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2R28/26v•OLG Graz 2R28/26v
Das Oberlandesgericht Graz als Berufungs- und Rekursgericht hat durch die Richterinnen Mag.a Gassner (Vorsitz) und Mag.a Schiller, sowie den Richter Mag. Scheuerer in der Rechtssache der klagenden Partei A*, geboren am **, Unternehmerin, *, vertreten durch Dr. Bernhard Kettl, Rechtsanwalt in Salzburg, wider die beklagte Partei B, geboren am **, Pensionist, **, vertreten durch Dr. Norbert Bergmüller, Rechtsanwalt in Schladming, wegen EUR 145.000,00 samt Anhang und Zwischenantrag auf Feststellung (Interesse: EUR 5.000,00) über die Berufung der beklagten Partei (Berufungsinteresse: EUR 145.000,00) gegen das Urteil des Landesgerichts Leoben vom 08. Jänner 2026, GZ **-59 in nichtöffentlicher Sitzung (I.) beschlossen und (II.) zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wegen Nichtigkeit wird verworfen.
II. Im Übrigen wird der Berufung nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 4.069,40 (darin enthalten EUR 677,80 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
Der Beklagte war seit 1990 Eigentümer der Liegenschaft EZ ** KG **, vulgo **, im Ausmaß von rund 13 ha, zu der auch die Grundstücke 197/1 und 198 gehörten. Auf Grundstück 197/1 befand sich ein Gebäude mit der Adresse , in dem bereits vor Eigentumserwerb durch den Beklagten eine Gastwirtschaft mit Namen Gasthof C (später C) betrieben worden war und weiter betrieben wurde, sowie land- und forstwirtschaftlich genutzte Flächen, die nicht zum Gastronomiebetrieb gehörten. Der ab etwa 1988 vom Beklagten geführte Gasthof (samt Zimmervermietung) lag unmittelbar an einer Skipiste.
1999 lernte der Beklagte nach seiner Scheidung im März im Oktober die Klägerin kennen. Ab Dezember 1999 waren die beiden ein Paar, bereits ab dem Jahr 2000 bedurfte der Beklagte finanzieller Unterstützung durch die Klägerin.
Am 31. Dezember 1999 schuldete der Beklagte zu Kontonummer
, Wortlaut „D‘“ der E am 1999 (umgerechnet) EUR 58.294,30;
** (gelegentlich auch ), Wortlaut „D‘“, der E (umgerechnet) EUR 21.978,45,
*, Wortlaut „D *“ der F (umgerechnet) EUR 28.060,46,
*, Wortlaut „B *“ der F (umgerechnet) EUR 3.783,61.
Die Summe der (zum weit überwiegenden Teil aufgrund der Führung der Gastwirtschaft eingegangenen und nur in weitaus geringerem Teil auf die private Lebensführung des Beklagten zurückzuführenden) Verbindlichkeiten betrug somit (umgerechnet) EUR 112.116,82.
Jedenfalls ab dem Jahr 2000 war der Beklagte gegenüber seiner Tochter G* zur Unterhaltsleistung verpflichtet, wobei er die Unterhaltsbeträge jedenfalls bis September 2006 (wenn, dann) zu Handen deren Mutter leistete. Die Klägerin unterstützte den Beklagten immer wieder, indem sie ihm oder seiner Ex-Gattin Mittel zum Zwecke der Erfüllung der Unterhaltspflicht zur Verfügung stellte.
Über sein Ersuchen gewährte ihm die Klägerin in den Jahren 2000 - 2005 die vom Erstgericht detailliert festgestellten (insb US 16 – 28) finanziellen Hilfestellungen, [F2, 1.-5.] wobei, soweit positive Feststellungen zu Leistungen der Klägerin getroffen wurden, die entsprechenden Mittel (soweit nichts Abweichendes festgestellt wurde) aus ihrem Vermögen stammten. Dabei war zwischen den Streitteilen (soweit nichts Abweichendes festgestellt wurde) jeweils besprochen und bestand jeweils Einigkeit, dass der Beklagte zur Rückerstattung verpflichtet sei, wobei Abreden (soweit in Bezug auf einzelne Verbindlichkeiten nichts anderes festgestellt wurde) Modalitäten der Rückzahlung (vor Verfassen des Kreditvertrags vom 29.09.2004) nicht feststellbar waren. Ua zahlte die Klägerin am 21. September (richtig:) 2001 ATS 23.000,00 (= EUR 1.671,48) auf das Konto Nummer ** ein. Es konnte nicht festgestellt werden, inwieweit diese Leistungen im Zusammenhang mit dem Gastgewerbebetrieb standen
Im April 2003 war das KtNr ** mit rund EUR 50.000,00 überzogen. Dieses Soll wurde durch Aufstockung des Kredites zu KtNr ** um EUR 50.831,00 abgedeckt. Da die Gläubiger andrängten und die Pachteinnahmen zurückgingen, kümmerte sich die Klägerin über Ersuchen des Beklagten ab dem Jahr 2003 um dessen Finanzen. Die Streitteile kamen überein, dass sie dafür EUR 50,00 pro Monat erhalten sollte (was zwischen Mai 2003 und April 2005 auch geschah) und dass der Beklagte den Gasthof nach Ende des Pachtvertrags mit 30. April 2004 wieder übernehmen und als Einzelunternehmer betreiben sollte, wobei die Klägerin das operative Geschäft abwickeln sollte. In der Folge wurde der Gasthof saniert. [F3] Zur teilweisen Deckung des restlichen Kaufpreises [einer vom Beklagten im Jahr 2004 um EUR 53.736,00 erworbenen Schankanlage samt Zubehör etwa] veranlasste die Klägerin zu einem nicht näher feststellbaren Zeitpunkt nach 5. April 2005 und vor 30. April 2005 eine Überweisung von EUR 15.756,00 an die Verkäuferin. Die dafür herangezogenen Mittel stammten von der Klägerin als Privatperson und nicht aus dem Gastronomiebetrieb. In der Zeit der Sanierung, konkret zwischen 23. Juni und 7. Juli 2004 erhielt der Kläger von seinem Bruder zur Abgeltung seines Pflichtteilsanspruches nach seinem Vater EUR 15.000,00.
Am 30. September 2004 wurde der Kredit des Beklagten bei der E* zu Kontonummer ** von EUR 75.966,30 um EUR 120.000,00 auf EUR 195.966,30 aufgestockt und ihm zum Zwecke des Zu- und Umbaus des Gasthofs zu Kontonummer ** ein Fremdwährungskredit im Gegenwert von EUR 100.000,00 eingeräumt, der am 6. Juni 2005 um Fremdwährung im Gegenwert von EUR 30.093,78 erhöht wurde. Zur Absicherung der von der Klägerin im Jahr 2004 bereits geleisteten und bis Dezember noch zu leistenden Zahlungen zugunsten des Beklagten errichteten die Streitteile den „Kreditvertrag“ vom 29. September 2004.
Die Klägerin führte den Betrieb – wie von den Streitteilen vorgesehen – ab Ende 2004 kaufmännisch, wirtschaftlich und operativ im Wesentlichen alleine, wobei sie ab 18. Dezember 2004 vor Ort tätig war. Wenn es sein Beruf zuließ, half der in ** unselbständig arbeitende Beklagte in der Wirtschaft mit. Die Streitteile waren sich von Beginn der Tätigkeit der Klägerin an einig, dass der Klägerin ab Aufnahme ihrer Arbeit für den Gasthof EUR 2.000,00 pro Saisonmonat – derer gab es fünf pro Jahr – an Lohn gebühren sollten, wobei vorerst nur EUR 1.000,00 ausgezahlt werden sollten, während der Rest einer späteren Regelung vorbehalten wurde. Diese Vereinbarung war zumindest bis inklusive 2010 aufrecht. Die Klägerin erhielt in dieser Zeit Zahlungen iHv jeweils EUR 1.000,00 sodass eine offene Lohnforderung über EUR 30.000,00 entstand.
Am 11. Mai 2005 erhielt der Beklagte aus einem Darlehensvertrag EUR 15.000,00 ausbezahlt. Am 25. November 2005 wurde der Überziehungsrahmen am Konto des Beklagten mit der Nummer ** um EUR 15.000,00 auf EUR 30.000,00 erhöht.
Über Anraten des Steuerberaters der Klägerin und um sie abzusichern gründeten die Streitteile mit Gesellschaftsvertrag vom 31. Juli 2007 die H* KG. Die Klägerin als Kommanditistin war letztlich mit 40 % und der Beklagte mit 60 % am Gewinn beteiligt. Jeder Gesellschafter war berechtigt, die aufgrund der Gewinnverteilung voraussichtlich auf ihn entfallenden Gewinnanteile nach Maßgabe der verfügbaren Mittel unter Bedachtnahme auf die Liquiditätssituation der Gesellschaft laufend zu entnehmen. In die KG wurde bloß der Gastronomiebetrieb ohne Beherbergungskomponente eingebracht, während der bloße Beherbergungsbetrieb beim Beklagten als Einzelunternehmer verblieb, um von Abschreibungen resultierend aus Aufwendungen für die – ebenfalls im Eigentum des Beklagten verbliebene – Liegenschaft profitieren zu können. Als Konto der KG diente einzig ein auf die Klägerin lautendes mit der Nummer **. Die Klägerin nutzte dieses Konto nur insofern privat, als sie sich in Zeiten ihrer (formalen) Arbeitslosigkeit Unterstützungsleistungen auf dieses Konto überweisen ließ und von diesem Konto aus die Betriebs- und Nebenkosten ihrer Eigentumswohnung im ** leistete.
Ob und inwieweit die KG Gewinne erwirtschaftete, konnte nicht festgestellt werden. Gesellschafterbeschlüsse betreffend Gewinne, insbesondere solche auf Basis von Punkt VII. des Gesellschaftsvertrages ./7 gab es nicht. Sollte es Gewinne gegeben haben, wurden diese zur Deckung von Aufwendungen des (nunmehr einheitlich geführten) Gastgewerbe- und Beherbergungsbetriebes oder zur Abdeckung von Verbindlichkeiten des Beklagten herangezogen. Davon wusste auch der Beklagte; er war damit einverstanden. Die Klägerin hat diese Mittel nicht für sich vereinnahmt oder für ihre privaten Zwecke aufgewandt. Gewinnentnahmen durch die oder Ausschüttungen zugunsten der Klägerin gab es nicht.
Die Klägerin leistete (aus ihrem Vermögen und nicht aus jenem des Beklagten oder des Betriebes) jedenfalls eine weitere Zahlung zur (Ermöglichung der) Erfüllung der Unterhaltspflicht des Beklagten, indem sie am 15. Mai 2006 sechs Monatsrückstände durch Übergabe von EUR 1.308,16 an die Ex-Gattin des Klägers tilgte; ob diese Zahlung Rückstände aus den Jahren 2001 bis 2004 betraf, konnte nicht festgestellt werden, jedenfalls betraf sie nicht nur derlei Rückstände.
Zur (weiteren) Absicherung und zur Klärung der umfangreichen Investitionen und Leistungen der Klägerin auch im Hinblick auf die Situation ihrer Kinder nach ihrem Ableben entschieden sich die Streitteile, einen Vertrag errichten zu lassen. Zu diesem Zweck beauftragte die Klägerin im Mai (richtig:) 2010 – aufgrund der einfachen Erreichbarkeit für beide Parteien – einen in ** ansässigen Rechtsanwalt. Es war der Wille beider Parteien, die für sie jeweils zweifelhafte und ihnen nicht exakt bekannte Höhe der Verbindlichkeit des Beklagten gegenüber der Klägerin einer Klärung zuzuführen und abzusichern. Es entsprach also der übereinstimmenden Absicht der Streitteile, dass der Vertrag Beilage ./B der Absicherungen der Investitionen und Unterstützungsleistungen der Klägerin und der Beseitigung von Zweifeln betreffend deren Höhe dienen sollte. Die Streitteile wollten einen „Zwischenstrich“ unter die Ansprüche der Klägerin ziehen. Die Höhe der tatsächlichen Investitionen und Unterstützungsleistungen war ungewiss; gegenläufige Meinungen der Streitteile bestanden diesbezüglich aber nicht; man einigte sich also auf einen pauschalierten Betrag. Der Beklagte las den Vertrag; ihm waren dessen Inhalt und Konsequenzen bekannt. Im Zusammenhang mit dem Vertrag Beilage ./B und im Einvernehmen mit dem Beklagten vermachte die Klägerin dem Beklagten letztwillig einen Teil ihrer aus Beilage ./B resultierenden Forderung im Ausmaß von EUR 60.000,00. Die Vereinbarung vom 02. Juni 2010 lautet auszugsweise:
„[…]
Herr B*, geb. ** bestätigt und bekennt hiermit, von Frau A*, geb. ** bis zum heutigen Tage, einen Betrag von insgesamt € 145.000,— (in Worten: einhundertfünfundvierzigtausend) zugezählt und erhalten zu haben, und sohin Frau A* (einschließlich der Bestätigung vom 29.09.2004) € 145.000,— zu schulden.
Herr B*, ist Eigentümer der Liegenschaft in Ezl. ** GB **. Er bestellt hiermit diese Liegenschaft als Pfand für dieses Darlehen von € 145.000,— samt 3% Zinsen ab 01.06.2010.
[...]
Dieses Darlehen ist frühestens in 10 Jahren, und zwar unter Einhaltung einer 6-monatigen Kündigungsfrist aufkündbar, wobei die Kündigung schriftlich und eingeschrieben zu erfolgen hat. Das Darlehen ist sodann in 5 aufeinander folgenden Jahresraten, jeweils bis zu dem auf die Kündigung nächst folgenden 31. März zurückzubezahlen. (Die früheste Kündigungsmöglichkeit ist sohin im Juni 2020 auf den 31.12.2020, wobei die erste Ratenzahlung sodann bis 31.03.2021 zu erfolgen hat). Herr B* ist berechtigt, dass Darlehen jederzeit zu tilgen.
[…]“
Das vereinbarte Pfandrecht wurde ob der Liegenschaft des Beklagten [EZ ** GB ** zu C-LNr. 12] eingetragen.
In der Folge beschlossen die Streitteile, den gesamten Betrieb, also den Gastgewerbe- und den Beherbergungsbetrieb, in eine GmbH einzubringen. Um von aus dem UmgrStG folgenden Vorteilen zu profitieren, wurde das Vermögen der KG – nachdem die Klägerin ihren Anteil daran dem Beklagten geschenkt hatte – Ende 2016/Anfang 2017 auf den Beklagten als Einzelunternehmer übertragen und in der Folge das Einzelunternehmen anlässlich ihrer Gründung in die GmbH eingebracht. Dabei war von allem Anfang an zwischen den Parteien besprochen und von ihnen beabsichtigt, dass die Klägerin in der Folge einen Anteil an der GmbH erhalten sollte.
Der Beklagte unterfertigte am 23. März 2018 eine von einem Rechtsanwalt in diesem Sinne vorbereitete Urkunde „Erklärung über die Errichtung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung und Einbringungsvertrag“ in Form eines Notariatsakts. Punkt II. 5.) lautet:
„5.) […]
Das [in EZ ** GB ] zu C-LNr. 12 einverleibte Pfandrecht zugunsten Frau A betrifft nicht den Gewerbebetrieb Berggasthof – C, sodass dieses Pfandrecht zur Gänze auf der Stammsitzliegenschaft verbleibt und bezüglich dieses Pfandrechtes zu C-LNr. 12 die Abschreibung des neu gebildeten GSt. **/4 lastenfrei erfolgt.
Hingegen betrifft das weiters [in EZ ** GB ] einverleibte Pfandrecht zu C-LNr. 14 über den Höchstbetrag von € 600.000,00 zugunsten der I den Betrieb des Berggasthofes C und ist dies auch in der Einbringungsbilanz berücksichtigt. Dieses Pfandrecht wird zur Gänze mit übertragen.
[…]“
Den Streitteilen war klar, dass die Forderung laut Beilage ./B sehr wohl auch und weitgehend den Gewerbetrieb betraf, also die Investitionen und Unterstützungsleistungen der Klägerin, die mit Beilage ./B geklärt worden waren, weitgehend dem Betrieb zugutegekommen waren. Dennoch war der Beklagte mit der Formulierung von Punkt 5. des Einbringungsvertrages einverstanden; er unterlag dabei auch keiner Fehlvorstellung betreffend die Zuordnung der Forderung.
Mit Vertrag vom 23. Mai 2018 übertrug der Beklagte der Klägerin – wie bereits zuvor besprochen – 70 % der Anteile an der GmbH.
Über einen Teil der dem Beklagten eigenen Liegenschaft verliefen Abfahrten der J*. Die K* GmbH entrichtete von 2002 bis 2020 jährliche Pistenentschädigungen iHv insgesamt EUR 84.354,18, wobei die Überweisungen bis inklusive 2006 (im Gesamtausmaß von EUR 3.943,98) auf das Konto des Beklagten ** erfolgten und ab 2007 bis inklusive 2017 auf das auf die Klägerin lautende Konto **. Dies entsprach einer Vereinbarung der Streitteile zum Zwecke der Tilgung von - nicht gegenständlichen - Forderungen der Klägerin gegenüber dem Beklagten.
Im Jahr 2014 gebührten dem Beklagten als Beteiligtem der L* für Holzverkäufe EUR 21.806,97, im Jahr 2015 EUR 18.105,97. Die entsprechenden Zahlungen wurden auf das auf die Klägerin lautende Konto ** geleistet und zur Deckung von Aufwendungen des Gastgewerbetriebs, des Beherbergungsbetriebs oder zur Abdeckung von Verbindlichkeiten des Beklagten herangezogen. Davon wusste auch der Beklagte; er war damit einverstanden. Die Klägerin hat diese Mittel nicht für sich vereinnahmt oder für ihre privaten Zwecke aufgewandt.
Mit Vertrag vom 25. Jänner 2017 wurden die Verbindlichkeiten zu den Konten Nummer *, ** und ** mittels Gewährung eines Darlehens durch die I über EUR 450.000,00 auf das genannte Institut umgeschuldet.
Von August 2012 bis November 2018 überwies der Beklagte der Klägerin monatlich EUR 400,00. Der Grund für diese Überweisungen konnte nicht festgestellt werden. Es wurde diesbezüglich keine (sei es bedingte, sei es unbedingte) Rückzahlungspflicht der Klägerin vereinbart.
Im Herbst 2018 trennten sich die Streitteile.
Mit Schreiben ihrer Rechtsfreundin vom 18. Juni 2020 teilte die Klägerin dem Beklagten mit, dass sie die Schuld- und Pfandbestellungsurkunde vom 2. Juni 2010 mit heutigem Tag „in Entsprechung des Punkt 4. der Urkunde zum 31.12.2020“ aufkündige.
Die Klägerin begehrt vom Beklagten die Zahlung von (ausgedehnt) EUR 145.000,00 s.A. stark zusammengefasst mit der Begründung, sie habe deutlich mehr als diesen Betrag in die Liegenschaft des Beklagten investiert, an ihn überwiesen, zur Tilgung seiner Verbindlichkeiten aufgewandt oder an Lohn von ihm zu erhalten. Hinsichtlich sämtlicher Leistungen sei vereinbart worden, dass der Beklagte diese zu erstatten habe. Am 2. Juni 2010 sei zu ihrer Absicherung eine Schuld- und Pfandbestellungsurkunde errichtet worden, mit der der Beklagte seine Pflicht zur Rückzahlung von EUR 145.000,00 samt 3 % Zinsen bestätigt und anerkannt habe, wobei die Rückführung in jährlichen Raten à EUR 29.000,00 hätte erfolgen sollen. Auf den – hinter der tatsächlichen Schuld des Beklagten zurückbleibenden – (Pauschal)Betrag von EUR 145.000,00 hätten sich die Streitteile nach Diskussionen über den Umfang der Investitionen, Arbeitsleistungen und Unterhaltszahlungen der Klägerin aufgrund eines Vorschlags des gemeinsamen Rechtsfreundes, jedoch ohne den exakt geschuldeten Betrag zur berechnen, im Sinne eines Vergleichs geeinigt, um so die Leistungen der Klägerin an oder zugunsten des Beklagten zu bereinigen und zu klären. Das Pfandrecht sei auf der Liegenschaft EZ ** einverleibt worden. Vom Vorliegen von Irrtum oder List im Zusammenhang mit der Schuld- und Pfandbestellungsurkunde könne keine Rede sein.
Im Jahr 2016 sei der Betrieb in eine GmbH eingebracht worden, wobei Alleingesellschafter zunächst der Beklagte gewesen sei. Betreffend die hier geltend gemachte Schuld sei im – vom Beklagten alleine unterfertigten – Einbringungsvertrag festgehalten worden, dass diese nicht den Gewerbebetrieb angehe. Dies treffe auch zu, weil die Mittel der Klägerin zur Abwendung einer drohenden Versteigerung der gesamten Liegenschaft aufgewendet worden seien. Eine Übernahme der Schuld des Beklagten durch die GmbH habe nicht stattgefunden; die Klägerin habe einer solchen auch nicht zugestimmt. Das Pfandrecht zugunsten der Klägerin sei daher, obwohl jenes Grundstück, auf dem der Betrieb geführt worden sei, in die GmbH eingebracht worden sei, (anders als ein weiteres Pfandrecht) nur auf der weiterhin im Eigentum des Beklagten stehenden Restliegenschaft verblieben. Der Beklagte sei somit für die geltend gemachte Forderung passiv legitimiert, weshalb auch dem Zwischenantrag auf Feststellung entgegengetreten werde. Dem Einbringungsvertrag hafte kein Irrtum des Beklagten im Bezug auf die Qualifikation der hier geltend gemachten Forderung als private an. Der Einbringungsvertrag sei im Zusammenwirken der Streitteile und unter Einbeziehung eines Rechtsfreunds als Vertragserrichter erstellt worden. Am 18. Juni 2020 habe die Klägerin den Darlehensvertrag gekündigt. Gegenforderungen stünden dem Beklagten nicht zu. Die vom Beklagten angesprochene Leistung von EUR 400,00 pro Monat sei als „Benutzungsentgelt“ für die Nutzung einer Wohnung der (Mutter der) Klägerin durch den Beklagten geleistet worden und als solches äußerst gering; eine Gegenforderung könne der Beklagte daraus nicht ableiten.
Der Beklagte beantragt die Klagsabweisung im Wesentlichen mit der Begründung, er habe keine privaten Verbindlichkeiten gehabt, es hätten lediglich Verbindlichkeiten des Gasthofs bestanden. Ab dem Jahr 2003 (später vorgebracht: ab dem Jahr 2000) habe sich die zuvor als Buchhalterin bei einer Bank beschäftigte Klägerin um sämtliche Angelegenheiten, insbesondere alle „Vertragsangelegenheiten“ des Beklagten gekümmert, insbesondere das Kaufmännische und die Buchhaltung des Betriebs und die Abwicklung sämtlicher „finanzieller Transaktionen“ für den Beklagten. Sie sei auf sämtlichen Konten des Beklagten zeichnungsberechtigt gewesen, habe im Bezug auf den Gasthof freie Hand gehabt und Überweisungen für den Beklagten durchgeführt sowie Rechnungen für ihn beglichen, wobei die entsprechenden Mittel aber vom Beklagten gestammt hätten. Der Kreditvertrag vom 29. September 2004 stelle bloß eine Zusage und keinen Zahlungsnachweis dar. Zu den Unterhaltsleistungen brachte der Beklagte zunächst vor, dass diese zwar vom Konto der Klägerin aus überwiesen worden seien, die entsprechenden Mittel aber aus den Erträgnissen des Einzelunternehmens stammten. Später erklärte der Beklagte, dass die Unterhaltszahlungen nicht von der Klägerin sondern von ihm, und zwar großteils von seinem Konto aus und im Übrigen durch Barüberweisung geleistet worden seien.
Entgegen einer Vereinbarung der Streitteile habe die Klägerin kein auf die KG lautendes Konto eröffnet; sämtliche Konten hätten auf sie persönlich gelautet. Das Einzelunternehmen habe den Beherbergungsbetrieb des Gasthofs geführt und sei für die Investitionen in das Gebäude verantwortlich gewesen, während die KG für das Gastgewerbe zuständig gewesen sei. Auch nach der Gründung der KG habe sich alleine die Beklagte um das Kaufmännische, die Buchhaltung und die Bankgeschäfte sowohl der KG als auch des Einzelunternehmens gekümmert und beide Unternehmen somit geführt.
Grund der Errichtung der Pfandbestellungsurkunde sei gewesen, dass im Zuge von Um- und Zubauarbeiten beim Gasthof die Klägerin ihm „tatsächlich ein Darlehen von EUR 100.000,-- gewährt“ habe und unter Berücksichtigung der aufgelaufenen Zinsen sei am 02.06.2010 eine Schuldurkunde über EUR 145.000,-- errichtet worden. Später im Verfahren brachte er dazu vor, die Klägerin habe behauptet, ihm EUR 100.000,00 geborgt zu haben und er habe keinen Grund gehabt, daran zu zweifeln. Um angeblich ausstehende Lohnzahlungen sei es bei den Gesprächen über die Schuld- und Pfandbestellungsurkunde aber nicht gegangen. Ihren Lohn habe die Klägerin sogar nach ihren eigenen Angaben bereits erhalten gehabt. Es sei auch nie die Rede davon gewesen, dass man sich auf einen Pauschalbetrag einige und die Klägerin in diesem Zusammenhang auf etwas verzichte. Er wisse jetzt, dass die Klägerin keine Rückzahlungen auf ihm gegenüber Dritten treffende Verbindlichkeiten geleistet habe, der Umbau und Zubau sei zur Gänze durch Ausweitung bereits zuvor vom Beklagten aufgenommener Kredite sowie durch die Neuaufnahme eines Frankenkredit fremdfinanziert worden. Weder auf das Girokonto des Beklagten noch auf dessen Kreditkonto bei der E* habe die Klägerin Geld überwiesen. Es bestehe keine Forderung der Klägerin ihm gegenüber. Die Schuld- und Pfandbestellungsurkunde sei nur ein deklaratives Anerkenntnis und werde wegen List angefochten. Erst im Zuge des Verfahrens habe er herausgefunden, dass er der Klägerin diesen Betrag nicht schulde. Die Klage sei unschlüssig, weil die Klägerin sämtliche ihrer Forderung zugrunde liegende Einzelleistungen nachweisen müsse. Sie sei auch rechnerisch unrichtig, weil die Summe der vermeintlich erbrachten Leistungen der Jahre 2000-2004 lediglich EUR 112.324,05 ergebe. Die den Einzahlungen der Klägerin zugrundeliegenden Barmittel stammten in Wahrheit aus den Erträgen des Gastgewerbebetriebes.
Im der Einbringung des Einzelunternehmens in die GmbH zugrundeliegenden Einbringungsvertrag sei festgehalten worden, dass das Pfandrecht der Klägerin nicht den Gewerbebetrieb betreffe, weshalb das (aufgrund von Zu- und Abschreibungen neu gebildete) Grundstück 197/4, auf dem sich der Gasthof befunden habe, lastenfrei von der Liegenschaft des Beklagten abgeschrieben und in die GmbH eingebracht worden sei. Die in diesem Einbringungsvertrag enthaltenen Erklärungen hätten allerdings nicht der Wahrheit entsprochen und ihren Grund wohl in einem von Beginn an verfolgten Plan der Klägerin, den Gasthof zur Gänze zu übernehmen, gehabt; tatsächlich sei das Darlehen dem Gastronomiebetrieb zuzuordnen gewesen und daher mit dem Einzelunternehmen in die GmbH eingebracht worden. Das Unterbleiben der Zuordnung der Verbindlichkeit zur GmbH im Einbringungsvertrag sei im Interesse der Klägerin gewesen, die ja in der Folge einen Anteil an der GmbH übernommen habe. Zwar habe der Beklagte den (ihm nicht vorab zur Durchsicht übermittelten Einbringungsvertrag) alleine unterfertigt, seine inhaltliche Ausgestaltung, insbesondere jene des Punktes 5. betreffend das angebliche Darlehen beruhe aber auf Weisungen der Klägerin gegenüber dem Vertragserrichter. Eine Aufklärung betreffend Punkt 5. sei weder durch den vertragserrichtenden Rechtsanwalt noch durch den verantwortlichen Notar erfolgt. Der Beklagte sei auch nicht darauf hingewiesen worden, „dass die in der streitgegenständlichen Schuldurkunde angeblich angeführten Verbindlichkeiten meinen Privatbereich betroffen hätten“; wäre ihm dies bekannt gewesen, hätte er darauf hingewiesen, dass er keine Privatverbindlichkeiten gehabt habe sondern allfällige Zahlungen der Klägerin ausschließlich den Betrieb betroffen hätten. Er habe „blind unterschrieben“.
Der Beklagte sei nicht passiv legitimiert, die mit der Klage betriebene Forderung richte sich gegen die GmbH. Weil im Zuge des Verfahrens das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses in Form eines Darlehensvertrags zwischen den Streitteilen strittig geworden sei, davon die Entscheidung über das Klagebegehren abhänge und dem Rechtsverhältnis über den konkreten Rechtsstreit hinausgehende Bedeutung zukomme, beantragte der Beklagte die Feststellung, „dass für die Rückzahlung des von der Klägerin an mich aufgrund der Schuld- und Pfandbestellungsurkunde vom 02.06.2010 gewährte Darlehen nicht mich betrifft, sondern die Berggasthof C* GmbH.“
Den Einbringungsvertrag fechte der Beklagte zudem wegen Irrtums an. Weil er nicht gewusst habe, dass die in der Schuld- und Pfandbestellungsurkunde verbriefte Verbindlichkeit aufgrund des Einbringungsvertrages weiterhin ihn persönlich hätte treffen sollen, sei er anlässlich des Abschlusses des Einbringungsvertrages einer Fehlvorstellung von der Wirklichkeit unterlegen. Hätte er dies gewusst, hätte er den Einbringungsvertrag insoweit nicht akzeptiert, als diese Forderung nicht als eine gegen die Gesellschaft definiert worden wäre.
Aufrechnungsweise wendete er Gegenforderungen ein (von der Klägerin vereinnahmte jährliche Pistenentschädigungen iHv EUR 84.354,18; Erlöse aus Holzverkäufen EUR 39.912,94; 60 % des zur Gänze von der Klägerin vereinnahmten Gewinns der H* KG EUR iHv 98.177,36; monatliche Zahlungen des Beklagten an die Klägerin als Unterstützungsbetrag aufgrund ihrer Geldnöte iHv EUR 400,00 von August 2012 und November 2018)
Mit dem angefochtenen Urteil gibt das Erstgericht dem Klagebegehren statt. Es traf über den eingangs zusammengefassten Sachverhalt – die bekämpften Feststellungen sind kursiv gedruckt – im Detail die auf den Urteilsseiten 17 bis 37 enthaltenen Tatsachenfeststellungen, auf die das Berufungsgericht verweist. Rechtlich führte das Erstgericht nach ausführlicher und umfassender Darlegung der Rechtsgrundlagen und aktueller Judikatur aus, die Schuld- und Pfandbestellungsurkunde Beilage ./B müsse nicht zwingend dahingehend verstanden werden, dass die darin genannte Darlehensforderung bestehe, vielmehr setze die Pfandbestellung das Bestehen einer Forderung voraus. Als Grundlagen einer allfälligen Forderung der Klägerin kämen nach ihrem Vorbringen Darlehens- oder Kreditverträge, ein konstitutives Anerkenntnis oder ein Vergleich in Betracht. Die Schuld- und Pfandbestellungsurkunde Beilage ./B sei (auch) als konstitutives Anerkenntnis anzusehen, mit dem die Streitteile für sie der Höhe nach zweifelhafte (wenngleich nicht strittige) Forderungen der Klägerin geregelt hätten, sodass die Forderung aus der genannten Urkunde anstelle der zugrundeliegenden Einzelforderungen der Klägerin aus Unterstützungsleistungen und Investitionen getreten sei. Dieses könne der Anerkennende allenfalls wegen eines Irrtums anfechten, er könne aber nicht den Nachweis führen, dass die anerkannte Forderung nicht zu Recht bestehe. Der Beklagte behaupte trotz mehrfacher Erörterung der Irrtumsthematik aber gar keinen Irrtum und schon gar keinen gemeinsamen, sondern bloß List. Die Behauptung, der Gegner habe den Vertragsabschluss durch List veranlasst, beinhalte die Anfechtung wegen Irrtums aber nur unter der für jedes Klagsvorbringen unabdingbaren Voraussetzung, dass das tatsächliche Vorbringen des Anfechtenden auch die Voraussetzungen der Irrtumsanfechtung trage. Die Anfechtung eines Anerkenntnisses setze wie die Anfechtung eines Vergleichs die Geltendmachung eines Irrtums über Umstände voraus, die die Parteien als feststehend, unzweifelhaft und unstreitig angenommen hätten. Eine Anfechtung wegen Irrtums gerade bezüglich eines strittigen oder zweifelhaften Punktes wäre nur bei Arglist möglich, die hier nach den Feststellungen aber nicht vorliege. Zwar könne ein konstitutives Anerkenntnis wegen eines Irrtums über die Vergleichsgrundlage bekämpft werden; wenn die Parteien gewisse Umstände beim Vertragsabschluss als feststehend, sicher, unzweifelhaft und unstrittig angenommen hätten und daher nicht der Streitbereinigung unterwerfen wollten, berechtige ein Irrtum darüber bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen zur Anfechtung, doch könne ein Irrtum über die Streitpunkte im Allgemeinen nicht zur Anfechtung des Vergleichs oder Anerkenntnisses führen. Anlässlich des Abschlusses des Einbringungsvertrag sei der Beklagte keiner Fehlvorstellung von der Wirklichkeit unterlegen, sodass auf den in diesem Zusammenhang behaupteten Irrtum nicht weiter einzugehen sei. Zudem sei die Klägerin gar nicht Partei dieses Vertrags gewesen und könnten Sacheinlageverträge nach der Rechtsprechung (abgesehen von hier nicht gegebenen Ausnahmefällen) nicht wegen Willensmängeln angefochten werden. Eine mögliche (gar privative) Übernahme der Schuld aus Beilage ./B anlässlich der Gründung der GmbH sei nicht (substantiiert) behauptet worden; auch die Feststellungen ließen die Annahme einer solchen nicht zu. Die geltend gemachten Gegenforderungen stünden dem Beklagten nicht zu.
Die Abweisung des Zwischenantrags auf Feststellung sei Konsequenz der dargestellten Sach- und Rechtslage, wonach die hier zu beurteilende Forderung nicht in die GmbH eingebracht worden sei. Auf die Frage, ob der Beklagte überhaupt ein Feststellungsinteresse haben könne, müsse daher nicht eingegangen werden.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung des Beklagten aus den Berufungsgründen der Nichtigkeit, der Aktenwidrigkeit, der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das Berufungsgericht wolle 1. das angefochtene Urteil als nichtig aufheben und 2. im Sinne einer Klagsabweisung in der Sache selbst entscheiden; in eventu das angefochtene Urteil 3. im Sinne einer Klagsabweisung abändern; in eventu 4. aufheben und die Rechtssache an das Gericht erster Instanz zurückverweisen.
Die Klägerin beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
Ad I.:
1. Der Beklagte kritisiert (auch an dieser Stelle seiner Berufung) die Feststellung des Erstgerichts auf Urteilsseite 21, wonach die Klägerin am 21. September 2023 eine Einzahlung vorgenommen habe, als nicht nachvollziehbar und erachtet das Urteil in diesem Punkt als so mangelhaft gefasst, dass es nicht mit Sicherheit überprüft werden könne, weshalb eine Nichtigkeit im Sinn des § 477 Abs 1 Z 9 ZPO vorliege.
2. Die Nichtigkeitssanktion des § 477 Abs 1 Z 9 ZPO umfasst drei Fälle: a) die Fassung der Entscheidung ist so mangelhaft, dass ihre Überprüfung nicht mit Sicherheit vorgenommen werden kann; b) die Entscheidung steht mit sich selbst im Widerspruch; c) für die Entscheidung sind gar keine Gründe angegeben (RS0042133 [T12]; A.Kodek in Klicka/Koller ZPO6 § 477 Rz 37). Maßgeblich ist, ob der Mangel so gravierend ist, dass eine Überprüfung der Entscheidung nicht mit Sicherheit vorgenommen werden kann (RS0007484 [T8]).
3. Der dem Erstgericht bei der Nennung des Einzahlungsdatums im gegebenen Zusammenhang unterlaufene offenkundige Schreibfehler in Bezug auf die Jahreszahl führt nicht dazu, dass die angefochtene Entscheidung nicht überprüfbar wäre, kann doch das richtige Datum (21. September 2001) dem Schriftsatz der Klägerin (ON 28, Seite 4) sowie dem übrigen Akteninhalt (Beilage ./I, Seite 4) entnommen und zwanglos aus der chronologischen Darstellung der Einzahlungen (im gegebenen Zusammenhang für das Jahr 2001) erkannt werden. Allfällige unterlaufene Schreibfehler können gem. § 419 ZPO - wie hier - auch noch im Berufungsstadium von Amts wegen berichtigt werden.
Im Ergebnis liegt daher keine Nichtigkeit gemäß § 477 Abs 1 Z 9 ZPO vor, weshalb die Berufung wegen Nichtigkeit zu verwerfen war.
Ein Rekurs an den Obersten Gerichtshof ist jedenfalls unzulässig (§ 519 Abs 1 ZPO; Klauser/Kodek, JN-ZPO18 § 519 E 16 mwN; RS0043405; RS0043822).
Ad.II.:
A. Zur behaupteten Aktenwidrigkeit:
1. Auch unter diesem Berufungsgrund wendet sich der Beklagte zunächst gegen die zuvor beschriebene Feststellung (I.1.). Hier erachtet er sie für aktenwidrig, weil es keine Belege für eine solche Einzahlung gebe. Dass der offenkundige Schreibfehler der Jahreszahl berichtigungsfähig war, wurde bereits dargestellt (I.3.). Ergänzend ist festzuhalten, dass selbst eine Aktenwidrigkeit – wie auch ein Schreibfehler - dadurch zu beheben ist, dass das Rechtsmittelgericht an die Stelle der aktenwidrigen die durch den Akteninhalt gedeckte Feststellung setzt und diese der rechtlichen Beurteilung unterzieht (RS0043324 [T12]).
2. Weiters wendet sich der Beklagte gegen die Feststellung des Erstgerichts, die Klägerin habe am 15. Mai 2006 EUR 1.308,16 an die Ex-Gattin des (gemeint) Beklagten bezahlt. Diese sei aktenwidrig, zumal die Ex-Gattin des Beklagten mit ihrer Unterschrift gegenüber dem Beklagten bestätigt habe, dass sie von ihm und nicht von der Klägerin das Geld erhalten habe. Er begehrt eine „Ersatzfeststellung“:
„Am 15.05.2006 übergab der Beklagte EUR 1.308,16 in Bar an seine Ex-Gattin M*, was diese mit ihrer Unterschrift bestätigte“.
Auch in diesem Punkt verfängt der angezogene Berufungsgrund nicht. Aktenwidrigkeit als Rechtsmittelgrund liegt dann vor, wenn Feststellungen auf aktenwidriger Grundlage getroffen werden, das heißt, wenn der Inhalt einer Urkunde, eines Protokolls oder eines sonstigen Aktenstücks unrichtig wiedergegeben und infolge dessen ein fehlerhaftes Sachverhaltsbild der rechtlichen Beurteilung unterzogen wurde (RS0043347), somit dem Gericht bei Darstellung der Beweisergebnisse ein Irrtum unterlief, der aus den Akten erkennbar und wesentlich ist. Derartiges zeigt der Beklagte nicht auf, der sich inhaltlich gegen die Beweiswürdigung des Erstgerichts wendet und damit auf eine Beweisrüge zu verweisen ist. Bereits an dieser Stelle sei aber erwähnt, dass er selbst im E-Mail vom 14. Juni 2006 bestätigte, das A* (also die Klägerin) seiner Ex-Gattin im Mai [2006] „bereits € 1300 gegeben“ habe und sich die Feststellung des Erstgerichts auf eine diesbezügliche Zahlung zur (Ermöglichung der) Erfüllung der Unterhaltspflicht des Beklagten bezieht.
B. Zur Tatsachen- und Beweisrüge:
1. Um die Beweisrüge im Sinne der ständigen Rechtsprechung „gesetzmäßig“ auszuführen, muss der Rechtsmittelmittelwerber angeben (zumindest deutlich zum Ausdruck bringen),
a) welche Feststellung bekämpft wird,
b) aufgrund welcher unrichtigen Beweiswürdigung sie getroffen wurde,
c) welche Ersatzfeststellung begehrt wird,
d) aufgrund welcher Beweisergebnisse und welcher beweiswürdigenden Erwägungen diese begehrte Feststellung zu treffen gewesen wäre (RS0041835; A.Kodek in Klicka/Koller ZPO6 § 471 Rz 15 mwN).
2. Zu den konkreten Beweisrügen:
2.1. Der Beklagte bekämpft zunächst eine von ihm disloziert in der Beweiswürdigung geortete Feststellung, der Umbau des Gasthofs habe von Juni 2004 bis November 2005 gedauert. Ersatzweise möchte er die Beendigung des Umbaus mit Dezember 2004 und die Wiederaufnahme des Betriebs mit Jänner 2005 festgestellt wissen.
Inhaltlich gibt er die kritisierte Passage jedoch verkürzt wieder. Diese beschreibt die dem Beklagten „in der Zeit des Um- und Ausbaus des Gasthofs“, konkret [aber] im Zeitraum zwischen Juni 2004 November 2005 zugekommenen Drittmittel sowie das ihm „daneben“ zustehende Einkommen aus Verpachtung. Eine Aussage mit dem Feststellungscharakter, der Umbau habe exakt bis November 2005 angedauert, traf das Erstgericht an dieser Stelle jedoch nicht. Ab Ende 2004 führte unbekämpft bereits - wie von den Streitteilen vorgesehen - die Klägerin, die ab 18.Dezember 2004 vor Ort tätig war, den (von der ehemaligen Pächterin im Übrigen am 30. April 2004 faktisch und in einem sehr schlechten Zustand zurückgestellten) Betrieb, sodass in der Folge keine Pachteinkünfte mehr erzielt wurden. Es besteht kein Zweifel daran, dass in den in Bezug auf die finanzielle Situation dargestellten Zeitraum zwischen Juli 2004 und November 2005 (auch) der Um- und Ausbau des Gasthofs fiel.
Ungeachtet dessen, dass der Beklagte die Beweisrüge in diesem Punkt nicht im dargestellten Sinne gesetzmäßig ausführt (siehe 1.), verfängt die Beweisrüge damit auch inhaltlich nicht.
2.2. Das Erstgericht traf detaillierte Feststellungen zu den Unterstützungsleistungen und Zahlungen der Klägerin an den Beklagten in den Jahren 2000 – 2005. Diesen stellte es jeweils die vom Beklagten bekämpfte und eingangs wiedergegeben als [F2, 1.-5.] bezeichnete Sequenz voran, „..wobei, soweit positive Feststellungen zu Leistungen der Klägerin getroffen werden, die entsprechenden Mittel (soweit nichts Abweichendes festgestellt wird) aus ihrem Vermögen stammten“.
An ihrer Stelle möchte der Beklagte ersatzweise festgestellt wissen:
„Ab dem Ende des Pachtvertrags im Jahr 2004 und der damit verbundenen Übernahme des Gasthofs C* hat die Klägerin den Gasthof kaufmännisch, wirtschaftlich und auch faktisch geführt.
Ab der Wiederaufnahme des Betriebs haben die Gäste überwiegend in bar gezahlt.
Diese Bareinnahmen brachte die Klägerin – wenn sie Zeit dafür hatte – teilweise zur Bank und zahlte sie auf das Konto endend auf 934 ein. Zum Teil zahlte sie das Geld jedoch nicht ein, da sie einen gewissen Barbestand für die Führung des Gasthofs brauchte und hat sie damit Rechnungen, die den Gasthof betrafen bezahlt.
Bis zum Umbau im Jahr 2004 war der Gasthof verpachtet. Die monatliche Pacht iHv ATS 14.400,00, später EUR 1.046,49, wurde teilweise durch Überweisung, teilweise durch Barzahlungen bezahlt.
Soweit also die Klägerin Zahlungen geleistet hat, denen keine korrespondierenden Ausgänge auf ihren Konten bzw Sparbüchern gegenüberstanden bzw anderweitig die Herkunft der Mittel nachgewiesen ist, wurden die Zahlungen aus den Einnahmen des Gasthofs C* bzw den Pachteinnahmen getätigt.
Auch während der Zeit des Umbaus des Gasthofes verfügte der Beklagte über bedeutende Einnahmen bzw finanzielle Mittel: Pacht (09.01.2004: EUR 1.046,00; 05.02.2004: EUR 700,00; 10.03.2004: EUR 700,00; 06.04.2004: EUR 700,00), Schenkungspflichtteil; Pistenentschädigung über Waldgemeinschaft (29.07.2004: EUR 3.633,00); Rückzahlung Finanzamt (03.09.2004: EUR 170,34; 22.09.2004: EUR 4.070,78; 03.12.2004: EUR 1.587,12) Fremdwährungskredit (08.11.2004: EUR 100.000,00), Kreditaufstockung EUR 120.000,00 ( Anm: ausbezahlt EUR 118.340,00). Gesamt sohin über EUR 245.000,00. Darüber hinaus erzielte er aus seiner Tätigkeit bei den N* ein monatliches Nettoeinkommen zwischen EUR 2.000,00 und EUR 2.500,00.“
Er stützt sich auf dazu in Klammer angeführte Beweisergebnisse und argumentiert, die Feststellung, dass die Klägerin persönlich eine Zahlung getätigt habe, belege (insbesondere gestützt auf die Aussage der Klägerin) gerade nicht, dass diese Gelder von ihr privat stammten, es sei vielmehr davon auszugehen, dass die Gelder aus Einnahmen des Gasthofs bzw. aus der vorangegangenen Verpachtung kamen.
Soweit die begehrten Feststellungen (wie etwa zum Pachtvertrag, zur Wiederaufnahme des Betriebs, zu Zahlungsmodalidäten der Gäste und bei der Bank und den Einkommensverhältnisse des Beklagten) inhaltlich nicht den bekämpften kongruent gegenüberstehen oder ohnedies getroffene Feststellungen des Erstgerichts wiederholen, liegt keine gesetzmäßig ausgeführte Beweisrüge vor. Möchte der Beklagte ergänzende Feststellungen erreichen, ist er auf die Ausführung einer Rechtsrüge zu verweisen.
Im als wesentlich verbleibenden Kern dieser Beweisrüge geht die Berufung auf die auch dazu wohlüberlegte und plausible Beweiswürdigung des Erstgerichts (Urteil, Seite 45) nicht ein. Sie erschöpft sich vielmehr bloß darin, auf Einnahmen nach der Wiedereröffnung des Betriebs im umsatzstarken Jänner 2005 und den dem Beklagten [nach den Feststellungen zwischen 23. Juni und 7. Juli 2004] (einmalig) zugekommenen Erlös aus einer Erbsache in Höhe von EUR 15.000,00 zu verweisen. Dass er selbst, nachdem er den Betrag (auch nach seinen Berufungsausführungen) erhalten hatte, davon EUR 14.700,00 am 26. Juli 2004 auf das Sparbuch der Klägerin überwiesen oder eine solche Einzahlung veranlasst hätte (Beilage./V), behauptete der Beklagte im erstinstanzlichen Verfahren, und letztlich auch in der Berufung, nicht. Allein der nun in der Beweisrüge formulierte Hinweis auf einen „zeitlichen Zusammenhang“ vermag die stringenten und umsichtigen Überlegungen des Erstgerichts zum „Grundfall“ (keine relevanten Betriebsergebnisse, über die die Klägerin hätte verfügen können; Annahme, dass die Mittel aus dem Vermögen der Klägerin stammten) unter Bedachtnahme auf Ausnahmen und insbesondere zur Mittelherkunft nicht zu erschüttern. Es genügt nicht, den bekämpften Festellungen lediglich Gegenbehauptungen entgegenzuhalten (stRsp; RS0041830; 7 Ob 253/10x mwN), ohne sich konkret mit der Beweiswürdigung des Erstgerichts auseinanderzusetzen und darzulegen, warum die in der Berufung angeführten Beweisergebnisse glaubwürdiger sein sollen (stRsp; OLG Graz, 5 R 158/17w und 5 R 115/17x mwN; Kodek, Praxistipps zum Berufungsverfahren, ZAK 2011/688 [365] ua).
2.3. Weiters bekämpft der Kläger die eingangs als [F3] bezeichnete Feststellung, wonach die Klägerin zur teilweisen Deckung des restlichen Kaufpreises [einer Schankanlage] zu einem nicht näher feststellbaren Zeitpunkt nach 5. April 2005 und vor 30. April 2005 eine Überweisung von EUR 15.756,00 an die Verkäuferin veranlasste, wobei die dafür herangezogenen Mittel von ihr als Privatperson und nicht aus dem Gastronomiebetrieb stammten. Er begehrt nachstehende Ersatzfeststellung:
„Im April 2005 ersuchte die Klägerin eine Frau O*, eine Überweisung von EUR 15.756,00 zu tätigen, welche offenbar im Zusammenhang mit der Schankanlage stand. Sie ließ Frau O* auch einen ausgefüllten Zahlschein zukommen. Ob diese Zahlung auch tatsächlich erfolgt ist, ist aus dem Zahlschein nicht ersichtlich. Das durchgeführte Beweisverfahren erbrachte auch keine Beweise dafür, dass diese Überweisung von einem Konto oder Sparbuch der Klägerin erfolgt ist. Es kann daher nicht festgestellt werden, dass die Klägerin die behauptete Zahlung vonEUR 15.756,00 von ihrem privaten Geld geleistet hat.“
Der Beklagte argumentiert, die begehrte Ersatzfeststellung ergebe sich aus der Beilage./OO bzw. aus dem Fehlen entsprechender Beweisergebnisse. Allein aus dem Wunsch der Klägerin, dass eine Zahlung geleistet werde, könne kein Beweis dafür gewonnen werden, dass dies auch tatsächlich geschehen sei. Ein Vermerk oder Stempel der durchführenden Bank finde sich auf Beilage./OO nicht. Im fraglichen Zeitpunkt habe das Konto des Gasthofs (lautend auf 934) immer eine entsprechende Deckung aufgewiesen und seien die Zahlungen von diesem Konto bedient worden.
Auch in diesem Punkt setzt sich die Beweisrüge nicht mit den konkreten beweiswürdigenden Überlegungen des Erstgerichts (ON 59, Seite 53), das keinesfalls nur auf den Wunsch der Klägerin abstellt, auseinander und ignoriert damit dessen plausiblen Argumente, auf die das Berufungsgericht verweist. Der zusammenfassende Schluss des Erstgerichts, dass auch die Mittel für die Teilzahlung betreffend Schankanlage von der Klägerin stammten, ist überzeugend und wird durch die Ausführungen in der Beweisrüge nicht erschüttert.
2.4. Letztlich fehlt es der Beweisrüge des Beklagten insgesamt, wie auch hier, - unter Vorwegnahme der Behandlung der Rechtsrüge – aufgrund des rechtsgestaltend wirkenden und unabhängig vom ursprünglichen Schuldgrund eine neue eigenständige Verpflichtung schaffenden konstitutiven Anerkenntnisses aber ohnehin an rechtlicher Relevanz.
Dem Beklagten gelingt es zusammenfassend nicht, gegen die Richtigkeit der vom Erstgericht vorgenommenen, äußerst sorgfältigen, ausgewogenen und im Detail nachvollziehbaren Beweiswürdigung stichhaltige Bedenken ins Treffen zu führen, die erhebliche Zweifel an dieser Beweiswürdigung rechtfertigen. Maßgeblich ist, ob für die richterliche Einschätzung im Rahmen der freien Beweiswürdigung, wie hier, ausreichende Gründe vorhanden sind (Klauser/Kodek, JN-ZPO18 § 467 ZPO E 39a). Das Berufungsgericht hat die Beweiswürdigung nämlich nur daraufhin zu untersuchen, ob die Grenzen der freien Beweiswürdigung eingehalten und die Beweisergebnisse schlüssig gewürdigt wurden (vgl A.Kodek in Klicka/Koller ZPO6 § 272 ZPO Rz 3).
3. Das Berufungsgericht übernimmt daher die erstgerichtlichen Feststellungen gemäß § 498 Abs 1 ZPO und legt diese seiner Entscheidung zugrunde.
C. Zur Rechtsrüge:
1. Das Berufungsgericht erachtet die Rechtsmittelausführungen für nicht stichhältig, hingegen die der ständigen höchstgerichtlichen Rechtsprechung entsprechende rechtliche Beurteilung des Erstgerichts für zutreffend, sodass darauf verwiesen werden kann (§ 500a ZPO). Den Berufungsausführungen ist in der gebotenen Kürze nur Folgendes entgegenzuhalten:
2.1. Der vom Beklagten als zu einem sekundären Feststellungsmangel führend geortete, „logische Widerspruch“ zwischen den Feststellungen (1.) den Streitteilen sei klar gewesen, dass die Forderung laut Beilage./B auch und weitgehend den Gewerbebetrieb betroffen habe und (2.) der Beklagte sei dennoch mit der Formulierung von Punkt 5. des Einbringungsvertrags (wonach es sich um keine betriebliche, sondern um eine private Verbindlichkeit des Beklagten handle) einverstanden gewesen und keiner Fehlvorstellung betreffend die Zuordnung der Forderung unterlegen, liegt nicht vor. Diese Feststellungen geben lediglich (im Übrigen unbekämpft) den Wissensstand der Streitteile und insbesondere des Beklagten sowie das Verständnis und den Willen des Beklagten in Bezug auf beide Urkunden wieder, wenn auch die Motivation für die gewählte Regelung im Verfahren nicht festgestellt werden konnte.
2.2. Der Vorwurf der „Doppelzählung“ verfängt nicht, unterscheidet der Beklagte in seiner Argumentation doch nicht zwischen der der Bank gegenüber bestehenden Verpflichtung aus dem Kreditvertrag und der von den Streitteilen getroffenen Vereinbarung über die der Klägerin gegenüber dem Beklagten zustehende Forderung, welche auf deren (deren Höhe nach zuvor zweifelhaften, seine Bankverpflichtungen gegebenenfalls auch reduzierenden) Unterstützungsleistungen und Investitionen gründete. Auf die - nach dem festgestellten Sachverhalt von den Streitteilen (in Bezug auf die Beilage ./B) bzw vom Beklagten (in Bezug auf den Einbringungsvertrag) bewusst und ohne inhaltliche Fehlvorstellung gewählte - grundbücherliche Sicherstellung kommt es in diesem Zusammenhang nicht an.
Letztlich bemängelt der Beklagte im Rahmen seiner Rechtsrüge noch die Beurteilung der Vereinbarung laut Beilage ./B als konstitutives Anerkenntnis und betont, nach den Feststellungen des Erstgerichts habe kein Zweifel über das Bestehen der Schuld bestanden und hätten die Streitteile einvernehmlich und übereinstimmend die Leistungen der Klägerin samt Zinsen auf EUR 145.000,00 geschätzt, weshalb von einem deklarativen Anerkenntnis auszugehen sei. Dies sei umso mehr geboten, als die Forderung der P* und die gegenständliche Forderung der Klägerin mit unterschiedlichen, in der Folge auch zu unterschiedlichen Einlagezahlen intabulierten, Pfandrechten besichert worden seien.
Für die Beurteilung der Rechtsnatur der von den Streitteilen mit Beilage./B am 02.06.2010 geschlossenen Vereinbarung ist aber nicht auf die am 23.03.2018 im Zuge der Errichtung einer GmbH durch den Beklagten nach (einer Schenkung der Klägerin und) Übertragung des gesamten Vermögens der KG an den Beklagten als Einzelunternehmer sowie des Einbringungsvertrag getroffenen Regelungen zu lastenfreien Abschreibungen und der Berücksichtigung von Pfandrechten in der Einbringungsbilanz abzustellen. Entscheidend ist zunächst, ob der Beklagte im Wege der Beilage ./B im Jahr 2010 (auch) als „Schuldbekenntnis“ formuliert eine bloße Wissenserklärung über das Bestehen der Schuld oder mit einem entsprechenden rechtsgeschäftlichen Bindungswillen, nämlich die einbekannte Schuld jedenfalls gegen sich gelten lassen zu wollen, abgab.
Ob ein konstitutives Anerkenntnis vorliegt, ist durch Auslegung des Parteiwillens im Einzelfall zu ermitteln. Dabei sind vor allem die mit dem Anerkenntnis verfolgten Zwecke, die beiderseitige Interessenlage und die allgemeine Verkehrsauffassung über die Bedeutung eines solchen Anerkenntnisses maßgebend (RS0017965; RS0032666 [T13]).
Soweit der Beklagte seiner Argumentation zugrundelegt, auch über die Höhe der Forderung hätten keine Zweifel bestanden, weil die Streitteile bei allen festgestellten Zahlungen jeweils besprochen hätten und Einigkeit bestanden habe, dass der Beklagte zur Rückerstattung verpflichtet sei, entfernt er sich vom festgestellten Sachverhalt und führt damit die Rechtsrüge nicht gesetzmäßig aus.
Um den Rechtsmittelgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung gesetzmäßig auszuführen, muss der Berufungswerber von den getroffenen Feststellungen ausgehen. Tut er dies - wie hier der Beklagte -, die nicht, liegt in Wahrheit keine Rechtsrüge vor, sodass die rechtliche Beurteilung des angefochtenen Urteils nicht überprüft werden kann (RS0043352 [T20]; RS0043603). Es ist also ausschließlich der (im Übrigen unbekämpfte) Sachverhalt zugrundezulegen, dass die Streitteile zur Absicherung und Klärung der [zahlreichen und] umfangreichen Investitionen und Leistungen der Klägerin einen Vertrag errichten lassen wollten und es ihr jeweiliger Wille war, die für sie jeweils zweifelhafte, ungewisse und nicht exakt bekannte Höhe der Verbindlichkeit des Beklagten einer Klärung zuzuführen und abzusichern. Dass letztlich „einvernehmlich“ die Leistungen inkl. Zinsen mit EUR 145.000,00 „geschätzt“ wurden, schadet nicht, handelt es sich dabei doch um die im Zuge der gewünschten Bereinigung der ernsthaften Zweifel über den Umfang der (Gesamt-)Forderung erfolgte Festlegung eines für beide Seiten akzeptablen Betrags als „Zwischenstrich“ und Grundlage der Absicherung. Davon, dass der Beklagte (im Sinne einer bloßen Wissenerklärung; 7 Ob 538/84) erkennbar keine Rechtsfolgen herbeiführen wollte, kann hier gerade keine Rede sein. Unter Bedachtnahme auf das ausdrückliche Bekenntnis des Beklagten, diesen Betrag zu schulden, die unter einem vereinbarte Verzinsung und Rückzahlungsverpflichtung sowie die Verpfändung seiner Liegenschaft zur Sicherstellung dieser Schuld und die zu diesem Zeitpunkt bestandene Interessenlage, vor allem aber den beschriebenen Zweck der Vereinbarung, ist die Beurteilung des Erstgerichts, der Beklagte habe ein konstitutives Anerkenntnis abgegeben, aus Sicht des Berufungsgerichts nicht zu beanstanden. Durch das Anerkenntnis, das eine bisherige Unsicherheit endgültig beseitigte (vgl RS0110121) wurde eine neue selbständige Verpflichtung geschaffen (RS0032496 [T8]). Es ruft das jeweils anerkannte Rechtsverhältnis auch für den Fall, dass dieses nicht bestanden haben soll, ins Leben und hat daher rechtsgestaltende Wirkung (RS0032496 [T6, T7]; Neumayr in KBB7 § 1375 ABGB Rz 2 ff). Der Anerkennende könnte sein Anerkenntnis allenfalls wegen eines Irrtums anfechten, er kann aber nicht den Nachweis führen, dass die anerkannte Forderung nicht zu Recht bestehe (RS0032319).
2.3. Weitere Argumente zieht die Rechtsrüge, die auch auf eine Irrtumsanfechtung oder eine Übernahme der Schuld anlässlich der Gründung der GmbH und die erstgerichtliche Abweisung des Zwischenantrags auf Feststellung nicht mehr abstellt, nicht an.
D. Ergebnis, Kosten, Zulassung:
1. Der Berufung kommt keine Berechtigung zu.
2. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 50, 41 ZPO.
3. Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, weil die Entscheidung des Berufungsgerichtes nicht von der Lösung einer Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO abhängig war (vgl RS0042936 [T2, T3]; RS0042776 [T2, T4]).
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