung ist dem Betroffenen anzudrohen. Die Organe haben deren Ausübung zu beenden, sobald der angestrebte Erfolg erreicht wurde, sich zeigt, dass er auf diesem Wege nicht erreicht werden kann oder der angestrebte Erfolg außer Verhältnis zu dem für die Durchsetzung erforderlichen Eingriff steht. Eine Gefährdung des Lebens oder eine nachhaltige Gefährdung der Gesundheit ist jedenfalls unzulässig.

(5) Die Abgabenbehörde hat in Verwaltungsverfahren nach §§ 52, 53 und 54 dann, wenn zu der Verwaltungsübertretung eine von ihr stammende Anzeige vorliegt, ParteisteIlung und kann Beschwerde gegen Bescheide sowie Einspruch gegen Strafverfügungen erheben.

(6) Eine von der Bezirksverwaltungsbehörde oder von der Landespolizeidirektion beabsichtigte Aufhebung einer Beschlagnahme oder die Einstellung eines Strafverfahrens ist im Falle des Vorliegens einer Anzeige einer Abgabenbehörde dieser zuvor unverzüglich zur Stellungnahme zu übermitteln.

(7) Der Bundesminister für Finanzen ist berechtigt, gegen Entscheidungen der Verwaltungsgerichte der Länder Revision an den Verwaltungsgerichtshof zu erheben. Die Verwaltungsgerichte der Länder haben Ausfertigungen glücksspielrechtlicher Entscheidungen unverzüglich dem Bundesminister für Finanzen zu übermitteln.

(8) Wird das Ermittlungsverfahren, dem eine Anzeige einer Abgabenbehörde zugrunde liegt, von der Staatsanwaltschaft eingestellt, so ist die anzeigende Abgabenbehörde davon unter Darlegung der Gründe unmittelbar zu verständigen. Zur Erfüllung der glücksspielrechtlichen Überwachungsaufgaben haben die Strafgerichte den Bundesminister für Finanzen über den Ausgang von Strafverfahren nach § 168 StGB zu verständigen und ihm unmittelbar nach Rechtskraft eine Urteilsausfertigung zu übermitteln.

(9) Der Bundesminister für Finanzen kann den Informationsaustausch sowie die Form der Übermittlung der Berichte und Dokumente (Abs. 5 bis 8) mit Verordnung regeln.

(10) Erwachsen einer Behörde bei einer Amtshandlung im Zusammenhang mit dem Beschlagnahme- oder Einziehungsverfahren Barauslagen, so sind diese den Bestraften zur ungeteilten Hand im Strafbescheid, allenfalls mittels gesonderten Bescheids, aufzuerlegen.

(11) Verwaltungsbehörden haben die zu ihrer Kenntnis gelangenden begründeten Verdachtsfälle verbotener Ausspielungen den Bezirksverwaltungsbehörden, im Gebiet einer Gemeinde, für das die Landespolizeidirektion zugleich Sicherheitsbehörde erster Instanz ist, der Landespolizeidirektion, unverzüglich anzuzeigen.

Eine Maßnahmenbeschwerde gemäß Art. 132 Abs. 2 B-VG hat den Zweck festzustellen, ob der gesetzte Verwaltungsakt rechtmäßig oder rechtswidrig erfolgt ist. Eine Maßnahmenbeschwerde stellt jedoch lediglich ein subsidiäres Rechtsmittel dar. Durch eine Maßnahmenbeschwerde soll keine Zweigleisigkeit für die Verfolgung ein- und desselben Rechtes geschaffen werden. Gegenstand einer Maßnahmenbeschwerde kann daher nicht sein, was in einem Verwaltungsverfahren ausgetragen werden kann.

Im gegenständlichen Fall wurde eine Maßnahmenbeschwerde vom 24.04.2018 beim K-LVwG gegen eine von einer Behörde mittels Bescheid angeordnete Beschlagnahme von 8 elektronischen Glücksspielgeräten, samt Zubehör, erstattet.

Es lag daher verfahrensgegenständlich kein Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt vor, sondern wurde von Seiten der LPD Kärnten, ein behördlich angeordnetes und mittels Bescheid vom 15.04.2018 abgeschlossenes Beschlagnahmeverfahren nach den Bestimmungen des § 53 Abs 1 Z 1 lit a, § 53 Abs 2, § 53 Abs 3 des Glücksspielgesetzes BGBI. Nr. 620/1989 idgF, durchgeführt.

Durch die Möglichkeit den Bescheid der LPD Kärnten vom 15.04.2018 mit der ohnehin vorliegenden Beschwerde vom 24.04.2018 beim Verwaltungsgericht des Landes zu bekämpfen, wird dem Rechtsschutzinteresse der Beschwerdeführerin Rechnung getragen.

Der Vollständigkeit halber wird vorgebracht, dass betreffend die zugrundeliegende Amtshandlung, es sich um eine koordinierte Kontrolle mehrerer Behörden handelte. Die LPD Kärnten ist nach dem Glücksspielgesetz eingeschritten. Eine Durchsuchung des Lokals oder der Laden seitens der LPD Kärnten hat nicht stattgefunden.

Da auch die Gewerbebehörde eingeschritten ist, wurden Seitens des Magistrates der Stadt xxx Ermittlungen betreffend die unerlaubte Ausübung eines Gewerbebetriebes geführt. Dies führte in letzter Konsequenz auch zur Schließung des Betriebes nach der Gewerbeordnung.

Die Landespolizeidirektion Kärnten, als belangte Behörde stellt aufgrund der oben angeführten Feststellungen den

A N T R A G

1. die Beschwerde als unzulässig abzuweisen und

2. der Beschwerdeführerin die Kosten

a) für den Schriftsatzaufwand in der Höhe von € 368,80

b)für den Vorlageaufwand in der Höhe von € 57,40 sowie bei Durchführung einer Verhandlung

c)für den Verhandlungsaufwand in der Höhe von € 461,00

aufzuerlegen.“

Mit Schreiben des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten vom 5. Juni 2018 wurde die Gegenäußerung der belangten Behörde der Beschwerdeführerin z.Hd. ihrer Rechtsvertreter zur Kenntnisnahme übermittelt und wurde ihr die Möglichkeit zur Abgabe einer Stellungnahme binnen vier Wochen eingeräumt.

Von den Rechtsvertretern der Beschwerdeführerin wurde keine weitere Stellungnahme abgegeben.

Es wurde eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt. Die an der Kontrolle mitwirkenden Organe wurden vernommen und Einsicht in den Gesamtakt genommen.

II. Sachverhalt, Feststellungen:

Bei der Beschwerdeführerin handelt es sich laut dem vorgelegten Handelsregisterauszug des Handelsregistergerichtes, Landgericht xx, in Ungarn, um eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, die am 22.05.2014 eingetragen wurde und ihren Sitz in der xxx, xxx hat. Die Haupttätigkeit der Firma sind das Betreiben von Restaurants, Gaststätten, Imbissstuben, Cafes, Eissalons und ähnlichen Lokalen. Vertretungsberechtigt ist xxx. Die Beschwerdeführerin, xxx, xxx, xxx, Ungarn, war anlässlich der glücksspielrechtlichen Kontrolle am 15.04.2018, die im Auftrag von Organen des Landespolizeidirektion Kärnten, der Finanzpolizei, der Kärntner Gebietskrankenkasse, dem Magistrat der Landeshauptstadt xxx und der Kärntner Landesregierung durchgeführt wurde, Pächterin der Räumlichkeiten des Geschäftslokales und Betreiberin des „xxx“ im Standort xxx, xxx. Eigentümer des Grundstückes xxx, xxx, Einlagezahl: xxx, ist xxx, xxx, xxx. Am 17.12.2014 wurde zwischen xxx, als Vermieter einerseits und der xxx, xxx, xxx, vertreten durch xxx, als Mieterin andererseits ein Mietvertrag hinsichtlich der Geschäftsräumlichkeiten in der xxx, beginnend mit 01.01.2015 auf die Dauer von einem Jahr abgeschlossen. Laut Punkt V. ist der Mieter nicht berechtigt das Bestandsobjekt gänzlich oder teilweise weiterzugeben, unterzuvermieten und/oder zu verpachten, es sei denn, der Vermieter erklärt hierzu ausdrücklich seine schriftliche Zustimmung. Zwischen der xxx und der Beschwerdeführerin wurde beginnend ab 01.12.2017, auf ein Jahr befristet, ein Pachtvertrag betreffend das Geschäftslokal in der xxx, xxx abgeschlossen und eine Anmeldung über die Selbstberechnung der Gebühren für Bestandverträge für den Anmeldungszeitraum 12/2017 beim Finanzamt für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel, Postfach 222, 1000 Wien, vorgelegt. Das Geschäftslokal „xxx“ in der xxx, xxx, wurde am 15.04.2018 von der Beschwerdeführerin betrieben. Um 15.00 Uhr wurde das Geschäftslokal im Zuge der glücksspielrechtlichen Kontrolle aufgesucht. Den Kontrollorganen der Landespolizeidirektion Kärnten und der Finanzpolizei wurde nach mehrmaligem Läuten die Eingangstür geöffnet. Das Geschäftslokal war sowohl außen als auch innen videoüberwacht. Darin hielten sich hinter der Theke die Angestellte xxx sowie zwei weitere Personen auf. Dienstgeberin der Angestellten xxx war die Beschwerdeführerin laut der anlässlich der Kontrolle vorgefundenen Dienstanweisung (AS 59 des vorgelegten Aktes). Von der Finanzpolizei wurden die Glücksspielautomaten gewaltsam geöffnet und bespielt. Im Lagerraum wurde ein Wandtresor von der Finanzpolizei von der Wand gezwängt, aufgrund der zu erwartenden Geruchsbelästigung des Funkenflugs zum gewaltsamen Öffnen ins Freie verbracht und dort im Auftrag der Einsatzleiterin der Kontrolle der Landespolizeidirektion Kärnten von der Berufsfeuerwehr am Parkplatz westlich des Einsatzortes aufgeflext und der Inhalt entnommen. Aufgebrochen wurde auch eine Handkasse(AS 76).Von der Einsatzleiterin wurde in weiterer Folge die behördliche Beschlagnahme der acht aufgestellten Glücksspielautomaten samt Inhalt ausgesprochen. Aus dem Wandtresor wurde ein Geldbetrag in der Höhe von Euro 238,5 sowie fünf Chipkarten weiß und 87 Schlüssel entnommen. Insgesamt wurde aus dem Glücksspielautomaten und dem Wandtresor ein Bargeldbetrag von Euro 4.363,53 amtlich beschlagnahmt und darüber mit Bescheid der Landespolizeidirektion Kärnten vom 15.04., GZ: xxx, gemäß § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a, § 53 Abs. 2 und § 53 Abs. 3 des Glücksspielgesetzes, BGBl Nr. 620/1989 idF BGBl I Nr. 13/2014 abgesprochen.

Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht Kärnten.

Mit Erkenntnis des Landesverwaltungsgericht Kärnten vom 12. Februar 2019, Zahl: KLVwG-1323-1333/9/2018, wurde der Beschwerde insoweit Folge gegeben, als die im angefochtenen Bescheid angeordnete Beschlagnahme des aus dem Wandtresor im Zuge der Überprüfung vom 15.04.2018 entnommenen Geldbetrages in der Höhe von Euro 238,53, der fünf Chipkarten, weiß und 87 Schlüssel aufgehoben wurde. Im Übrigen wurde die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

Begründend wurde ausgeführt, dass selbst wenn die fünf Chipkarten und die Schlüssel eine technische Komponente der Glücksspielgeräte dargestellt haben sollten, diese mangels Hinweises auf ihre Verwendung nicht als Eingriffsgegenstand oder technische Hilfsmittel zu qualifizieren seien. Sie seien auch aktenkundig nicht ausprobiert worden, weshalb die Beschlagnahme dieser Gegenstände sowie des Geldbetrages im Tresor aufgehoben werde.

Mit Erkenntnis des Landesverwaltungsgericht Kärnten vom 19. Juni 2018, Zahl: KLVwG-1463/2/2018, wurde der Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen den Bescheid der Bürgermeisterin der xxx vom 09.05.2018, Zahl: xxx, betreffend die Betriebsschließung gemäß § 360 Abs. 3 Gewerbeordnung 1994 Folge gegeben und der angefochtene Bescheid aufgehoben. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, im Rahmen einer behördlichen Überprüfung durch die belangte Behörde am 15.04.2018 sei die Schließung des unbefugt ausgeübten Gastgewerbebetriebes durch die xxx im Standort xxx, xxx, gemäß § 360 Abs. 3 GewO 1994 an Ort und Stelle verfügt worden.

Die Beschwerdeführerin war zum Kontrollzeitpunkt Pächterin und Betreiberin des Lokals in der xxx, xxx und daher als solche aktivlegitimiert. Die Beschwerde der Beschwerdeführerin ist daher zulässig.

Diese Feststellungen stützen sich auf das Ergebnis des abgeführten Beweisverfahrens und den Gesamtakt.

Rechtslage:

Gemäß Art 130 Abs. 1 Z 2 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt wegen Rechtswidrigkeit.

Eine Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt liegt dann vor, wenn ein Verwaltungsorgan im Rahmen der Hoheitsverwaltung einseitig gegen einen individuell bestimmten Adressaten einen Befehl erteilt oder Zwang ausübt und damit unmittelbar in subjektive Rechte des Betroffenen eingreift. Das ist im Allgemeinen dann der Fall, wenn physischer Zwang ausgeübt wird oder die unmittelbare Ausübung physischen Zwangs bei Nichtbefolgung eines Befehls droht. Es muss ein Verhalten vorliegen, das als Ausübung von „Zwangsgewalt“, zumindest aber als - spezifisch verstandene - Ausübung von „Befehlsgewalt“ gedeutet werden kann. Als unverzichtbares Merkmal eines Verwaltungsakts in der Form eines Befehls gilt, dass dem Befehlsadressaten eine bei Nichtbefolgung unverzüglich einsetzende physische Sanktion angedroht wird. Liegt kein ausdrücklicher Befolgungsanspruch vor, so kommt es darauf an, ob bei objektiver Betrachtungsweise aus dem Blickwinkel des Betroffenen bei Beurteilung des behördlichen Vorgehens in seiner Gesamtheit der Eindruck entstehen musste, dass bei Nichtbefolgung der behördlichen Anordnung mit ihrer unmittelbaren zwangsweisen Durchsetzung zu rechnen ist (vgl VwGH 15.12.2014, 2011/17/0333; VwGH 17.03.2016, Ra 2016/11/0014).

Als Akt der unmittelbaren verwaltungsbehördlichen Befehls- und Zwangsgewalt wurden ua das Aufsperren verschlossener Räume (VwGH 17.03.1992, 91/05/0172) oder das gewaltsame Eindringen in ein ehemaliges Geschäftslokal bzw in eine Wohnung (vgl VfGH 13.06.1989, VfSlg Nr 12056) qualifiziert. Ebenso ist das zwangsweise Betreten einer Liegenschaft als auch die Durchführung einer Hausdurchsuchung jeweils als Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt zu qualifizieren (vgl VwGH 22.11.2017, Ra 2016/17/0302; VwGH 14.3.2018, Ra 2017/17/0937).

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes ist für das Wesen einer Hausdurchsuchung charakteristisch, dass nach Personen oder Sachen, von denen unbekannt ist, wo sie sich befinden, gesucht wird (vgl. VfSlg. 11.650/1988, mwN). Durch den Schutz des Hausrechtes soll ein die persönliche Würde und Unabhängigkeit verletzender Eingriff in den Lebenskreis des Wohnungsinhabers, in Dinge, die man im Allgemeinen berechtigt und gewohnt ist, dem Einblick Fremder zu entziehen, hintangehalten werden; bereits eine systematische Besichtigung wenigstens eines bestimmten Objektes (so etwa eines Kastens) genügt, um als Hausdurchsuchung gewertet zu werden (vgl. VfSlg.10.897/1986 sowie 12.053/1989, jeweils mwN). Das bloße Betreten (einer Wohnung oder Geschäftsräumlichkeit), ohne dort nach etwas zu suchen, ist jedoch nach ständiger Rechtsprechung (noch) nicht als Hausdurchsuchung zu beurteilen (vgl. z.B. VfSlg 13.049/1992 sowie 14.864/1997, und VwGH 14.3.2018, Ra 2017/17/0937, mwN).

Art 9 Staatsgrundgesetz über die allgemeinen Rechte der Staatsbürger (StGG) erklärt das Hausrecht für unverletzlich, und das Gesetz zum Schutze des Hausrechts, RGBl 88/1862, zum Bestandteil des Staatsgrundgesetzes.

Nach § 3 Hausrechtsgesetz dürfen zum Behufe der polizeilichen und finanziellen Aufsicht von den Organen derselben Hausdurchsuchungen nur in den durch das Gesetz bestimmten Fällen vorgenommen werden. Jedoch gelten auch hier die Vorschriften des vorhergehenden Paragraphes bezüglich der Ermächtigung zur Hausdurchsuchung und der Bescheinigung über deren Vornahme.

Durch seinen Gesetzesvorbehalt verbietet Art 3 Hausrechtsgesetz der Vollziehung, im Wege der Hausdurchsuchung vorzugehen, sofern der Gesetzgeber dieses Instrument nicht ausdrücklich zugelassen hat (Wiederin in Korinek/Holoubeck, Österreichischen Bundesverfassungsrecht, Rz 72 zu Art. 9 StGG). Fehlt eine gesetzliche Anordnung oder wird sie missachtet, so verletzt eine dennoch vorgenommene Hausdurchsuchung das Hausrecht (Wiederin aaO, Rz 78 zu Art 9 StGG).

Als „Hausdurchsuchung“ definiert § 1 des Gesetzes vom 27. Oktober 1862 zum Schutze des Hausrechts (Hausrechtsgesetz), RGBl Nr 88/1862, eine „Durchsuchung der Wohnung oder sonstiger zum Hauswesen gehöriger Räumlichkeiten“.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes ist für das Wesen einer Hausdurchsuchung charakteristisch, dass nach Personen oder Sachen, von denen unbekannt ist, wo sie sich befinden, gesucht wird (vgl VfGH 26.02.1991, VfSlg 12.628).

Das Betretungsrecht nach § 50 Abs. 4 GSpG ist jedoch von einer Hausdurchsuchung im Sinne des § 1 des Gesetzes zum Schutze des Hausrechtes (HausrechtsG), RGBl. 88/1862, zu unterscheiden.

Gemäß § 50 Abs. 4 GSpG sind die Behörden gemäß § 50 Abs. 1 leg cit (die Bezirksverwaltungsbehörden bzw die Landespolizeidirektion) und die in § 50 Abs. 2 und 3 GSpG genannten Organe (Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes und der Abgabenbehörden) zur Durchführung ihrer Überwachungsaufgaben berechtigt, Betriebsstätten und Betriebsräume sowie Räumlichkeiten zu betreten, auch wenn dies sonst der Allgemeinheit untersagt ist, soweit dies zur Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen des GSpG erforderlich ist. Die Behörde nach Abs. 1 und die in Abs. 2 und 3 genannten Organe sind ermächtigt, diese Überwachungsaufgaben mit unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durchzusetzen.

Das von § 50 Abs. 4 GSpG normierte Betretungsrecht ist dabei von einer Hausdurchsuchung zu trennen: Das bloße Betreten (einer Wohnung oder Geschäftsräumlichkeit) ohne dort nach etwas zu suchen, ist nach ständiger Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes nicht als Hausdurchsuchung zu beurteilen (vgl VwGH 22.11.2017, Ra 2016/17/0302, 303, m.w.N.).

Dass § 50 Abs. 4 GSpG den Behördenorganen udgl das Betreten gestattet, reicht nicht als Rechtfertigung einer Durchsuchung. Dies ergibt sich aus einem Vergleich mit anderen Vorschriften, in denen zwischen Betreten einerseits und (Haus)Durchsuchung andererseits unterschieden wird (vgl. § 39 Abs. 1, 2 und 3 SPG). Das von § 50 Abs. 4 GSpG normierte Betretungsrecht bietet keine gesetzliche Grundlage für eine Hausdurchsuchung, da eine Durchsuchung mehr ist als ein bloßes Betreten (vgl. Eisenberger/Ennöckl/Helm, Die Maßnahmenbeschwerde, S 186) An dieser Auffassung ändert auch nichts, dass in den Materialen zu § 50 Abs. 4 GSpG ausgeführt ist, dass aufgrund dieser Bestimmung verschlossene Behältnisse wie Glücksspielautomaten geöffnet werden dürfen. Auf Erkenntnisquellen außerhalb des kundgemachten Gesetzes (Erläuternde Bemerkungen zur Regierungsvorlage, Parlamentarische Protokolle etc.) darf nur zurückgegriffen werden, wenn die Ausdrucksweise des Gesetzgebers Zweifel aufwirft; für sich allein können sie über den normativen Inhalt einer Rechtsvorschrift nichts aussagen (vgl. VwGH 23.02.2001, 98/06/0240; VwGH 06.07.1990, 89/17/0110).

Aus der Ausdrucksweise „berechtigt … zu betreten“ im Wortlaut des § 50 Abs. 4 GSpG es ergibt sich eindeutig, dass damit kein Hausdurchsuchungsrecht gemeint ist.

Zudem bedarf, wie bereits oben ausgeführt, eine Hausdurchsuchung aufgrund Art. 3 Hausrechtsgesetz verfassungsrechtlich einer ausdrücklichen Anordnung durch den einfachen Gesetzgeber. Dem wird nicht genüge getan, wenn im Gesetz nur von Betreten gesprochen sowie in den Materialien, die noch dazu nicht im Gesetzesrang stehen, ein Öffnen von Behältnissen als Beispiel genannt wird.

Der Verfassungsgerichtshof hat in Fällen, in denen die Öffnung eines Kastens von einem Amtsorgan erzwungen worden war bzw das Amtsorgan selbst die Öffnung des Kastens der Partei vorgenommen hatte, ausgesprochen, dass „eine systematische Besichtigung wenigstens eines bestimmten Objektes“ genügt, um als Hausdurchsuchung gewertet zu werden. Ein Kasten ist nun aber jener Teil der Wohnung, für den die entscheidende Voraussetzung - dass darin nämlich Dinge dem Einblick Fremder berechtigter- und gewohnter Weise entzogen werden - in ganz besonderem Maße zutrifft. Dass sich eine Durchsuchung in einer Wohnung „bloß“ auf einen bestimmten Kasten beschränkt, nimmt ihr daher nicht den Charakter einer Hausdurchsuchung (VfGH 29.11.1988, B 380/85, VfSlg 11.895). Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 50 Abs. 4 GSpG wäre insofern auch das Öffnen einer Lade als Hausdurchsuchung anzusehen (VwGH 24.04.2018, Ra 2017/17/0924).

Im Sinne der oben zitierten Rechtsprechung, insbesondere des Erkenntnisses des VwGH vom 24.04.2018, Ra 2017/17/0924, ist das Öffnen und Besichtigung des Inhalts des Kastens als Hausdurchsuchung zu werten.

Die als Hausdurchsuchung zu wertende Amtshandlung erweist sich somit im Hinblick auf § 3 Hausrechtsgesetz als rechtswidrig, da § 50 Abs. 4 GSpG keine für das Vorgehen der Behörde rechtfertigenden Gesetzesvorschrift darstellt.

Das Herausreißen des Tresors aus der Wand, um dessen Aufflexen im Freien gefahrlos ermöglichen und ihn öffnen zu können - was auch tatsächlich erfolgte - und das zwangsweise Öffnen der Handkasse ist als Hausdurchsuchung zu werten, die durch § 50 Abs.4 GSpG nicht gedeckt war.

Die Beschwerde war gerechtfertigt und war ihr ein Erfolg beschieden

V. Kosten:

Gemäß § 35 Abs. 1 VwGVG hat die im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt (Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG) obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei. Die Höhe des Aufwandersatzes richtet sich dabei nach der VwGAufwandersatzverordnung.

Wenn die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig erklärt wird, dann ist der Beschwerdeführer die obsiegende und die Behörde die unterlegene Partei. (Abs. 2)

Die Beschwerdeführerin ist die obsiegende Partei.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 35 Abs. 1 und 2 VwGVG, wonach die im Verfahren obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei hat.

Der Anspruch auf Ersatz der Aufwendungen steht der Beschwerdeführerin als obsiegende Partei zu. Der Bund (Bundesminister für Inneres) hat als Rechtsträger der belangten Behörde und unterlegene Partei der Beschwerdeführerin den Aufwandersatz zu leisten.

Die Kosten setzen sich gemäß § 1 Z 1 und Z 2 der VwG-Aufwandersatzverordnung, BGBL II Nr.517/2013, aus dem Schriftsatzaufwand in der Höhe von Euro 737,60 und dem Verhandlungsaufwand in der Höhe von Euro 922,00 somit im Gesamtbetrag von Euro 1659,60 zusammen.

Der Antrag auf Ersatz der Beteiligtengebühr war abzuweisen, da die Beschwerdeführerin nicht zu Beweiszwecken vernommen wurde. Die Pauschalgebühr ist Bestandteil des Schriftsatzaufwandes.

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz – B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.