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15Ra60/25y•OLG Innsbruck 15Ra60/25y
Das Oberlandesgericht Innsbruck hat als Berufungsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Dr. Engers als Vorsitzenden, die Richterinnen des Oberlandesgerichts Mag. Rofner und Mag. Kitzbichler sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Christian Winder (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Susanne Schöpf (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Mitglieder des Senats in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A*, vertreten durch Praxmarer Homma Rechtsanwälte in 6020 Innsbruck, gegen die beklagte Partei B* Aktiengesellschaft, vertreten durch RainerRück Rechtsanwälte in 6020 Innsbruck, wegen Feststellung (Streitinteresse: EUR 113.400,0 sA), über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Arbeits und Sozialgericht vom 14.10.2025, signiert mit 21.11.2025, **, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:
Die Berufung wegen Nichtigkeit wird verworfen.
Im Übrigen wird der Berufung Folge gegeben und die angefochtene Entscheidung dahin abgeändert, dass ihr Spruchpunkt II. lautet:
„Es wird festgestellt, dass das zwischen der klagenden und der beklagten Partei bestehende Dienstverhältnis über den 31.12.2024 hinaus unbefristet fortbesteht.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen zu Handen ihrer Vertreter die mit EUR 8.774,82 bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz zu ersetzen.“
Die beklagte Partei ist weiters schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen zu Handen ihrer Vertreter die mit EUR 3.948,30 bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.
Die (ordentliche) Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Nach dem Dritten Energiepaket der EU 2009 (Drittes Binnenmarktpaket) hätten bis Ende 2020 80 % der konventionellen Stromzähler in der EU durch intelligente Messgeräte ersetzt werden sollen. Ein solches intelligentes Messsystem (sog Smart Metering) umfasst im Wesentlichen drei Komponenten: Smart Meter zur Messung von Stromverbrauch und einspeisung, die Datenkommunikation (zwischen Smart Meter und ITSystem des Netzbetreibers) sowie ITSysteme, die die Messdaten verarbeiten und für Netz und Marktprozesse bereitstellen. Mehr als die Hälfte der EUMitgliedstaaten erreichte das 2009 beschlossene Ziel des Dritten Energiepakets der EU nicht. Ende 2021 hatten viele – darunter auch Österreich – erst weniger als die Hälfte der Ausrollung der Smart Meter bewältigt. Österreich verfehlte sein ursprüngliches Ziel von 95 % Ausrollung bis Ende 2019 letztlich um fünf Jahre.
Mit der IMEVO (Intelligente MessgeräteEinführungsverordnung) vom 24.4.2012, BGBl II Nr 138/2012 (im Folgenden: IMEVO), wurde den Netzbetreibern gemäß § 7 Abs 1 Z 51 EIWOG 2010 zunächst vorgeschrieben, bis Ende 2017 mindestens 70 % und im Rahmen der technischen Machbarkeit bis Ende 2019 mindestens 95 % der an ihr Netz angeschlossenen Zählpunkte mit intelligenten Messgeräten gemäß § 7 Abs 1 Z 31 EIWOG 2010 auszustatten. Die in der IMEVO enthaltenen Ziele waren sehr ambitioniert. Gleich nach Erlass der Verordnung in ihrer ursprünglichen Fassung war klar, dass sich die darin vorgesehenen Termine nicht „ausgehen“ würden, weshalb bereits zwei Jahre später (2014) die erste Novellierung erfolgte. Am 15.12.2017 wurde die Verordnung sodann mit BGBl II Nr 383/2017 novelliert und der Passus „bis Ende 2019 mindestens 95 %“ durch die Wortfolge „bis Ende 2022 mindestens 95 %“ ersetzt. Am 13.1.2022 wurde die Frist neuerlich auf Ende 2024 verschoben. Erst vor der letzten Novelle war es zu Gesprächen zwischen „dem Gesetzgeber und der Branche“ gekommen und wurden realistische Ziele mittels Novelle im Jahr 2022 gesetzt.
Die ersten 2.000 Smart Meter wurden von der Beklagten im Rahmen eines Pilotprojekts Ende 2020 eingebaut. Im Zuge dessen wurde auch die Software verbessert.
Zum Stichtag 30.6.2021 waren in Österreich nur etwa 1,31 % der Zählpunkte mit intelligenten Messgeräten ausgestattet; zum 1.1.2022 waren es 11,17 %, zum 30.6.2022 24,99 %, zum 1.1.2023 48,19 %, zum 30.6.2023 59,88 %, zum 1.1.2024 77,24 %, zum 30.6.2024 89,33 % und zum 31.10.2024 91,75 %. Ende des Jahres 2024 waren schließlich 97,33 % umgesetzt. Bis heute sind nicht alle Zählpunkte im Netz der Beklagten mit Smart Metern ausgestattet. Zwar sind über 99 % der Smart Meter montiert, es gibt jedoch noch ca 1.000 Haushalte im Netz der Beklagten ohne Smart Meter. Der Grund dafür liegt in der Zugänglichkeit, zumal manche Personen nicht zu erreichen sind oder im Ausland leben. Für diese Haushalte braucht es noch Ableser, wobei bei diesen konventionellen Stromzählern alle vier Jahre eine Ablesung vor Ort erforderlich ist. Hin und wieder sind Smart Meter vereinzelt auch noch manuell auszulesen.
Die Gründe für die schleppende Umsetzung waren vielschichtig:
Die von den LandesNetzbetreibern, zu denen auch die Beklagte gehört, großteils in den Jahren 2013 bis 2016 beschafften Smart Meter erfüllten zunächst die qualitativen Vorgaben der EControl und den Sicherheitskatalog des Branchenverbands zum Teil nicht, weil die Hersteller derartige Geräte erst mit Einschränkungen sowie der Aussicht auf spätere Nachrüstung und SoftwareUpdates anbieten konnten. Mit anderen Worten war es der Industrie nicht möglich, die gesetzlich definierten Smart Meter entsprechend der von der Beklagten vorgenommenen Ausschreibung zu den vorgegebenen Terminen zu liefern. Gleichzeitig bestanden quantitative und zeitliche Ausrollungsvorgaben des Ministeriums. Für die zur Umsetzung verpflichteten Netzbetreiber entstanden daraus Zielkonflikte. Da installierte aber noch nicht kommunikativ angebundene Geräte für die Ausrollungsquote ebenfalls zählten, erschienen die jährlichen Umsetzungsfortschritte größer. Ende 2021 war österreichweit jedoch knapp ein Fünftel der bei den Stromkunden eingebauten Messgeräte nicht kommunikativ; Ende 2022 galt dies – im Durchschnitt der LandesNetzbetreiber – für jeden siebenten installierten Zähler.
Die Einführung von Smart Metering ist ein Infrastrukturvorhaben im Bereich der Stromnetze, das allein über den Markt nicht zustande gekommen wäre und daher im Jahr 2012 durch gesetzliche Anordnung umgesetzt wurde. Zahlreiche vor Projektbeginn nicht ausreichend geklärte Fragen wurden im Wesentlichen an die Verteilernetzbetreiber delegiert, etwa Standards, Übertragungstechnologien, ITSicherheit, Datenschutz und Eichwesen. Die für das Smart Metering nacheinander zuständigen Fachressorts übernahmen de facto zehn Jahre lang keine Eigentümerrolle („Ownership“), um den mit diesem Großvorhaben letztlich angestrebten Nutzen tatsächlich zu realisieren. Die Nutzeneffekte für Endkunden und Netzbetreiber sowie für die Volkswirtschaft zeichneten sich Ende 2022 noch nicht oder nur in deutlich geringerem Ausmaß als erwartet ab, vor allem in Bezug auf mehr Energieeffizienz, mehr Effizienz im Netzbetrieb sowie eine bedarfsgerechte Netzplanung. Die 2021 eingeleitete Reorganisation der Klima und Energiesektion im Klimaschutzministerium mit den neuen Schwerpunkten Energiemarkt und Digitalisierung war zwar zweckmäßig; die Ausstattung mit Personalressourcen im Energiebereich war jedoch ein kritischer Faktor für die Koordination und Steuerung der großen und komplexen energiepolitischen Vorhaben, die Österreich bis 2030 bzw 2040 umzusetzen hat. Auch die EControl zeigte nach der Einführungsverpflichtung weniger Engagement für das von ihr ursprünglich vorangetriebene Vorhaben.
Die Verteilernetzbetreiber (also auch die Beklagte) richteten die Umsetzung primär an ihren eigenen technischen und organisatorischen Voraussetzungen aus. Mögliche Synergien und Mengenvorteile wurden mangels übergeordneter Systemsicht sowie branchenweiter Koordination und Abstimmung zu wenig genutzt. Probleme bei der Herstellung einer stabilen Datenübertragung und bei der Anpassung der zentralen ITSysteme verzögerten ebenso die Ausrollung der Smart Meter. Zur Datenübertragung auf der letzten Meile (vom Smart Meter zur Trafostation) verwendeten die Landes-Netzbetreiber zu fast 95 % ihre Stromleitungen (Powerline Communication, PLC); die PLCTechnologie war den Anforderungen jedoch nur bedingt gewachsen. Die Übertragungs- und Datenverarbeitungskapazitäten der Landes-Netzbetreiber erfüllten die rechtlich vorgegebenen und vertraglich ausbedungenen Qualitäts und Leistungsstandards im Allgemeinen nicht.
Zusammengefasst lagen die Gründe für die schleppende Umsetzung in den oben angeführten technischen Problemen, vor allem im Bereich der Datenübertragung, in den eingeschränkten Möglichkeiten der termingerechten Lieferung von Smart Metern durch die Industrie, aber auch in rechtlichen Einschränkungen der Datennutzung und besonders in der mangelnden Steuerung und Koordination des Gesamtvorhabens auf nationaler Ebene.
Zum Geschäftsbereich Kundenservice bei der Beklagten gehören die Bereiche Kundenberatung, Anmeldung von Strom, Internet, die Abrechnung von allen Dienstleistungen, das Förderungsmanagement, der Zahlungsverkehr und das Beschwerdemanagement; auch die Ablesung ist im Bereich Kundenservice angesiedelt. Die Beklagte hatte seit jeher fixe Ableser und Ableser in Saisonbeschäftigung zur Abdeckung der saisonal bedingten Arbeitsspitzen beschäftigt. Die Saisonbeschäftigungen dauerten üblicherweise von Oktober bis maximal Ende Dezember.
Der Kläger gehört dem Kreis der begünstigten Behinderten im Sinn des BEinstG an. Er wurde zunächst befristet vom 1.9.2016 bis einschließlich 30.4.2017 zur Abdeckung von Arbeitsspitzen bei der Beklagten eingestellt und als Ableser (Saisonableser) verwendet, wobei vereinbart wurde, dass er auch vorübergehend und dauerhaft einer anderen Tätigkeit im Auftrag des Dienstgebers zugewiesen werden könne. Im Mai 2017 arbeitete der Kläger nicht für die Beklagte.
Am 2.5.2017 wurde der Kläger als Angestellter in Vollzeit (38,5 h/Woche) für den Zeitraum vom 1.6.2017 bis einschließlich 31.12.2019 bei der Beklagten aufgenommen. Zu seiner Tätigkeit hält der beidseits unterfertigte Dienstvertrag fest: „Der Arbeitnehmer wird als Angestellter aufgenommen und in der Dienstverwendung als Ableser beschäftigt. Der Arbeitnehmer wird in der Abteilung Kundenservice des Vorstandsbereichs eingesetzt. Dem Arbeitgeber bleibt es vorbehalten, dem Arbeitnehmer auch eine andere Dienstverwendung zuzuweisen und ihn in der gleichen Betriebsstätte oder in anderen Betriebsstätten des Unternehmens im gleichen Dienstort vorübergehend oder dauernd einzusetzen. Als Dienstort gilt das Ent und Versorgungsgebiet [der Beklagten]. Ebenso wird dem Arbeitgeber vorbehalten, bei Bedarf den Arbeitnehmer vorübergehend auch außerhalb des Dienstortes zur Arbeitsleistung einzusetzen.“ Der Grund für die Befristung wurde nicht verschriftlicht. Es kann nicht festgestellt werden, ob der Kläger im Zuge des Abschlusses des Dienstvertrags vom 2.5.2017 mündlich darauf hingewiesen wurde, dass die Einführung der intelligenten Messgeräte bevorstehe, diese bis 31.12.2019 umzusetzen sei und daher eine Verlängerung über den 31.12.2019 hinaus mangels weiteren Bedarfs nicht möglich sei.
Mit Schreiben der Beklagten vom 8.4.2019 teilt diese dem Kläger mit, dass das mit 31.12.2019 befristete Dienstverhältnis verlängert bzw durch Verlegung des Endtermins nunmehr mit Ablauf des 31.12.2022 enden werde; im Übrigen blieben die im Dienstvertrag vom 2.5.2017 vereinbarten Bedingungen unverändert. Der Kläger unterfertigte dieses Schreiben. Der Grund für die Befristung wurde nicht verschriftlicht. Es kann nicht festgestellt werden, ob der Kläger mündlich darauf hingewiesen wurde, dass aufgrund der Verschiebung des Umsetzungstermins der Smart Meter auf den 31.12.2022 der Bedarf für die Beklagte nunmehr bis zum 31.12.2022 gegeben sei.
Mit Schreiben vom 15.3.2022 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass sein Dienstverhältnis nicht mit [richtig] 31.12.2022, „sondern durch Verlegung des Endtermins mit einschließlich 31.12.2024 (Projekt Smart Meter) durch Zeitablauf“ enden werde, „wenn nicht bis dahin eine Zusage über [seinen] Weiterverbleib an [ihn] ergangen sein sollte“. Im Übrigen blieben die im Dienstvertrag vom 2.5.2017 sowie im Schreiben vom 8.4.2019 vereinbarten Bedingungen unverändert. Der Kläger unterfertigte auch dieses Schreiben. Ob er auch mündlich darauf hingewiesen wurde, dass aufgrund der neuerlichen Verschiebung des Umsetzungstermins für die Smart Meter auf den 31.12.2024 der Bedarf für die Beklagte nunmehr bis zum 31.12.2024 gegeben sei, ist nicht feststellbar.
Der Geschäftsbereichsleiter Kundenservice der Beklagten (im Folgenden: Geschäftsbereichsleiter Kundenservice) hat persönlich mit den Mitarbeitern, auch mit dem Kläger, darüber gesprochen, dass die Ablesetätigkeit aufgrund der SmartMeterAusrollung obsolet werden würde.
Mit Schreiben vom 6.3.2024 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass in Anknüpfung an seinen Dienstvertrag vom 2.5.2017 sein Dienstverhältnis mit Ende des Jahres 2024 durch Zeitablauf enden werde; eine Weiterbeschäftigung in der dienstvertraglichen Tätigkeit als Ableser über diesen Zeitpunkt hinaus sei aufgrund der gesetzlichen Verpflichtung zur Einführung intelligenter Messeinrichtungen im Ausstattungsgrad von 95 % bis Ende 2024 nicht mehr möglich. Festgehalten wurde weiters: „Sollten Sie eine einvernehmliche Lösung Ihres Dienstverhältnisses vor dem genannten Endtermin wünschen, insbesondere weil Ihre Suche auf dem Arbeitsmarkt nach einer anderweitigen Beschäftigung erfolgreich war, sind wir bereit eine solche mit Ihnen zu vereinbaren. Ungeachtet dessen steht es Ihnen selbstverständlich frei, sich auf unbefristete Arbeitsverhältnisse bei [der Beklagten] zu bewerben. Diese werden auf der Homepage [der Beklagten] unter dem Stichwort „Karriere“ laufend angeboten.“ Der Kläger wurde auch darüber hinaus von der Beklagten informiert, dass er sich auf andere, unbefristete Stellen bei ihr bewerben könne.
Die ursprüngliche Ablesermannschaft bei der Beklagten bestand aus sechs fixen Mitarbeitern und wurde im Rahmen der Ausrollung der Smart Meter nach und nach reduziert. In den Jahren 2020 und 2021 waren noch maximal sechs fixe Ableser zur gleichen Zeit beschäftigt, zudem ein bis zwei Saisonkräfte. Per 31.10.2022 wurde der Stand der fixen Ableser auf vier, per 30.11.2022 auf drei reduziert. Die Reduktion erfolgte durch Pensionierungen oder wurden Stellen von ausscheidenden Personen nicht mehr nachbesetzt. Übrig blieben von der ursprünglichen Ablesermannschaft der Kläger und C*.
Der Kläger wurde während der gesamten Dauer seiner Beschäftigung als Ableser eingesetzt, wobei er sowohl Strom als auch Wasserzähler ablas (Jahresablesungen) sowie Datenbankänderungen, Korrekturen, Neuanmeldungen und Kontrollablesungen (nach Kundenreklamationen) vornahm. Er wurde nie einer anderen Dienstverwendung zugewiesen. Zuletzt verdiente er brutto ca EUR 2.700,00, 14x jährlich.
Nachdem ihn das Schreiben der Beklagten vom 6.3.2024 erreicht hatte, wandte sich der Kläger an die Arbeiterkammer **. Diese übermittelte der Beklagten namens des Klägers sodann am 14.3.2024 ein Schreiben und kontaktierte sie – in Reaktion auf ein kurzes Ablehnungsschreiben der Beklagten – erneut am 10.4.2024 mit der Forderung des Fortbestands des Arbeitsverhältnisses. Mit Schreiben vom 19.4.2024 kommunizierte die Beklagte der Arbeiterkammer ** ihren (auch im gegenständlichen Verfahren verfochtenen) Standpunkt, die Befristungen seien infolge sachlicher Rechtfertigung zulässig gewesen und die Funktion des Ablesers werde nicht mehr benötigt. Mit Schreiben vom 2.8.2024 wandten sich schließlich die nunmehrigen Klagsvertreter an die Beklagte und wiederholten den Standpunkt des Klägers, wonach das Arbeitsverhältnis über den 31.12.2024 fortbestehen müsse, weil es für die befristeten Arbeitsverhältnisse keine sachliche Rechtsfertigung gegeben habe. Die Beklagte ließ mit Schreiben vom 16.9.2024 erwidern, die Befristungen seien sachlich gerechtfertigt gewesen. Eine Einigung konnte nicht gefunden werden.
Am 17.9.2024 stellte der Kläger den Antrag auf Einleitung eines Schlichtungsverfahrens gemäß § 14 BundesBehindertengleichstellungsgesetz beim Sozialministeriumservice, Landesstelle **. Anlässlich des Schlichtungsgesprächs am 15.10.2024 konnte keine Einigung erzielt werden und stellte das Sozialministeriumservice eine Bestätigung gemäß § 10 Abs 2 BundesBehindertengleichstellungsgesetz aus, die dem Kläger am 18.10.2024 zuging.
Soweit steht der Sachverhalt jedenfalls auf Beweisebene unbekämpft fest.
Der Kläger begehrt mit seiner am 31.10.2024 eingebrachten Klage die Feststellung, das Dienstverhältnis zwischen ihm und der Beklagten bestehe über den 31.12.2024 hinaus unbefristet fort. Die mehrfachen Befristungen seien – spätestens ab der zweiten Befristung – mangels sachlicher Rechtfertigung unzulässig gewesen. Es handle sich um rechtswidrige Kettenarbeitsverhältnisse, weshalb das Dienstverhältnis als unbefristet zu qualifizieren sei. Sein Aufgabengebiet werde auch mit 31.12.2024 nicht wegfallen bzw sei nach diesem Datum nicht weggefallen. Die Beklagte beschäftige vielmehr weiterhin Mitarbeiter mit denselben Aufgaben, zumal mehr als 5 % der Haushalte, für die sie zuständig sei, nach wie vor nicht auf intelligente Stromzähler umgestellt seien. Hinzu kämen noch Stromablesungen bei sogenannten Spezialfällen ab 2025 sowie Ablesungen der Wasserzähler, für die er ebenfalls eingesetzt worden sei. Ferner müsse die Beklagte im Hinblick auf den behaupteten fehlenden Bedarf gegen sich gelten lassen, dass sie sich die Möglichkeit vorbehalten habe, ihn einer anderen Dienstverwendung zuzuweisen. Die Abwälzung unternehmerischer Risiken rechtfertige im Übrigen die Ausgestaltung eines Arbeitsverhältnisses als Kettenarbeitsverhältnis nicht; die Änderung bestehender Rechtsvorschriften, die in das Wirtschaften eines Unternehmens eingreifen würden, sei aber ein geradezu typisches Beispiel für das Unternehmerrisiko. Zudem sei er – als begünstigter Behinderter – diskriminiert worden; aufgrund seiner Behinderung habe er nie einen unbefristeten Arbeitsvertrag erhalten. Die Aufgriffsobliegenheit habe er nicht verletzt, zumal er die Klage vor dem 31.12.2024 eingebracht habe und der Beklagten zudem durch die Korrespondenz mit seiner Rechtsvertretung und durch das Schlichtungsverfahren bekannt gewesen sei, dass er mit der Beendigung des Dienstverhältnisses durch Fristablauf nicht einverstanden sei; zwischen der Zustellung der Bestätigung des Sozialministerumservice und der Klagseinbringung seien im Übrigen nur 13 Tage vergangen.
Die Beklagte beantragt Klagsabweisung und wendete ein, das Dienstverhältnis habe infolge Zeitablauf mit 31.12.2024 geendet. Eine unzulässige Kettenbefristung habe nicht vorgelegen, sondern seien die Mehrfachbefristungen jeweils sachlich gerechtfertigt gewesen. Der Kläger sei ab 1.6.2017 erstmals als „fixer“ (im Gegensatz zum saisonal beschäftigten) Ableser angestellt worden. Zu diesem Zeitpunkt sei aufgrund der Verlautbarung des Bundesgesetzblatts vom 24.4.2012 bereits festgestanden, dass jeder Netzbetreiber bis 31.12.2019 mindestens 95 % der an sein Netz angeschlossenen Zählpunkte als intelligente Messgeräte (Smart Meter) auszustatten habe. Seien diese Messgeräte aber eingebaut, bedürfe es keiner Ableser mehr, weil die Daten elektronisch an die Beklagte übermittelt würden. In der Folge sei Ende des Jahres 2017 sowie Anfang des Jahres 2022 jeweils eine Novellierung erfolgt, mit der der Umsetzungstermin zunächst auf 31.12.2022 und schließlich auf 31.12.2024 verschoben worden sei. Vor diesem Hintergrund, der auch dem Kläger bekannt gewesen sei, seien die befristeten Verlängerungen des Dienstverhältnisses vereinbart worden, weil die Beklagte wiederum erneut Bedarf gehabt habe, den Kläger weiter zu beschäftigen. Mit 31.12.2024 sei die Umstellung auf intelligente Messgeräte dann aber tatsächlich so weit fortgeschritten gewesen, dass die Beklagte keinen Bedarf mehr gehabt habe, weiterhin Ableser zu beschäftigen. Übrig geblieben sei von der ursprünglichen Ablesermannschaft nur noch C*, der bei der Beklagten weiterhin im Geschäftsbereich Kundenservice eingesetzt werde und dort die derzeit noch notwendigen Ablesungen vornehme; künftig werde er zudem Wasserablesungen (für die Dauer von maximal acht Wochen im Herbst) und qualitätssteigernde Tätigkeiten übernehmen. Dieser Aufgabenbereich sei kaum ausreichend, um einen Dienstnehmer im Ausmaß von 40 Wochenstunden auszulasten. Die Verzögerung der Umsetzung des SmartMeteringProjekts sei nicht der Sphäre der Beklagten zuzurechnen, sondern hätten die externen Hersteller die erforderlichen Produkte nicht zeitgerecht liefern können; mittlerweile betrage die Umsetzungsquote jedoch über 99 %. Die Verlängerung des Dienstverhältnisses des Klägers sei ausschließlich deshalb unterblieben, weil kein Bedarf mehr an Ablesern bestanden habe, nicht hingegen um den Kündigungsschutz zu umgehen. Im Übrigen sei die Klage bereits deshalb abzuweisen, weil der Kläger gegen die ihn treffende Aufgriffsobliegenheit verstoßen habe; er habe die Klage erst am 31.10.2024 eingebracht, obwohl die Beklagte ihm bereits mit Schreiben vom 6.3.2024 mitgeteilt habe, dass sein Dienstverhältnis am 31.12.2024 durch Zeitablauf enden werde; auch ein Fortsetzungsanspruch wie der gegenständliche könne nicht zeitlich unbegrenzt geltend gemacht werden.
Mit in das bekämpfte Urteil aufgenommenen Beschlüssen wies das Erstgericht den Antrag der Beklagten auf Einvernahme des unmittelbaren Vorgesetzten des Klägers als Zeugen (Spruchpunkt I.1.) sowie das mit Schriftsatz vom 17.11.2025 (ON 14) nach Schluss der Verhandlung erstattete Vorbringen des Klägers samt Antrag auf Einvernahme des Zeugen D* (Spruchpunkt I.2.) zurück; in der Sache (Spruchpunkt II.) wies es das Klagebegehren ab und verpflichtete den Kläger zum Kostenersatz. Seiner Entscheidung legte es den eingangs zusammengefasst referierten Sachverhalt zugrunde und traf darüber hinaus folgende, soweit im Berufungsverfahren umkämpft in Fettdruck hervorgehobene Feststellungen:
(A) Smart Meter haben zur Folge, dass die abzulesenden Daten auf elektronischem Wege an die Netzbetreiber übermittelt werden und nicht mehr manuell abgelesen werden müssen.
(B) Es kann nicht festgestellt werden, ob der Grund für die Pause zwischen der Anstellung als Saisonableser und der Anstellung als fixer Ableser im Mai 2017 war, ein Kettenarbeitsverhältnis zu verhindern und ob dies dem Kläger von der Beklagten so mitgeteilt wurde.
(C) Der Kläger wusste von Anfang an, dass die Ablesertätigkeit durch die gesetzlich vorgesehene Ausrollung der Smart Meter – mit wenigen Ausnahmen – obsolet werden würde und die Befristungen seines Arbeitsverhältnisses aus diesem Grund erfolgt sind.
C* [im Folgenden: der Vertragsbedienstete] ist ein Vertragsbediensteter der Stadt ** in Unkündbarstellung seit 1.7.1999, der der Beklagten zur Dienstleistung auf Dauer gemäß dem Gesetz vom 25. November 1993 über die Zuweisung von Bediensteten der Landeshauptstadt ** und die Übertragung von Aufgaben an [die Beklagte] zugewiesen worden war. Er wird von der Beklagten seit Dezember 2013 als Zählerableser im Geschäftsbereich Kundenservice verwendet und wird auch weiter im Geschäftsbereich Kundenservice eingesetzt, wobei er dort die derzeit noch vorhandenen Ablesungen vornimmt, nämlich bei den Smart Metern, die gerade nicht verbunden sind, und bei den wenigen noch nicht ausgetauschten alten Stromzählern, und macht er auch Wasserablesungen. Er verfügt über eine elektrotechnische Ausbildung (anders als der Kläger) und verrichtet auch vor Ort elektrotechnische Tätigkeiten, wenn dies erforderlich ist. Er wird künftig auch vermehrt qualitätssteigernde Tätigkeiten übernehmen (Datenkontrollen, Korrekturen von falsch eingetragenen Zählerstandorten in der Datenbank etc). Kontrollaufgaben, die sich aus Kundenanfragen ergeben, wenn Abrechnungen von Kunden reklamiert werden oder das Smart Meter nicht funktioniert, fallen ebenso in seinen Aufgabenbereich. Diese genannten Tätigkeiten werden auch in Zukunft noch benötigt werden, (D) den Bedarf hiefür seit 31.12.2024 konnte und kann der Vertragsbedienstete abdecken. In der Abteilung Kundenservice gibt es für eine Beschäftigung des Klägers über den 31.12.2024 hinaus keinen Bedarf.
(E) Das Arbeitsverhältnis des Klägers war nie darauf „aufgelegt“, in ein auf Dauer angelegtes Arbeitsverhältnis umgewandelt zu werden. Der Grund für die Befristungen der einzelnen Arbeitsverträge und für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit 31.12.2024 war nicht die Behinderteneigenschaft des Klägers, sondern die Tatsache, dass die Tätigkeit des Ablesers durch die gesetzlich vorgesehene Ausrollung der Smart Meter in den österreichischen Haushalten stark eingeschränkt wurde.
Rechtlich verneinte das Erstgericht zunächst eine Verletzung der Aufgriffsobliegenheit durch den Kläger. Richtig sei, dass auch ein auf unzulässige Mehrfachbefristungen gestützter Fortsetzungsanspruch ohne Aufschub geltend zu machen sei. Mangels gesetzlicher Frist sei unter Bedachtnahme auf § 863 ABGB zu beurteilen, ob das Verhalten des Arbeitnehmers als stillschweigendes Einverständnis mit der Beendigung bzw als Verzicht auf die Geltendmachung der Unzulässigkeit derselben aufzufassen sei, wobei jedoch die bloße Nichtgeltendmachung durch längere Zeit für sich allein in der Regel keinen Verzicht begründe. Der Kläger habe sich nach Erhalt der Mitteilung vom 6.3.2024, wonach sein Dienstverhältnis mit 31.12.2024 enden werde, umgehend an die Arbeiterkammer gewandt, die der Beklagten seinen Fortsetzungsanspruch kommuniziert habe. Nachdem auch eine weitere Intervention der nunmehrigen Klagsvertreter nicht gefruchtet habe, habe der Kläger das Schlichtungsverfahren nach dem BundesBehindertengleichstellungsgesetz eingeleitet und nach Einlangen der Bestätigung des Sozialministeriumservice innerhalb von 13 Tagen (am 31.10.2024) die Klage eingebracht. Er habe der Beklagten sohin von Beginn an zu verstehen gegeben, den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses durchsetzen zu wollen. Der Zeitraum zwischen dem letzten Einschreiten der Arbeiterkammer und der ersten Intervention der nunmehrigen Klagsvertreter sei mit knapp vier Monaten zwar lang, lasse jedoch angesichts der vorangegangenen Schreiben der Arbeiterkammer nicht auf einen schlüssigen Verzicht schließen und sei in Anbetracht des komplexen Sachverhalts (mehrfache Befristungen, Behinderteneigenschaft, besonderes Verfahren gemäß § 7k BEinstG) gerechtfertigt.
Im Weiteren erachtete das Erstgericht – nach ausführlicher Darstellung der einschlägigen höchstgerichtlichen Rechtsprechung – die Aneinanderreihung der befristeten Arbeitsverhältnisse fallbezogen als sachlich gerechtfertigt. Die Befristungen seien in Zusammenhang mit den mehrfach in die Zukunft verschobenen gesetzlichen Umsetzungsfristen erfolgt. Der Kläger hätte so lange als Ableser eingesetzt werden sollen, bis der überwiegende Teil der Haushalte mit (verbundenen) Smart Metern versehen gewesen sei. Bei der Ausrollung der Smart Meter sei die Beklagte von zahlreichen, außerhalb ihres Handlungsbereichs liegenden, insbesondere auch technischen Faktoren abhängig gewesen. Dabei sei nicht das bloße Unternehmerrisiko auf den Kläger überwälzt worden, sondern seien eindeutig wirtschaftliche und vor allem technische Gründe für die Befristung vorgelegen. Da die Beklagte zur Umsetzung verpflichtet gewesen sei, sei es gerechtfertigt, dass sie die Befristungen jeweils an die gesetzlich vorgesehenen Fristen geknüpft habe, auch wenn bei Erlass der Verordnung bereits klar gewesen sei, dass sich die Termine nicht ausgehen würden. Nicht relevant für die Beurteilung der sachlichen Rechtfertigung sei hingegen, ob der Grund für die Befristung jeweils mit dem Kläger besprochen worden sei. Angesichts der Tatsache, dass die Umsetzung des Projekts Smart Metering mit vielen Ungewissheiten behaftet gewesen sei, könne auch der vereinbarte Vorbehalt der Änderung der Dienstverwendung nachvollzogen werden und stelle kein Argument gegen die sachliche Rechtfertigung der Befristungen dar. Im Übrigen bestehe in der Abteilung Kundenservice für eine Beschäftigung des Klägers über den 31.12.2024 hinaus kein Bedarf.
Auch die Nichtverlängerung eines befristeten Arbeitsverhältnisses wegen eines geschützten Merkmals (hier: einer Behinderung) unterliege dem Diskriminierungsverbot. Das Arbeitsverhältnis sei jedoch nicht aufgrund der Behinderung des Klägers sondern wegen der SmartMeterAusrollung von vornherein als befristet vorgesehen gewesen, weshalb eine Diskriminierung im Sinn des § 7f BEinstG zu verneinen sei.
Gegen diese Entscheidung wendet sich die rechtzeitige Berufung des Klägers. Gestützt auf die Rechtsmittelgründe der Nichtigkeit, Mangelhaftigkeit, unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtigen rechtlichen Beurteilung strebt das Rechtsmittel primär die Aufhebung des bekämpften Urteils als nichtig, hilfsweise dessen Abänderung im Sinn einer Klagsstattgebung an; wiederum hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt.
In ihrer fristgerechten Berufungsbeantwortung beantragt die Beklagte, dem Rechtsmittel der Gegenseite den Erfolg zu versagen.
Da die Durchführung einer Berufungsverhandlung nach Art und Inhalt der geltend gemachten Rechtsmittelgründe nicht erforderlich ist, war über die Berufung in nichtöffentlicher Sitzung zu entscheiden (§§ 2 Abs 1 ASGG, 473 Abs 1, 480 Abs 1 ZPO). Dabei erweist sie sich – soweit nicht Nichtigkeit geltend gemacht wird – als berechtigt.
A. Anfechtungsumfang:
1. Mit nach Schluss der Verhandlung eingebrachtem Schriftsatz vom 17.11.2025 (ON 14) regte der Kläger die Wiedereröffnung der Verhandlung mit der Begründung an, am 6.11.2025 habe eine Mitarbeiterin der Beklagten in einem Haushalt in ** eine Wasserablesung vorgenommen, was der unter einem als Zeuge angebotene D* bestätigen könne. Durch diesen Umstand sei der Standpunkt der Beklagten, sie benötige keine Wasserableser mehr, widerlegt.
2. Das Erstgericht sah keinen Anlass für eine Wiedereröffnung der Verhandlung (US 31). Darüber hinausgehend wies es das angeführte Vorbringen samt Beweisantrag des Klägers mit in das Urteil aufgenommenem Beschluss als verspätet zurück (Spruchpunkt I.2.). Wenngleich der Berufungswerber eingangs seines Rechtsmittels anführt, das Urteil „vollumfänglich“ anzufechten, geht er in den Berufungsgründen inhaltlich nicht auf diesen Beschluss und die damit erfolgte Zurückweisung ein, weshalb sich Ausführungen dazu erübrigen.
3. Ausgehend vom Hinweis des Berufungswerbers, aufgrund des im Schriftsatz ON 14 geschilderten Umstands am 2.12.2025 eine Wiederaufnahmsklage eingebracht zu haben (RMS 2), ist der Vollständigkeit halber festzuhalten, dass das (dafür zuständige: Jelinek in Fasching/Konecny3 IV/1 § 544 ZPO Rz 5) Erstgericht mit Beschluss vom 19.12.2025, **, (ua) den Antrag des Klägers, das Rechtsmittelverfahren betreffend das Hauptverfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Wiederaufnahmsklage zu unterbrechen, abgewiesen hat. Diese Entscheidung ist unanfechtbar (§§ 2 Abs 1 ASGG, 546 Abs 2 ZPO; Jelinek aaO § 545 ZPO Rz 2). Über das vorliegende Rechtsmittel ist daher ungeachtet des anhängigen Verfahrens über die Wiederaufnahmsklage zu entscheiden.
B. Zur Nichtigkeit:
1. Der Berufungswerber sieht eine Nichtigkeit darin verwirklicht, dass das Erstgericht folgenden Umstand als unstrittig annahm (US 2): „Der Kläger arbeitet seit 1.9.2016 auf Vollzeitbasis in einem aufrechten Dienstverhältnis zur Beklagten, mit Ausnahme des Monats Mai 2017.“ Davon ausgehend stünde ein aufrechtes Dienstverhältnis fest. Die Klagsabweisung stehe damit aber im Widerspruch, weshalb die Entscheidung nichtig sei.
2. Der Nichtigkeitstatbestand des § 477 Abs 1 Z 9 – soweit hier in Betracht zu ziehen: zweiter Fall – ZPO (iVm § 2 Abs 1 ASGG) stellt auf einen Widerspruch des Urteils mit sich selbst ab. Das Gesetz hat hier aber zweifellos nur den Urteilsspruch selbst im Auge; ein Widerspruch in den Entscheidungsgründen bewirkt sohin keine Nichtigkeit (Pimmer in Fasching/Konecny3 IV/1 § 477 ZPO Rz 82 mwN). Ein Widerspruch innerhalb des Urteilsspruchs liegt hier jedoch nicht vor, weshalb die Nichtigkeitsberufung ins Leere geht.
3. Davon abgesehen ergibt sich aus dem gesamten Akteninhalt sowie den Entscheidungsgründen unmissverständlich, dass die Frage des aufrechten Bestands des Dienstverhältnisses gerade die entscheidende, zwischen den Parteien höchst umstrittene Kernfrage des Verfahrens bildete und das Erstgericht mit der (etwas missglückten) Formulierung in der Gegenwartsform keinesfalls zum Ausdruck bringen wollte, diese Frage sei bereits (unstrittig!) im Sinn eines Fortbestands beantwortet. Damit ist auch die „rein aus anwaltlicher Vorsicht erhobene“ Rüge der Beklagten in der Berufungsbeantwortung (ON 19 S 2), die auf eine Abänderung der in Rede stehenden Sachverhaltsannahme in die Mitvergangenheitsform („arbeitete“) abzielt, gegenstandslos.
C. Zur Mängelrüge:
1. „Vorsorglich“ auch als Verfahrensmangel rügt der Berufungswerber, das Erstgericht habe hinsichtlich des SmartMeteringProjekts nicht vom Vorbringen der Beklagten gedeckte Feststellungen zu Umsetzung und Machbarkeit, den technischen und Lieferschwierigkeiten, den Problemen bei der Datenübertragung, den rechtlichen Einschränkungen bei der Datennutzung und zur mangelnden Steuerung sowie Koordination des Gesamtvorhabens auf nationaler Ebene getroffen. Da die Beklagte sich auf die Behauptung rechtlicher Gründe in Form der Verordnungsvorgaben als Rechtfertigungsgrund beschränkt habe, seien die getroffenen Feststellungen überschießend und dürften der Entscheidung nicht zugrunde gelegt werden. Dies habe zur Folge, dass das Klagebegehren mangels hinreichender sachlicher Rechtfertigung für die Befristungen zu Recht bestünde.
2. Werden der Entscheidung (unzulässige) überschießende Feststellungen zugrunde gelegt, so wird damit nicht gegen Verfahrensvorschriften verstoßen, sondern die Sache rechtlich unrichtig beurteilt (RISJustiz RS0040318 [T2]; RS0112213 [T1]; RS0036933 [T12]). Die auch unter dem Rechtsmittelgrund der Mangelhaftigkeit vorgetragenen Argumente des Berufungswerbers, die er in der Rechtsrüge wiederholt (RMS 1011), sind daher richtigerweise mit letzterer geltend zu machen und werden daher mit dieser behandelt.
D. Zur Beweisrüge:
1. Anstelle der oben mit (A) bezeichneten Sachverhaltsannahme strebt der Berufungswerber folgende Ersatzfeststellung an:
„Smart Meter haben zur Folge, dass die abzulesenden Daten auf elektronischem Wege an die Netzbetreiber übermittelt werden und weniger manuell abgelesen werden müssen.“
Der Sachverhalt sei hinsichtlich dieses Aspekts nicht unstrittig gewesen. So habe das Erstgericht – im Widerspruch zur bekämpften Annahme – auch festgestellt, hin und wieder seien Smart Meter auch noch manuell auszulesen.
1.1. Mit diesen Rechtsmittelausführungen verkennt der Berufungswerber den Bedeutungsgehalt der bekämpften Feststellung, weshalb die Beweisrüge ins Leere gehen muss. Das Erstgericht wollte damit erkennbar das – auf der Hand liegende – Grundprinzip hinter dem intelligenten Messsystem (Smart Metering) zum Ausdruck bringen, das selbstverständlich darin besteht, die manuelle Ablesung durch elektronische Datenübermittlung zu ersetzen. Dass dies nicht zu jedem Zeitpunkt und durchgehend zu 100 % möglich sein kann, ist nicht nur naheliegend, sondern wird mit den weiteren Feststellungen, hin und wieder seien Smart Meter vereinzelt auch noch manuell auszulesen (US 12) und der Vertragsbedienstete nehme (ua) diese Ablesungen bei den Smart Metern vor, „die gerade nicht verbunden sind“ (US 1516) unmissverständlich zum Ausdruck gebracht. Demgegenüber existiert für den Wunschsachverhalt, es müsse bloß „weniger“ manuell abgelesen werden, kein Beweismittel.
1.2. Entgegen dem Standpunkt des Berufungswerbers stehen die erwähnten, auf US 12 und 1516 getroffenen Sachverhaltsannahmen, die klar erkennbar auf bloß vereinzelt auftretende Unterbrechungen der Datenübermittlung abstellen, auch nicht im Widerspruch zur bekämpften Feststellung, weshalb auch kein (mit Rechtsrüge geltend zu machender) sekundärer Feststellungsmangel vorliegt.
2. Die oben mit (B) bezeichnete Feststellung möchte der Berufungswerber gestützt auf seine eigenen, nach seinem Standpunkt glaubwürdigen und unwiderlegt gebliebenen Angaben durch folgende Ersatzfeststellung ersetzt wissen:
„Die Beklagte beschäftigte den Kläger im Mai 2017 zwischen seiner Anstellung als Saisonableser und der Anstellung als fixer Ableser nicht, weil sie damit ein Kettenarbeitsverhältnis verhindern wollte und teilte dies dem Kläger auch so mit.“
2.1. Voranzustellen ist, dass der Wunschsachverhalt kein für den Kläger günstigeres Ergebnis zur Folge hätte. Dass der Kläger im Mai 2017 nicht bei der Beklagten beschäftigt war, ist unstrittig. Ob die Beklagte „ein Kettenarbeitsverhältnis verhindern“ wollte, ist kein auf Tatsachenebene maßgeblicher Umstand, der für die (rechtliche) Beurteilung der Zulässigkeit der (weiteren) Befristung relevant wäre. Umso weniger kommt es darauf an, was dem Kläger in diesem Zusammenhang mitgeteilt wurde.
2.2. Ungeachtet dessen bestehen keine Bedenken gegen die sorgfältige Beweiswürdigung des Erstgerichts, das sich eingehend (US 2426) mit der Aussage des Klägers beschäftigte und deren Verlässlichkeit vor dem Hintergrund aufgezeigter Widersprüche und teils lebensfremder Angaben – nachvollziehbar – in Zweifel zog. Mangels inhaltlicher Auseinandersetzung mit diesen beweiswürdigenden Erwägungen des Erstgerichts – entgegen dem Standpunkt des Berufungswerbers handelt es sich dabei nicht um „bloße Mutmaßungen“ – dringt die Beweisrüge mit dem einzigen Argument, die Angaben des Klägers wären glaubwürdig gewesen, auch inhaltlich nicht durch.
3. Der Berufungswerber bekämpft die oben mit (C) bezeichnete Sachverhaltsannahme und strebt an ihrer Stelle die Ersatzfeststellung an:
„Der Kläger wusste bei den jeweiligen Befristungen – mangels Mitteilung durch die Beklagte – nicht, dass die Ablesetätigkeit durch die gesetzlich vorgesehen Ausrollung der Smart Meter obsolet werden würde und auch nicht, dass die Befristungen seines Arbeitsverhältnisses aus diesem Grund erfolgt sind.“
Das Erstgericht habe dem Kläger zu Unrecht unterstellt, er habe als Ableser wissen müssen, dass seine Arbeit obsolet werden würde. Die mehrfachen Verlängerungen seines Arbeitsverhältnisses würden für das Gegenteil sprechen. Zudem sei dem Kläger gesagt worden, dass es „immer ein Platzl“ für ihn geben werde. Im Rahmen seiner Parteieneinvernahme habe er auch nicht widersprüchlich ausgesagt. Demgegenüber habe der Geschäftsbereichsleiter Kundenservice, der pauschal vermeint habe, „alle“ hätten entsprechende Kenntnis gehabt, nur wenige Male selbst mit dem Kläger gesprochen. Das Erstgericht hätte daher den Angaben des Klägers folgen müssen. Rechtlich ergebe sich aus der gewünschten Feststellung, dass die Beklagte erst im Nachhinein eine sachliche Rechtfertigung „hilfsweise heranziehe“.
3.1. Abgesehen davon, dass es für die Beurteilung, ob die für die Aneinanderreihung von befristeten Arbeitsverhältnissen maßgebenden Gründe sachlich berechtigt waren oder nicht, nicht auf den subjektiven Kenntnisstand des Klägers ankommt, gelingt es der Beweisrüge auch in diesem Punkt nicht, Bedenken gegen die bekämpfte Feststellung zu begründen.
3.2. Wie bereits oben in Punkt D.2.2. festgehalten liegt der bekämpften Entscheidung insbesondere auch im Hinblick auf die vorgenommene Auseinandersetzung mit den Angaben des Klägers eine aktenkonforme und lebensnah begründete Beweiswürdigung zugrunde, gegen die der Berufungswerber kein stichhaltiges Argument ins Treffen führt, weshalb darauf grundsätzlich gemäß § 500a ZPO verwiesen werden kann.
3.3. Ergänzend ist zu erwidern, dass sich entgegen den Rechtsmittelausführungen aus den Angaben des Klägers sehr wohl ergibt, dass er den Hauptdisponenten gefragt haben muss, warum er keinen „fixen“ Vertrag bekomme; andernfalls ergäbe seine entsprechende Antwort auf die Frage, ob er einmal diesbezüglich nachgefragt habe (ON 13.1 S 12) keinen Sinn. Damit besteht aber ein Widerspruch zur weiteren – im Übrigen auch isoliert betrachtet nicht sehr lebensnahen – Schilderung des Klägers, ihm sei zwar bewusst gewesen, dass der Vertrag befristet sei, er habe aber nie jemanden gefragt, warum das so sei (ON 13.1 S 13). Dass die Angaben des Klägers das Erstgericht vor diesem Hintergrund nicht zu überzeugen vermochten, begegnet keinen Bedenken.
Ähnliches gilt auch für die Angaben des Klägers zur Arbeitsbelastung: Man habe die Smart Meter gleich abgelesen wie die „manuellen Ferrarizähler“ (ON 13.1 S 14); dass Stellen von pensionierten Ablesern nicht nachbesetzt worden seien, habe ihn nicht gewundert; er und ein weiterer Ableser hätten einfach mehr Zähler abgelesen und die Arbeit von drei (!) fix Angestellten übernommen, Überstunden seien dadurch aber nicht angefallen (ON 13.1 S 16). Hinsichtlich der Anzahl der abzulesenden Zähler räumte der Kläger schließlich über Nachfrage ein, die manuellen Zähler seien schon weniger geworden und die Smart Meter mittlerweile verbunden (ebendort). Auch angesichts dieses Beweisergebnisses ist die angegriffene Feststellung sohin nicht zu beanstanden, sondern hat das Erstgericht die Angaben des Klägers völlig zu Recht kritisch hinterfragt und ihnen letztlich in diesem Punkt keinen nennenswerten Beweiswert beigemessen.
Soweit der Berufungswerber ferner die Richtigkeit der Angaben des Geschäftsbereichsleiters Kundenservice zu Gesprächen mit den Mitarbeitern in Zweifel zieht, genügt der Hinweis, dass die Feststellung, wonach dieser persönlich auch mit dem Kläger darüber gesprochen habe, dass die Ablesetätigkeit aufgrund der SmartMeterAusrollung obsolet werden würde, unbekämpft blieb.
4. Anstelle der oben mit (D) bezeichneten Sachverhaltsannahmen begehrt der Berufungswerber die folgenden Ersatzfeststellungen:
„[…] den Bedarf hierfür seit 31.12.2024 konnte und kann der Vertragsbedienstete nicht allein abdecken. In der Abteilung Kundenservice gibt es für eine Beschäftigung des Klägers über den 31.12.2024 hinaus Bedarf und wäre der Bedarf bei Nichtbeschäftigung des Vertragsbediensteten noch höher.“
Die bekämpften Feststellungen seien unrichtig. Der Geschäftsbereichsleiter Kundenservice habe ausgesagt, dass der Vertragsbedienstete noch Zähler ablese, die derzeit nicht digital verbunden seien, spezielle Kontrollaufgaben verrichte, Kundenanfragen abhandle und „die Richtigkeit des Zählers und des Verbrauchs abstelle“. Er habe ferner geschildert, die Hauptaufgaben im Kundenservice seien Kundenberatung, Anmeldung von Strom und Internet, die Abrechnungen von allen Dienstleistungen, Förderungsmanagement, Zahlungsverkehr und Beschwerdemanagement. Der Kläger habe angegeben, seine Aufgaben hätten „die Stromablesungen, Kontroll, Datenbankänderungen und korrekturen etwa im Zusammenhang mit Todesfällen, Konkursverfahren, Erhebungen, Adressänderungen, Telefon-, Wasserablesungen von analogen Wasserzählern und von digitalen Funkzählern“ umfasst; die meiste Zeit habe er demnach Jahresablesungen und „Kontroll-Endabrechnungen“ sowie Neuanmeldungen gemacht. Zudem hätten das Beweisverfahren und auch „die Behauptungen der Beklagten“ ergeben, dass der Vertragsbedienstete sämtliche Aufgaben des vorherigen Ableseteams vor und ab 31.12.2024 allein abdecke und über den 31.12.2024 keine anderen Mitarbeiter beschäftigt werden würden. In Wahrheit beschäftige die Beklagte jedoch über den 31.12.2024 hinaus Mitarbeiter auch mit Ablesetätigkeit, weshalb die angefochtenen Feststellungen unrichtig seien. Darüber hinaus hätte die Beklagte ihren eigenen Mitarbeiter und nicht den Vertragsbediensteten als von der Stadt ** zugewiesenen Mitarbeiter weiterhin beschäftigen müssen und können. Der Kläger habe bereits sämtliche Aufgaben des Kundenservice samt Ablesungen erfüllt; die elektronischen Kenntnisse des Vertragsbediensteten seien für das Kundenservice indes irrelevant.
4.1. Vom Rechtsmittelwerber ist zu verlangen, dass er im Rahmen der Beweisrüge deutlich zum Ausdruck bringt, a) welche konkrete Feststellung bekämpft wird, b) infolge welcher unrichtigen Beweiswürdigung sie getroffen wurde, c) welche Feststellung begehrt wird, und d) aufgrund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen diese begehrte Feststellung zu treffen gewesen wäre (A. Kodek in Klicka/Koller, ZPO6 § 471 Rz 15; RISJustiz RS0041835 [T4]).
4.2. Diesen Erfordernissen wird die Beweisrüge in mehrfacher Hinsicht nicht gerecht. Zum einen fehlt es den Rechtsmittelausführungen an einer Auseinandersetzung mit den beweiswürdigenden Erwägungen des Erstgerichts. Zum anderen führt sie kein Beweisergebnis ins Treffen, das geeignet wäre, die Feststellung, der Vertragsbedienstete könne den Bedarf nicht abdecken und die Beklagte beschäftige auch über den 31.12.2024 hinaus (weitere) Mitarbeiter für die Ablesetätigkeit, zu begründen. Vielmehr erschöpfen sich die – teils nicht recht verständlich formulierten – Rechtsmittelausführungen in der auszugsweisen Wiedergabe von Beweisergebnissen, die in Wahrheit für die Richtigkeit der kritisierten Sachverhaltsannahmen sprechen, sowie der allgemeinen Behauptung, die bekämpften Feststellungen wären unrichtig. Damit sind sie einer inhaltlichen Behandlung aber nicht zugänglich; die Beweisrüge ist nicht gesetzmäßig ausgeführt.
4.3. Soweit der Berufungswerber im Übrigen die Ansicht vertritt, die Beklagte hätte den Kläger anstelle des Vertragsbediensteten weiterbeschäftigen müssen, führt er einen rechtlichen Aspekt ins Treffen, der beweiswürdigenden Erwägungen von vornherein nicht zugänglich ist.
5. Schließlich wendet sich die Beweisrüge gegen die oben mit (E) bezeichneten Feststellungen, die nach dem Standpunkt des Berufungswerbers durch folgenden Wunschsachverhalt zu ersetzen seien:
„Das Arbeitsverhältnis des Klägers war darauf ,aufgelegt’, in ein auf Dauer angelegtes Arbeitsverhältnis umgewandelt zu werden. Der Grund für die Befristungen der einzelnen Arbeitsverträge und für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit 31.12.2024 war die Behinderung bzw Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten des Klägers.“
Die Beweiswürdigung des Erstgerichts sei nicht überzeugend. Das Erstgericht habe zeitlich nicht zwischen den jeweiligen Arbeitsverträgen differenziert. Der Kläger sei zunächst nur wenige Monate (1.9.2016 bis 30.4.2017) bei der Beklagten beschäftigt gewesen und habe sodann – mit einmonatiger Unterbrechung für Mai 2017 – einen weiteren befristeten Vertrag erhalten. Dass ihm im Zuge dessen der Rechtfertigungsgrund, der im Dienstvertrag nicht verschriftlicht worden sei, mündlich mitgeteilt worden wäre, stehe gerade nicht fest. Bereits zu diesem Zeitpunkt hätte das Erstgericht daher die Zulässigkeit der zweiten Befristung prüfen müssen anstatt davon auszugehen, die Beklagte hätte bereits 2017 keine Ableser mehr benötigt, was festgestelltermaßen unrichtig sei: Bis Ende 2021 habe sich die Ablesermannschaft samt saisonaler Unterstützungskräfte nicht verkleinert. Das Arbeitsverhältnis wäre, wenn der Kläger kein begünstigter Behinderter gewesen wäre, von Beginn an oder zumindest ab der zweiten Befristung „im Rahmen eines auf Dauer angelegtes vereinbart worden“. Es werde zudem „in Erinnerung gerufen“, dass nur die beiden begünstigten Behinderten der Ablesermannschaft befristete Arbeitsverträge gehabt hätten, um die Entstehung des besonderen Kündigungsschutzes „vorzubeugen“.
Auch mit diesen – wiederum teils nicht recht verständlichen – Rechtsmittelausführungen gelangt der Berufungsgrund der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung nicht judikaturkonform (siehe oben Punkt D.4.1.) zur Ausführung. Der Berufungswerber stellt im Wesentlichen rechtliche Erwägungen an, die nicht mit Beweisrüge geltend gemacht werden können. Weshalb die Beweiswürdigung des Erstgerichts nicht überzeugend sei, wird hingegen nicht begründet, was eine inhaltliche Auseinandersetzung mit den Rechtsmittelausführungen verunmöglicht. Für die gewünschten Feststellungen wird zudem kein Beweisergebnis angeführt. Dass die Beklagte bereits im Jahr 2017 keine Ableser mehr benötigt hätte, ist den Entscheidungsgründen indes nicht zu entnehmen. Auf welchem Substrat die Mutmaßung zur „Vorbeugung“ des Kündigungsschutzes beruhen soll, bleibt schließlich offen.
Aus diesen Gründen kann der Beweisrüge auch in diesem Punkt kein Erfolg beschieden sein.
E. Zur Rechtsrüge:
1. Soweit der Berufungswerber eingangs der Rechtsrüge seine schon der Nichtigkeitsberufung zugrunde liegende Argumentation wiederholt, bereits ausgehend von der „Außerstreitstellung“ des aufrechten Bestands des Dienstverhältnisses hätte die Klagsstattgebung erfolgen müssen, genügt ein Verweis auf die Ausführungen oben in Punkt B.3.
2. Im Weiteren wiederholt die Rechtsrüge die oben in Punkt C.1. zusammengefasste Argumentation und verficht den Standpunkt, die überschießenden Feststellungen hätten bei der rechtlichen Beurteilung außer Betracht zu bleiben. Dies habe zur Konsequenz, dass allein das Bestehen von Verordnungsvorgaben, die noch dazu nicht eingehalten worden seien, die mehrfachen Befristungen nicht rechtfertigen könne, sodass ein unbefristetes Arbeitsverhältnis über den 31.12.2024 hinaus anzunehmen sei.
2.1. Nach ständiger Rechtsprechung wird eine Rechtssache unrichtig beurteilt, wenn der Entscheidung unzulässige überschießende Feststellungen zugrunde gelegt werden (RISJustiz RS0040318 [T2]; RS0036933 [T10, T11, T12]). Feststellungen sind „überschießend“, wenn sie nicht durch ein entsprechendes Prozessvorbingen gedeckt sind (vgl RISJustiz RS0037972). Sie dürfen bei der rechtlichen Beurteilung allerdings dann berücksichtigt werden, wenn sie sich im Rahmen des geltend gemachten Klagegrunds oder der erhobenen Einwendung bewegen (RISJustiz RS0040318; RS0036933 [T6]). Bei der Beurteilung, ob eine Feststellung überschießend in diesem Sinn ist, ist nicht zu prüfen, ob sie sich wörtlich mit dem Parteienvorbringen deckt, sondern nur, ob sie sich im Rahmen des Klagegrunds oder der Einwendungen des Beklagten hält (4 Ob 68/24i; 9 ObA 139/16f; vgl auch RISJustiz RS0040318 [T1, T6]; RS0037972 [T1, T9]).
2.2. Im vorliegenden Fall hat die Beklagte dem Klagebegehren die Notwendigkeit der Umsetzung der Vorgaben der IMEVO als sachliche Rechtfertigung für die Aneinanderreihung der befristeten Arbeitsverträge entgegengehalten. Sie hat dazu die rechtlichen Vorgaben einschließlich Verschiebung der Fristen und Koppelung des Bedarfs (ON 4 S 2 ff) vorgebracht. Darüber hinaus hat sie vorgetragen, die Verzögerung in der Umsetzung des Projekts Smart Metering sei nicht ihrer Sphäre zuzurechnen, sondern hätten die erforderlichen Produkte von den externen Herstellern nicht zeitgerecht geliefert werden können. Im Übrigen hat sie die Behauptung des Klägers, die Änderung der bestehenden Rechtsvorschriften, die in das Wirtschaften ihres Unternehmens eingreifen würden, sei ein geradezu typisches Beispiel für das Unternehmerrisiko, bestritten.
2.3. Die als überschießend gerügten Sachverhaltsannahmen, die das Erstgericht – nach Erörterung und Zustimmung der Parteien im Sinn des § 183 Abs 2 ZPO (iVm § 2 Abs 1 ASGG): ON 13.1 S 4 – im Wesentlichen unter Zugrundelegung eines Auszugs aus dem Rechnungshofbericht „Intelligente Messgeräte, Smart Meter, Einführungsstand 2022“ (Blg ./Ɪ) traf, bewegen sich daher noch im Rahmen der erhobenen Einwendungen der Beklagten, sodass es sich entgegen dem Standpunkt des Berufungswerbers nicht um unzulässige überschießende Feststellungen handelt; sie sind somit der rechtlichen Beurteilung zugrunde zu legen.
3. Der Berufungswerber vertritt weiters die Ansicht, selbst unter Zugrundelegung (auch) der als überschießend gerügten Feststellungen wäre dem Klagebegehren stattzugeben gewesen, weil eine sachliche Rechtfertigung für die mehrfachen bzw verlängerten Befristungen zu verneinen sei. Die IMEVO in ihrer Stammfassung habe sehr wohl auf die technische Machbarkeit Rücksicht genommen, dennoch habe die Beklagte erst mit dreijähriger Verspätung und nur im Rahmen eines Pilotprojekts die ersten Smart Meter eingebaut und damit die Vorgaben nicht erfüllt. Der Umstand, dass eine verordnungskonforme Umsetzung unrealistisch gewesen sei, stelle keinen tauglichen Rechtfertigungsgrund für die Befristungen dar; vielmehr habe die Beklagte damit das typische Unternehmerrisiko auf den Arbeitnehmer überwälzt. Nicht zuletzt im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung hätte das Erstgericht zum Ergebnis gelangen müssen, dass Gründe wie die schleppende Umsetzung, Schwierigkeiten bei der Lieferung oder technischen Umsetzung, rechtliche Fragen bei der Einschränkung der Datennutzung oder eine allenfalls unterbliebene nationale Steuerung und Koordination bei der Beurteilung der sachlichen Rechtfertigung nicht zu Lasten des Klägers, der von den Befristungen nicht profitiert habe, ausschlagen dürften. Ebenso relevant sei die einzelvertragliche Vereinbarung, wonach der Kläger auch einer anderen Dienstverwendung zugeführt werden dürfe; die Beklagte könne sich dies nicht einerseits vorbehalten, sich andererseits aber darauf berufen, aufgrund gesetzlicher Vorgaben keinen Bedarf mehr zu haben.
Mit dieser Argumentation ist der Berufungswerber im Recht:
3.1. Eingangs kann auf die vom Erstgericht grundsätzlich zutreffend dargestellten Grundsätze der einschlägigen höchstgerichtlichen Rechtsprechung verwiesen werden. Diese lassen sich dahin zusammenfassen, dass Kettenarbeitsverträge nur dann rechtswirksam sind, wenn die Aneinanderreihung einzelner auf bestimmte Zeit abgeschlossener Arbeitsverträge im Einzelfall durch besondere soziale oder wirtschaftliche Gründe gerechtfertigt ist (RISJustiz RS0028327). Der Grund für die Unzulässigkeit von Kettendienstverträgen, die auf diese Weise nicht gerechtfertigt werden können, liegt in der Gefahr der Umgehung zwingender, die Dienstnehmer schützender Rechtsnormen durch den Dienstgeber und in einer darin zum Ausdruck kommenden rechtsmissbräuchlichen Gestaltung von Dienstverträgen, dies insbesondere in Bezug auf dienstzeitabhängige Ansprüche. Dieser sozial unerwünschte Zustand zeigt sich auch in der Überwälzung des Unternehmerrisikos und darin, dass die Dienstnehmer häufig bis zum letzten Tag im Ungewissen darüber gelassen werden, ob ihr Dienstverhältnis nach Ablauf der vereinbarten Befristung wieder fortgesetzt wird (9 ObA 136/07a mwN).
Die Behauptungs und Beweislast dafür, dass sachlich berechtigte Gründe für die Aneinanderreihung von befristeten Arbeitsverhältnissen maßgebend waren, trifft den Arbeitgeber (RISJustiz RS0021824 [T4]).
Für die sachliche Rechtfertigung einer Verlängerung der Befristung können auch wirtschaftliche Gründe in Frage kommen; dies kann sich aber nicht in der bloßen Überwälzung des Unternehmerrisikos erschöpfen (RISJustiz RS0028327 [T15]). So ist es keine sachliche Rechtfertigung für eine Aneinanderreihung befristeter Arbeitsverträge, dass sich der Arbeitgeber die Möglichkeit offenhalten will, bei Rückgang der Konjunktur die Zahl der Arbeitnehmer sofort zu vermindern, zumal hierdurch bloß ein typisch vom Unternehmer zu tragendes Risiko auf die Arbeitnehmer abgewälzt werden würde (4 Ob 178/53 = SZ 26/233). Ganz allgemein ist die Ungewissheit über den Stand der Aufträge ein typisches Betriebsrisiko (vgl 9 ObA 89/02g). Dass eine Personalreduktion durch den Abschluss unbefristeter Arbeitsverhältnisse erschwert wird, ist ebenso Teil des allgemeinen Betriebsrisikos eines Arbeitgebers und rechtfertigt daher nicht, mit einzelnen Arbeitnehmern, deren Arbeitskraft nach Ablauf eines befristeten Arbeitsverhältnisses weiterhin benötigt wird, befristete Arbeitsverhältnisse abzuschließen und ihnen die mit einer nur befristeten Verlängerung verbundenen erheblichen Nachteile aufzubürden (9 ObA 17/24a; 9 ObA 118/88; vgl dazu RISJustiz RS0028327).
3.2. Konkret als bloße Überwälzung des Unternehmerrisikos und somit nicht hinreichende Rechtfertigung wertete der Oberste Gerichtshof etwa Befristungen bei einem Piloten aufgrund der Ungewissheit des Zeitpunkts des Ausscheidens der Flugzeuge des von ihm geflogenen Typs (9 ObA 2220/96b). Auch die wiederholte Befristung von Nachhilfelehrern und Trainern im Bereich Bewerbungstraining, Berufsorientierung und Jobcoaching oder im Rahmen von AMSKursen aufgrund des von der Auftragslage des Arbeitgebers abhängigen Bedarfs an Arbeitnehmern wurde als unzulässiger Kettendienstvertrag angesehen, weil bei einer ausschließlich an dem sich jeweils ergebenden Bedarf des Arbeitgebers orientierten Gestaltung der Arbeitsverhältnisse das gesamte Beschäftigungsrisiko auf die Arbeitnehmer überwälzt werden würde (8 ObA 2158/96b; 9 ObA 118/14i; 9 ObA 4/18f). In der Entscheidung 9 ObA 17/24a billigte der Oberste Gerichtshof die rechtliche Beurteilung der Vorinstanzen, es liege ein unzulässiger Kettenarbeitsvertrag vor, wenn zunächst ein unbefristetes Dienstverhältnis mit Probemonat und sodann zwei befristete Dienstverhältnisse „aufgrund der ungewissen und schlechten Wirtschaftslage“ und da „unter anderem auch ,Coronabedingt’ die weitere wirtschaftliche Entwicklung nicht absehbar“ sei, vereinbart wurden; damit werde das wirtschaftliche Risiko auf den Dienstnehmer überwälzt.
3.3. Die in diesen Entscheidungen dargestellten Grundsätze sind auch für den hier zu beurteilenden Sachverhalt fruchtbar zu machen:
Zwar trifft zu, dass es sich bei den Regelungen in der IMEVO um Vorgaben des Gesetzgebers handelte, die die Beklagte als regionaler Verteilernetzbetreiber zu erfüllen hatte. Die unternehmerischen Entscheidungen in Zusammenhang mit der Umsetzung dieser Vorgaben hatte die als Aktiengesellschaft und damit juristische Person des Privatrechts errichtete Beklagte aber dessen ungeachtet innerhalb ihrer eigenen, privatautonomen Sphäre zu treffen. Dass Unternehmer dabei nie völlig frei von gesetzlichen Beschränkungen und Vorgaben sind, liegt im System der sozialen Marktwirtschaft auf der Hand. So wurden selbst die mit der Covid19Pandemie verbundenen starken Auswirkungen auf das Wirtschaftsleben durch behördlich angeordnete Lockdowns und Schließungen und die damit einhergehende (wirtschaftliche) Unsicherheit – wenngleich in der letztgenannten Entscheidung nicht die einzige Ursache für die schlechte Auftragslage der dort Beklagten – nicht per se als Rechtfertigungsgrund für Kettendienstverträge qualifiziert (9 ObA 17/24a Rz 6 ff). Umso weniger kann dies für gesetzliche Rahmenbedingungen gelten, die – wie hier – bloß für einen unternehmerischen Teilbereich einen Rückgang an Personalbedarf zur Folge haben.
Das von der Beklagten herangezogene Argument der Ungewissheit des Zeitpunkts der vollständigen Umsetzung des SmartMeteringProjekts ist indes angesichts der Feststellungen, gleich nach Erlass der Verordnung in ihrer ursprünglichen Fassung sei klar gewesen, dass sich die darin vorgesehenen Termine nicht „ausgehen“ würden, und es zudem erst vor der letzten Novelle zu Gesprächen zwischen „dem Gesetzgeber und der Branche“ kam, zu relativieren. Aus diesem Sachverhalt kann nämlich nur der (tatsächliche) Schluss gezogen werden, dass die Beklagte die sich bereits von Beginn an auch für sie abzeichnende und sich über Jahre hinziehende Ungewissheit durch die sukzessiven Befristungen vollständig auf den Kläger als Arbeitnehmer überwälzte und diesem damit das Beschäftigungsrisiko aufbürdete, ohne dass auch für ihn ein erkennbares Interesse an den Befristungen bestanden hätte, orientierte sich die Beklagte dabei doch einzig an ihrem eigenen Bedarf.
Entgegen dem Standpunkt der Beklagten handelte es sich bei den in Rede stehenden Gründen auch nicht (überwiegend) um externe, von ihr unbeeinflussbare Faktoren, die vergleichbar mit dem Aspekt der „toten Saison“ in diversen Branchen wären (und daher Kettenarbeitsverträge rechtfertigen könnten: siehe dazu RISJustiz RS0021795). Die Auftragslage des Unternehmers stellt jedenfalls kein solches unabwendbares, dringendes Bedürfnis der betrieblichen Organisation dar (RS wie vor [T1, T4]; 9 ObA 89/02g); nichts anderes kann für die festgestellten „Zielkonflikte“ gelten, in denen sich die Beklagte als Unternehmerin befand. Zudem fallen die ebenfalls festgestellten Probleme bei der Herstellung einer stabilen Datenübertragung und bei der Anpassung der zentralen ITSysteme, die die Ausrollung (mit) verzögerten, jedenfalls in die (Unternehmer)Sphäre der Beklagten und damit in ihren Risikobereich. Auch dass „die Industrie“ nicht termingerecht liefern konnte ist mit der Stilllegung eines Betriebs während der „toten Saison“ nicht vergleichbar.
3.4. Schließlich verfängt auch das Argument des Erstgerichts, der Vorbehalt im Dienstvertrag, den Kläger auch einer anderen Dienstverwendung zuweisen zu können, sei vor dem Hintergrund der vielen Ungewissheiten, die mit der Umsetzung des Projekts Smart Metering verbunden gewesen seien, ebenso nachvollziehbar wie gerechtfertigt, nicht. Vielmehr spricht dieser Passus in der einzelvertraglichen Vereinbarung für das Gegenteil: Während sich die Beklagte als Arbeitgeberin für die Dauer der Befristungen damit einen weiten Spielraum hinsichtlich der Verwendung des Klägers (andere Dienstverwendung auch in anderen Betriebsstätten und vorübergehend auch außerhalb des Dienstorts) offen ließ, wurde das Beschäftigungsrisiko in Bezug auf den Personalbedarf der eng definierten Tätigkeit des Stromablesers auf den Kläger als Arbeitnehmer überwälzt. Die Notwendigkeit einer allgemeinen Personalreduktion ist aber – wie bereits dargestellt – kein besonderer wirtschaftlicher Grund, der den Abschluss von Kettenarbeitsverträgen rechtfertigt.
3.5. Je öfter die Aneinanderreihung befristeter Arbeitsverträge erfolgt, desto strenger sind die inhaltlichen Anforderungen an die Rechtfertigungsgründe. Auch die Dauer der Befristung und die Art der Arbeitsleistung sind dabei in die Überlegungen einzubeziehen (RISJustiz RS0021824 [T15]; RS0028327 [T7, T17]). Liegt kein sachlicher Grund für die Befristung vor, ist von einem unbefristeten Arbeitsverhältnis auszugehen (RISJustiz RS0028327 [T11]).
Aus den in den Punkten E.3.1. bis E.3.4. dargestellten Erwägungen bestehen zunächst keine Bedenken gegen die erste Befristung (bis 30.4.2017 als Saisonableser zur Abdeckung von Arbeitsspitzen). Die darauf folgenden Befristungen bzw Verlängerungen im Sinn einer Aneinanderreihung von insgesamt drei weiteren befristeten Arbeitsverträgen (zunächst von 1.6.2017 bis 31.12.2019; anschließend bis 31.12.2022; schließlich bis 31.12.2024) sind jedoch in Anwendung der dargelegten rechtlichen Kriterien nicht sachlich gerechtfertigt. Auch wenn die entsprechende Umsetzungsfrist erst am 15.12.2017 mittels Novelle (zunächst) bis Ende 2022 verlängert wurde, war bereits am 1.6.2017 (Beginn „zweites“ Arbeitsverhältnis) klar, dass sich die in der ursprünglichen Fassung der IMEVO vorgesehenen Termine nicht „ausgehen“ würden. Die damit einhergehende Ungewissheit über die Entwicklung des (weiteren) Personalbedarfs im Geschäftsbereich Kundenservice (insbesondere Stromablesung) fällt in das Unternehmerrisiko der Beklagten. Durch einzelvertragliche Vereinbarung sicherte diese sich maximale Flexibilität hinsichtlich der Verwendung des Klägers in ihrem Unternehmen, während sie das sich ausschließlich an ihrem Bedarf orientierte (Weiter)Beschäftigungsrisiko als Ableser auf den Kläger überwälzte. Damit ist eine sachliche Rechtfertigung des gegenständlichen Kettenarbeitsverhältnisses aber zu verneinen, was zur Folge hat, dass von einem unbefristeten Arbeitsverhältnis auszugehen ist.
3.6. Hinsichtlich des von der Beklagten in erster Instanz erhobenen Einwands der Verletzung der Aufgriffsobliegenheit kann auf die zutreffende Begründung des Erstgerichts verwiesen werden (§ 500a ZPO). Da der Kläger die Klage auf Feststellung des aufrechten Dienstverhältnisses zur Beklagten noch vor Ablauf der letzten Befristung einbrachte, unmittelbar nachdem ihm die Bestätigung des Sozialministeriumservice über das Scheitern einer gütlichen Einigung (§ 10 Abs 2 letzter Satz BundesBehindertengleichstellungsgesetz) zugestellt worden war, kann ihm eine Verletzung der Aufgriffsobliegenheit nicht angelastet werden (vgl 8 ObA 5/19x Pkt 5).
3.7. Das Klagebegehren ist sohin berechtigt. Der Berufung ist damit Folge zu geben und die angefochtene Entscheidung in der Hauptsache im klagsstattgebenden Sinn abzuändern.
3.8. Ausgehend von der mangelnden Rechtfertigung für die mehrfachen Befristungen und der daraus resultierenden Klagsstattgebung erübrigen sich Ausführungen zu jenem Teil der Rechtsrüge (RMS 1314), der die Verneinung einer Diskriminierung durch das Erstgericht kritisiert und in diesem Zusammenhang sekundäre Feststellungsmängel geltend macht, weil es darauf nicht mehr ankommt.
F. Kosten und Verfahrensrechtliches:
1. Die Abänderung des bekämpften Urteils bedingt eine Neufassung der erstinstanzlichen Kostenentscheidung, die sich auf §§ 2 Abs 1 ASGG, 41 Abs 1 ZPO stützt, zumal der Kläger zur Gänze obsiegte. Die Beklagte erhob in erster Instanz keine Einwendungen im Sinn der §§ 2 Abs 1 ASGG, 54 Abs 1a ZPO gegen das Kostenverzeichnis des Klägers. Da diesem auch keine offenkundigen Unrichtigkeiten anhaften, konnte es der Kostenentscheidung zugrunde gelegt werden.
2. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich auf §§ 2 Abs 1 ASGG, 50 Abs 1, 41 Abs 1 ZPO. Der Kläger verzeichnete die Kosten seines erfolgreichen Rechtsmittels rechtzeitig und tarifkonform.
3. Eine Rechtsfrage mit der von § 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualität war nicht zu lösen. Ob die Aneinanderreihung von Dienstverträgen unter den konkret gegebenen Umständen gerechtfertigt ist oder nicht, ist eine Frage des Einzelfalls, die die Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO nicht erfüllt (RISJustiz RS0028327 [T13]; 9 ObA 17/24a). Daher ist auszusprechen, dass die ordentliche Revision nicht zulässig ist (§§ 2 Abs 1 ASGG, 500 Abs 2 Z 3 und 502 Abs 5 Z 4 ZPO).
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