OLG Innsbruck 1R203/25z

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 17.12.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0819:2025:00100R00203.25Z.1217.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Innsbruck als Rekursgericht hat durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Mag. Obrist als Vorsitzenden sowie die Richterinnen des Oberlandesgerichts Dr. Nemati und Mag. Ladner-Walch als weitere Mitglieder des Senats im Insolvenzverfahren der Schuldnerin A* B* GmbH in Liqu., vertreten durch GPK Pegger Kofler Partner Rechtsanwälte GmbH Co KG in Innsbruck, über den Rekurs der Schuldnerin gegen den Beschluss des Landesgerichts Innsbruck vom 31.10.2025, **, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:

Spruch

I. Dem Rekurs wird n i c h t Folge gegeben.

II. Die Rekursbeantwortung des Insolvenzverwalters wird z u r ü c k g e - w i e s e n.

III. Der Revisionsrekurs ist jedenfalls u n z u l ä s s i g.

Begründung

Begründung:

Die Schuldnerin wurde mit Erklärung über die Errichtung der Gesellschaft vom 23.8.2016 gegründet und am 1.9.2016 als „A* B* GmbH“ mit dem Geschäftszweig „Erwerb, Entwicklung, Verwaltung und Verwertung von Immobilien aller Art“ im Firmenbuch eingetragen. Alleingesellschafterin der Schuldnerin war die A* Holding GmbH (FN D*). Die Alleingesellschafterin wurde inzwischen liquidiert und ihre Löschung am 8.11.2024 im Firmenbuch eingetragen.

Die Schuldnerin und ihre Alleingesellschafterin gehören zu einer Firmengruppe des Mag. E* F*, zu der unter anderem nachfolgende Gesellschaften zählen:

a) Mag. E* F* ist zu 100 % Gesellschafter der F* Holding GmbH (FN G*).

b) Die F* Holding GmbH ist ihrerseits zu 100 % Gesellschafterin der H* Holding GmbH (FN I*).

c) Die H* Holding GmbH ist wiederum Alleingesellschafterin der (inzwischen liquidierten und gelöschten) A* Holding GmbH (FN D*).

d) Die A* Holding GmbH war – wie dargestellt – Alleingesellschafterin der Schuldnerin.

Diese Beteiligungsverhältnisse ergeben sich aus dem offenen Firmenbuch. Zur Entscheidungsbegründung sind noch folgende weitere Beteiligungsverhältnisse aus der Firmengruppe des Mag. E* F* von Relevanz, wobei dazu auch auf das Organigramm im angefochtenen Beschluss des Erstgerichts verwiesen werden kann (dortige S 6):

e) Mag. E* F* ist weiters Alleingesellschafter der F* K* GmbH (FN J*).

f) Die F* Holding GmbH (FN G*) ist weiters auch Alleingesellschafterin der H* B* GmbH (FN L*).

g) Die H* Holding GmbH (FN I*) ist weiters auch Alleingesellschafterin der A* M* GmbH (FN N*).

Die drei Antragstellerinnen mit Sitz an ein und derselben Anschrift in ** (1. O* P* GmbH [FN Q*]; 2. R* P* GmbH [FN S*] und 3. T* P* GmbH [FN U*]) beantragten am 28.8.2024 die Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin.

Die Schuldnerin war seit dem Generalversammlungsbeschluss vom 17.4.2024, mit dem die Auflösung der Gesellschaft der Schuldnerin beschlossen worden war, durch ihren vormaligen Geschäftsführer als Liquidator vertreten. Das Erstgericht beraumte zunächst am 3.9.2024 eine Tagsatzung zur Vernehmung der Schuldnerin nach § 70 Abs 2 IO (für den 4.10.2024) an. Dieser Beschluss wurde dem Liquidator samt einer Ladung und einer Gleichschrift des Insolvenzeröffnungsantrags am 5.9.2024 zugestellt.

Am selben Tag (5.9.2024) beantragte die Schuldnerin beim Firmenbuchgericht ihre Löschung, die am 13.9.2024 in das Firmenbuch „infolge beendeter Liquidation“ eingetragen wurde.

Mit Beschluss des OGH vom 25.4.2025, 8 Ob 43/25v (V*32), wurde das in weiterer Folge geführte Insolvenzeröffnungsverfahren ab dem 14.9.2024 und wurden die seither ergangenen Entscheidungen für nichtig erklärt und ausgesprochen, dass das Verfahren seit diesem Zeitpunkt unterbrochen ist. Begründend wurde dazu ausgeführt, dass das Amt des Liquidators einer GmbH mit deren Löschung endet, sodass die GmbH fortan nicht mehr ordnungsgemäß vertreten ist. Bei Wegfall des Liquidators durch Löschung der GmbH ist es zur Unterbrechung des Verfahrens nach § 158 ZPO gekommen, da die Schuldnerin im Verfahren bis dahin weder durch einen Rechtsanwalt noch durch eine mit Prozessvollmacht ausgestattete Person vertreten war.

Das Landesgericht Innsbruck als Firmenbuchgericht hat mit Beschluss vom 15.7.2025, **, über Antrag der drei (auch hinsichtlich dieses Insolvenzeröffnungsverfahrens) Antragstellerinnen den vormaligen Liquidator zum Nachtragsliquidator der Schuldnerin bestellt (V*36). In weiterer Folge wurde über Antrag der Antragstellerinnen das Insolvenzeröffnungsverfahren hinsichtlich des Vermögens der Schuldnerin fortgesetzt und mit Beschluss vom 14.8.2025 eine Tagsatzung zur Vernehmung der Schuldnerin nach § 70 Abs 2 IO anberaumt.

Die Antragstellerinnen stützten sich in ihrem Insolvenzeröffnungsantrag auf einen Darlehensvertrag vom 25.10.2016, womit sie der Schuldnerin ein Darlehen in Höhe von bis zu EUR 15 Mio gewährt hätten. Hinsichtlich dieses Darlehens hafte nach der Liquidationseröffnungsbilanz der Schuldnerin vom 17.4.2024 ein offener Saldo von EUR 13,195.890,45 aus. Obwohl dieser Darlehensvertrag als „MezzaninDarlehensvertrag“ bezeichnet worden sei, liege tatsächlich eine Forderung der Antragstellerinnen aus Fremdkapital vor. Eine Nachrangigkeitsabrede finde sich in diesem Darlehensvertrag nicht. Die Antragstellerinnen würden auch nicht am Verlust bis zur vollen Höhe teilnehmen. Ihre Forderungen seien mangels Vereinbarung daher nicht nachrangig und sohin als Insolvenzforderungen anzusehen. Die Antragstellerinnen seien die einzigen Gläubigerinnen der Schuldnerin.

Zwar sei im Jahresabschluss der Schuldnerin eine Erläuterung dazu enthalten gewesen, ob eine Überschuldung im Sinne des UGB vorliege. Dies sei dort unter Verweis auf die – jedoch unrichtige – Nachrangigkeit der Forderungen der Antragstellerinnen verneint worden. Den Antragstellerinnen stehe somit eine Forderung zu, die eine Antragstellung auf Insolvenzeröffnung rechtfertige.

Trotz Löschung der Gesellschaft der Schuldnerin im Firmenbuch bestehe diese weiter fort, da noch Vermögen vorhanden sei. Die Schuldnerin habe im Vorfeld ihrer Liquidation ihr zustehende Forderungen von über EUR 13 Mio abgewertet und diese schließlich um einen Paketpreis von (nur) EUR 1,5 Mio an die – ebenso zur FGruppe gehörende – F K* GmbH verkauft. Eine Befriedigung der Restforderung der Antragstellerinnen sei sohin nicht möglich, was der Liquidator auch in einem Schreiben vom 13.5.2024 bestätigt und damit die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin zugestanden habe.

Mit dem Kapital aus dem von den drei Antragstellerinnen der Schuldnerin (auf Basis des Darlehensvertrags vom 25.10.2016) gewährten Darlehens habe die Schuldnerin ihrerseits diversen Gesellschaften, nämlich den – ebenso zur FGruppe gehörenden – Gesellschaften H B* GmbH und A* M* GmbH) Darlehen in Höhe von zusammen EUR 14 Mio gewährt. Diese beiden Darlehensnehmerinnen seien nunmehr ungerechtfertigt bereichert. Die Schuldnerin habe bereicherungsrechtliche Ansprüche oder Anfechtungsansprüche gegen diese beiden Gesellschaften, da die Schuldnerin diese ihr zustehenden Forderungen im Vorfeld der Liquidation ungerechtfertigt abgewertet und um einen Paketpreis von EUR 1,5 Mio an die F* K* GmbH verkauft habe. Dadurch ergebe sich bereits Aktivvermögen und zeige sich, dass die Gesellschaft der Schuldnerin fortbestehe. Durch diese Geldflüsse, nämlich die Darlehensgewährung von EUR 4 Mio an die H* B* GmbH und von EUR 10 Mio an die A* M* GmbH, habe die Schuldnerin auch gegen Kapitalerhaltungsvorschriften verstoßen. Diese beiden letztgenannten Gesellschaften (der FGruppe) verfügten überdies über ausreichendes Liegenschaftsvermögen, weshalb die Abwertung der Forderungen der Schuldnerin nicht nachvollziehbar sei. Insgesamt habe Mag. E F* versucht, sich durch diesen unangemessenen Forderungsabtretungspreis eines wesentlichen Darlehensgebers (nämlich der drei Antragstellerinnen) für seine Unternehmensgruppe zu entledigen.

Überhaupt seien die Forderungen der drei Antragstellerinnen mangels Vereinbarung nicht nachrangig im Sinne des § 67 Abs 3 IO. Eine Nachrangklausel betreffe die Hauptleistungspflicht und müsse daher klar und gesondert vereinbart werden. Fehle eine eigenständige qualifizierte Nachrangklausel, könne der Darlehensnehmer nicht darauf vertrauen, der Gläubiger habe stillschweigend auf seinen gesetzlichen Vorrang verzichtet. Eine wirksame Nachrangigkeitsregelung sei im Darlehensvertrag vom 25.10.2016 nicht enthalten. Wenn die Parteien damals einen als „Mezzanin-Darlehen“ bezeichneten Vertrag unterfertigt hätten, ließe sich daraus lediglich das Finanzierungsmittel (hier Fremdkapital) nachweisen, nicht aber die behauptete qualifizierte Nachrangigkeit.

Die Schuldnerin wandte ein, dass die vollbeendete Gesellschaft keinerlei Vermögen mehr besitze und daher nicht mehr insolvenzfähig sei. Die Forderungen der Antragstellerinnen aus dem MezzaninDarlehen stellten nachrangige Forderungen dar und seien zudem noch nicht fällig. Zweck dieses MezzaninDarlehensvertrags sei es gewesen, der Schuldnerin qualifiziert nachrangiges Kapital zur Verfügung zu stellen, damit diese ihrerseits wiederum Projektgesellschaften zum Nachweis entsprechenden Eigenkapitals qualifiziert nachrangige Darlehen gewähren könne. Dies sei den Antragstellerinnen auch bekannt gewesen. Die Nachrangigkeit, die sich aus dem Charakter als „MezzaninDarlehen“ ergebe, sei auch in den Jahresabschlüssen der Jahre 2022, 2023 und zum 31.3.2024 festgehalten worden. Einziger Vermögenswert der Schuldnerin seien die nachrangigen Darlehensforderungen gegenüber der A* M* GmbH und der H* B* GmbH gewesen. Diese Forderungen der Schuldnerin seien inzwischen veräußert worden. Der Veräußerungserlös (von EUR 1,5 Mio) sei zur Gänze an die Antragstellerinnen weitergeleitet worden.

Die Nachrangigkeit ergebe sich nicht nur aus der Qualifikation als „MezzaninDarlehen“, sondern auch aus dem wirtschaftlichen Zweck der Darlehensgewährung. Der Zweck dieses MezzaninDarlehensvertrags (vom 25.10.2016) sei es gewesen, der H*Unternehmensgruppe über die Schuldnerin qualifiziert nachrangiges Kapital zur Verfügung zu stellen, damit diese ihrerseits wiederum Projektgesellschaften – zum Nachweis entsprechenden Eigenkapitals – qualifiziert nachrangige Darlehen gewähren könne. Da die Schuldnerin als Darlehensnehmerin über die zu finanzierenden Projekte, die noch nicht festgestanden seien, entscheiden hätte sollen, sei in Punkt 3. des Darlehensvertrags kein spezifischer Verwendungszweck festgelegt worden. Es ergebe sich jedoch aus Punkt 8. des Vertrags, dass das MezzaninDarlehen für „Projektgesellschaften“ verwendet werden sollte. Das MezzaninDarlehen hätte nicht für den Geschäftsbetrieb der Schuldnerin verwendet werden sollen, sondern zur Finanzierung von Immobilienprojekten, die über eigene Projektgesellschaften abgewickelt werden hätten sollen. Bei derartigen Immobilienfinanzierungen sei es üblich, dass der überwiegende Anteil durch Bankenkredite fremdfinanziert werde. Die Banken würden als Voraussetzung für eine Kreditgewährung aber einen bestimmten Eigenkapitalanteil von üblicherweise 20 % verlangen, weshalb zur Finanzierung dieses Eigenkapitalanteils in den Projektgesellschaften das Mezzanin-Darlehen dienen sollte. Die Schuldnerin sei einzig und allein zum Zweck gegründet worden, das Mezzanin-Darlehen bei den Antragstellerinnen aufzunehmen und in der Folge den Projektgesellschaften als nachrangiges Kapital zur Verfügung zu stellen. Eine eigene geschäftliche Tätigkeit habe die Schuldnerin nie ausgeübt und keine Dienstnehmer gehabt.

Der Mezzanin-Darlehensvertrag (vom 25.10.2016) sei kein isoliert zu betrachtender Darlehensvertrag, sondern vielmehr Bestandteil einer umfangreichen Kooperation zwischen der HUnternehmensgruppe einerseits und der Gruppe der Familie W (somit den Antragstellerinnen) andererseits. In diesem Rahmen habe sich die Familie W* im Unternehmen der HGruppe beteiligt und diesem Unternehmen sowohl Fremdkapital in Form herkömmlicher Darlehen als auch Eigenkapital ersetzende Finanzierungen gewährt. Bei den zahlreichen Darlehensgewährungen zwischen der Familie W einerseits und der H*Gruppe andererseits sei genau zwischen MezzaninDarlehen und herkömmlichen Darlehen unterschieden worden. Die Antragstellerinnen hätten nicht ein herkömmliches Darlehen gewähren können, sondern eben eine nachrangige Finanzierung, wie das auch so als „Mezzanin-Darlehen“ bezeichnet worden sei.

Einziger Vermögenswert der Schuldnerin seien die nachrangigen Darlehensforderungen gegenüber der A* M* GmbH und der H* B* GmbH gewesen. Diese resultierten aus der Weiterreichung von Finanzmitteln aus dem Mezzanin-Darlehen. Beide genannten Gesellschaften würden aber ein negatives Eigenkapital von einerseits EUR 16,55 Mio und andererseits mehr als EUR 4,035 Mio aufweisen. Deshalb hätte eine Einzelwertberichtigung vorgenommen werden müssen. Die Wertberichtigung sei auch durch ein Immobilienbewertungsgutachten eines Sachverständigen bestätigt worden. Der Hinweis, dass die H* B* GmbH sowie die A* M* GmbH über „ausreichendes Liegenschaftsvermögen“ verfügten, stelle keine Bescheinigung eines Aktivvermögens dar. Zur Beurteilung der Einbringlichkeit von Forderungen der Schuldnerin gegenüber diesen beiden Gesellschaften sei nicht nur deren Aktivvermögen, sondern auch deren Passiva maßgeblich. Auf den Miteigentumsanteilen der H* B* GmbH auf der EZ ** KG ** seien Höchstbetragshypotheken von EUR 9,6 Mio eingetragen.

Aufgrund der verschlechterten Vermögenslage bei der A* M* GmbH und der H* B* GmbH habe mit einer Einbringung der weitergereichten Darlehen – sofern überhaupt eine Einbringlichkeit gegeben gewesen wäre – nur mehr in Höhe von zusammen knapp EUR 1,486 Mio gerechnet werden können. Die Forderungen der Schuldnerin gegenüber diesen beiden Gesellschaften hätten somit nur mehr zusammen diese Werte aufgewiesen. Dementsprechend seien diese Forderungen zu einem angemessenen Preis von EUR 1,5 Mio zunächst den drei Antragstellerinnen (der WGruppe) angeboten worden. Diese hätten vom Angebot jedoch keinen Gebrauch gemacht. Die Forderungen seien daher mit Forderungsabtretungsvertrag vom 30.4.2024 an die F K* GmbH verkauft worden. Der daraus erzielte Erlös von EUR 1,575.265,27 sei den Antragstellerinnen überwiesen worden.

Insgesamt liege somit eine unzulässige Einlagenrückgewähr oder ein sonstiger Verstoß gegen Kapitalerhaltungsvorschriften nicht vor. Bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise liege vielmehr eine Darlehensgewährung von Gesellschaften der Familie W* an die Projektgesellschaften, über die zu finanzierende Immobilienprojekte abgewickelt werden hätten sollen, vor.

Schließlich stelle die widerspruchsfreie, bedingungslose Annahme des Erlöses aus dem Forderungsabtretungsvertrag vom 30.4.2024 ein Verhalten der Antragstellerinnen dar, das nach der Verkehrsauffassung ausschließlich und unzweifelhaft auf den bestimmten Rechtsfolgewillen hinsichtlich einer Nachrangigkeit des von den Antragstellerinnen gewährten MezzaninDarlehens schließen lasse.

Als Bescheinigungsmittel zum Insolvenzeröffnungsantrag legten die Antragstellerinnen unter anderem den Darlehensvertrag vom 25.10.2016 sowie die Liquidationseröffnungsbilanz der Schuldnerin vom 17.4.2024 und ein Schreiben des Liquidators vom 13.5.2024 vor.

Die Schuldnerin legte ihrerseits ein Konvolut von 39 Urkunden vor, bestehend unter anderem aus Firmenbuchauszügen und Jahresabschlüssen, Teilen einer (EMail)Korrespondenz, einem Protokoll einer Gesellschafterbesprechung vom 17.1.2018, eine Grundsatzvereinbarung vom 5.9.2016, einen Notariatsakt vom 30.1.2014, Bestätigungen der Nachrangigkeit vom 30.12. und 31.12.2022 sowie einer Stellungnahme ihrer Steuerberatung samt einem immobilientechnischen Gutachten vor.

Bei der Vernehmungstagsatzung vom 15.9.2025 gab der Nachtragsliquidator der Schuldnerin im Wesentlichen an, auf die ausführliche schriftliche Stellungnahme vom 8.9.2025 (V*39) zu verweisen. Des Weiteren erklärte er, dass die Schuldnerin seit 13.9.2024 kein Unternehmen mehr betreibe und es auch kein unverteiltes Vermögen gebe. Die Frage nach einer Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der Schuldnerin wurde bestritten; die Gesellschaft existiere nicht mehr.

Die Antragstellerinnen erlegten über Aufforderung des Erstgerichts einen Betrag von EUR 4.000,-- zur Deckung der voraussichtlichen Kosten eines Insolvenzverfahrens.

Das Erstgericht eröffnete mit dem angefochtenen Beschluss über das Vermögen der Schuldnerin das Insolvenzverfahren in Form eines Konkurses und bestellte MMag. Dr. X*, Rechtsanwalt in **, zum Insolvenzverwalter.

Das Erstgericht legte seiner Entscheidung neben dem Inhalt des „MezzaninDarlehenVertrags“ vom 25.10.2016 unter anderem zugrunde, von dem seitens der Antragstellerinnen eingeräumten Darlehen sei von der Schuldnerin ein Darlehensbetrag von insgesamt EUR 4,270.159,65 an die H* B* GmbH und ein weiterer Teil von insgesamt EUR 8,5 Mio im Jahr 2019 an die A* M* GmbH weitergereicht worden. Es könne nicht festgestellt werden, zu welchem Zweck diese Darlehensbeträge weitergereicht worden seien. Am 14.6.2018 sei einerseits zwischen der „Y* Z* GmbH“, die in weiterer Folge mit der H* B* GmbH verschmolzen worden sei, und der Schuldnerin als Darlehensgeberin, beide vertreten durch den Liquidator, eine Vereinbarung geschlossen worden, in welcher für den Fall der Eröffnung eines gerichtlichen Sanierungs und Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Darlehensnehmerin ausdrücklich die Nachrangigkeit der bis dato gewährten Darlehen gegenüber sämtlichen anderen Gläubigern vereinbart worden sei. Mit Bestätigung vom 31.12.2022 habe die Schuldnerin als Darlehensgeberin gegenüber der H* B* GmbH als Darlehensnehmerin erklärt, dass die von der Schuldnerin an die H* B* GmbH gewährten Darlehen im Sinne des § 67 Abs 3 IO nachrangig gewährt worden seien. Es könne jedoch nicht festgestellt werden, ob die Antragstellerinnen Kenntnis von der zwischen der Schuldnerin und der Y* Z* GmbH am 14.6.2018 getroffenen Nachrangigkeitsvereinbarung sowie von der von der Schuldnerin gegenüber der H* B* GmbH am 31.12.2022 erfolgten Bestätigung der Nachrangigkeit der Darlehen der Schuldnerin Kenntnis gehabt hätten. Ebenso stehe nicht fest, ob hinsichtlich der von der Schuldnerin an die A* M* GmbH weitergereichten Darlehen die Nachrangigkeit vereinbart worden sei.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht zur Insolvenzeröffnung aus, dass die Antragstellerinnen plausibel ein Aktivvermögen der Schuldnerin behauptet und durch den Hinweis auf das offene Grundbuch auch ausreichend bescheinigt hätten. Es sei unbekannt, auf welcher rechtlichen Grundlage die Schuldnerin die ihr von den Antragstellerinnen gewährten Darlehen an die H* B* GmbH bzw A* M* GmbH weitergereicht habe. Es sei äußerst unüblich, dass eine Tochtergesellschaft ihre Mutter bzw eine darüber liegende Gesellschaft finanziere. Da die Schuldnerin keine Gewinne ausgeschüttet habe, verstießen die jeweiligen Geldflüsse möglicherweise gegen Kapitalerhaltungsvorschriften und seien dann nichtig. Da diesfalls die H* B* GmbH und die A* M* GmbH ungerechtfertigt bereichert seien, bestünden bereicherungsrechtliche Ansprüche der Schuldnerin gegen diese beiden Gesellschaften. Den Antragstellerinnen sei somit die Bescheinigung (Glaubhaftmachung) eines Verstoßes gegen Kapitalerhaltungsvorschriften und eines daraus resultierenden bereicherungsrechtlichen Rückforderungsanspruchs als Vermögenswert gelungen. Ob eine solche Anfechtung der genannten Rechtsgeschäfte für die Schuldnerin erfolgreich sein dürfte, sei im Rahmen des Insolvenzeröffnungsverfahrens als Eilverfahren jedoch nicht zu prüfen. Schließlich sei der Anspruch der Schuldnerin gegenüber den beiden Gesellschaften zwar an die F* K* GmbH um einen Kaufpreis von nur EUR 1,5 Mio verkauft worden. Es sei jedoch wahrscheinlich, dass dieses Rechtsgeschäft ebenso angefochten werden könne. Ob eine Anfechtung auch dieses Rechtsgeschäfts für die Schuldnerin letztlich erfolgreich sein dürfte, könne ebenfalls nicht in diesem Eilverfahren geprüft werden.

Die Insolvenzeröffnungsvoraussetzungen, nämlich eine ausreichende Antragsforderung, die hier als nicht nachrangig zu beurteilen sei, und eine Überschuldung seien als bescheinigt anzunehmen. Eine ausdrückliche oder stillschweigende Rangrücktrittserklärung der Antragstellerinnen sei nicht anzunehmen. Die Antragstellerinnen hätten daher eine Antragsforderung und damit ihre Gläubigerstellung ausreichend bescheinigen können. Aus der Liquidationseröffnungsbilanz der Schuldnerin sowie aus deren Jahresabschluss zum 31.3.2024 ergebe sich ein negatives Eigenkapital der Schuldnerin von über EUR 11,6 Mio. Eine wesentliche Voraussetzung für eine positive Fortbestehensprognose liege jedenfalls nicht mehr vor. Wegen des Auflösungsbeschlusses der Generalversammlung der Schuldnerin sollte die Gesellschaft gerade nicht mehr fortgesetzt werden und nicht mehr weiterhin bestehen. Im Liquidationsstadium einer Gesellschaft könne nämlich keine positive Fortbestehensprognose mehr erstellt werden. Von einem ausreichenden kostendeckenden Vermögen sei schon deshalb auszugehen, da die Antragstellerinnen zur Deckung der voraussichtlichen Kosten des Insolvenzverfahrens einen Vorschuss von EUR 4.000,-- erlegt hätten.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs der Schuldnerin mit dem Antrag, den angefochtenen (Insolvenzeröffnungs)Beschluss als nichtig aufzuheben und den Antrag der Antragstellerinnen auf Eröffnung des Konkurses zurückzuweisen, hilfsweise abzuweisen. Eventualiter wird die Abänderung dahingehend beantragt, dass der Antrag auf Eröffnung des Konkurses abgewiesen werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Antragstellerinnen beantragen in ihrer Rekursbeantwortung, dem gegnerischen Rechtsmittel einen Erfolg zu versagen.

Ebenso brachte der Masseverwalter eine Rekursbeantwortung ein. Diese ist jedoch unzulässig. Gemäß § 260 Abs 4 IO ist der Rekurs in Insolvenzsachen – mit Ausnahme des Insolvenzeröffnungsverfahrens, der Entscheidung über die Kosten des Insolvenzverwalters sowie der Bestätigung eines Sanierungsplans – einseitig (Erler in KLS2, § 260 IO, Rz 28; RS0116129). Im demnach an sich zweiseitigen Insolvenzeröffnungsverfahren sind die Antragstellerinnen und die Schuldnerin als Antragsgegnerin Parteien des Verfahrens, nicht aber der Masseverwalter.

Die unzulässige Rekursbeantwortung des Masseverwalters war daher zurückzuweisen.

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

Die Schuldnerin behauptet eine Nichtigkeit des angefochtenen Beschlusses und führt darüber hinaus die Rekursgründe der unrichtigen Sachverhaltsfeststellung sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung aus. Da die Gesellschaft der Schuldnerin gelöscht und damit nicht mehr parteifähig sei, sei die Insolvenzeröffnung mit einer Nichtigkeit behaftet. Die Forderungen der Antragstellerinnen aus dem Mezzanin-Darlehen vom 25.10.2016 seien nachrangig, weshalb die Insolvenzeröffnungsvoraussetzungen nicht vorlägen.

Zur besseren Übersichtlichkeit wird auf die weiteren konkreten Rekursausführungen der Schuldnerin bei Behandlung der nachfolgenden Unterpunkte eingegangen.

I. Zum Verfahren

1. Das Insolvenzeröffnungsverfahren ist von einer besonderen Raschheit geprägt. § 70 Abs 1 erster Satz IO normiert eine unverzügliche Pflicht zur Insolvenzeröffnung bei erfolgreicher Glaubhaftmachung von Insolvenzgrund und forderung durch den Gläubiger (hier die Antragstellerinnen). Das Insolvenzgericht hat das Eröffnungsverfahren als Eilverfahren rasch abzuhandeln. Dazu bestimmt auch § 254 Abs 4 IO, dass gerichtliche Entscheidungen, soweit nichts anderes bestimmt ist, ohne vorhergehende mündliche Verhandlung ergehen können und dass das Gericht jede Entscheidung mit Blick auf eine zügige Bearbeitung der Angelegenheit auf effiziente Weise zu treffen hat.

1.1. Daher ist im Insolvenzeröffnungsverfahren nur ein reduziertes Beweismaß in Form einer Bescheinigung vorgesehen. Die Glaubhaftmachung (Bescheinigung) hat das gegenüber der Beweisführung im engeren Sinn eingeschränkte Ziel, dem Richter die Überzeugung von der Wahrscheinlichkeit einer Tatsache zu vermitteln. „Glaubhaftmachen“ erfordert demnach ein geringeres Beweismaß für die Überzeugung des Gerichts, wenngleich auch im Bescheinigungsverfahren die freie richterliche Beweiswürdigung gilt. Bescheinigt wird durch eine schleunige, Weitwendigkeiten vermeidende, formlose Beweisführung, wodurch allerdings langwierige Beweisaufnahmen abgeschnitten werden. Bescheinigungsmittel müssen daher auch grundsätzlich parat sein. Wenn das Insolvenzgericht zwar alle für seine Entscheidung erheblichen Tatsachen von Amts wegen zu erheben hat (§ 254 Abs 5 IO), gilt nicht eine uferlose Nachforschungspflicht, sondern beschränkt sich dies auf Umstände, für die Anhaltspunkte vorliegen (vgl Pesendorfer in KLS², § 254 IO, Rz 15 und 17; Schumacher in Bartsch/Pollak/Buchegger, Österreichisches Insolvenzrecht II/24, § 70 KO, Rz 8 ff; Übertsroider in Konecny, § 70 IO, Rz 134; Kodek, Insolvenzrecht [2021] Rz 184 f je mwN).

1.2. Das Bescheinigungsverfahren hinsichtlich der Insolvenzeröffnungsvoraussetzungen ist auf Raschheit und Formlosigkeit aufgebaut. Der Unmittelbarkeitsgrundsatz gilt nicht (Schumacher in KLS², § 70 IO, Rz 9; 8 Ob 128/18h; 8 Ob 282/01f). Daher ist bei der Prüfung der Voraussetzungen gerade keine abschließende Entscheidung über Bestand und Fälligkeit behaupteter Insolvenzforderungen zu treffen, sondern nur zu beurteilen, ob es überwiegend wahrscheinlich ist, dass sie zu Recht bestehen und von der Schuldnerin bei Fälligkeit nicht bezahlt werden können (8 Ob 57/16i ua).

Das Gericht hat die Bescheinigungsmittel im Einzelfall im Gesamtzusammenhang der Bescheinigungs- und Ermittlungsergebnisse des Insolvenzeröffnungsverfahrens frei zu würdigen (Schumacher in Bartsch/Pollak/Buchegger, Österreichisches Insolvenzrecht aaO, § 70 KO, Rz 27; Mohr, IO11, § 70, E 134).

2. Im Insolvenzeröffnungsverfahren als Eilverfahren sind daher auch der Schuldnerin für Bestreitungen und Gegenbescheinigungen zeitliche Grenzen gesetzt. Der ausschließliche Zeitpunkt ist jener der Vernehmung des Schuldners (hier des Nachtragsliquidators) anlässlich der Tagsatzung. Zur Bescheinigung dafür sind nur parate Bescheinigungsmittel geeignet, das sind solche, die bereits in der Vernehmungstagsatzung vorgelegt oder sofort nachgereicht werden können (Übertsroider aaO, § 70 IO, Rz 122).

Die Tagsatzung zur Vernehmung des Nachtragsliquidators hat am 15.9.2025 stattgefunden. Mit Schriftsatz vom 16.9.2025 hat die Schuldnerin weiteres Vorbringen erstattet und ein Schreiben des Liquidators an die Antragsgegnerinnen (gemeint wohl: an die Antragstellerinnen) vom 13.5.2024 sowie Kontoauszüge vorgelegt.

Dass weitere Urkunden der Schuldnerin vorzulegen seien, ergibt sich aus dem Protokoll der Vernehmungstagsatzung vom 15.9.2025 nicht.

Im gegebenen Fall kommt es jedoch auf die aus den Kontoauszügen ersichtlichen Überweisungen ohnedies nicht entscheidend an. Auf das Schreiben des Liquidators der Schuldnerin an die Antragstellerinnen vom 13.5.2024 haben sich die Antragstellerinnen im Übrigen selbst berufen.

3. Schließlich ist auf folgenden maßgeblichen Aspekt hinzuweisen:

Nach den übereinstimmenden Behauptungen der Parteien des Insolvenzeröffnungsverfahrens waren und sind die Antragstellerinnen die einzigen Gläubiger der Schuldnerin. Der von den Antragstellerinnen behauptete (ihrer Ansicht nach noch nicht verteilte) Vermögenswert besteht in Ansprüchen der Schuldnerin und somit der Masse gegenüber zwei weiteren Gesellschaften der Firmengruppe des Mag. E* F*, welcher Anspruch von der Schuldnerin als nicht bestehend oder uneinbringlich bestritten wurde. Es ist daher fürs erste nicht davon auszugehen, dass über bloße Aufforderung des Masseverwalters Zahlungen an die Masse und damit letztlich an die Antragstellerinnen als einzige Gläubiger fließen dürften. Mit anderen Worten bedeutet dies, dass zur Durchsetzung der von den Antragstellerinnen als einzige Gläubiger behaupteten bereicherungsrechtlichen Ansprüche die Durchführung eines Rechtsstreites wohl unumgänglich erscheint.

Ebenso wie bei der Prüfung der Insolvenzvoraussetzungen keine abschließende Entscheidung über Bestand und Fälligkeit der behaupteten Antragsforderung im als Eilverfahren durchzuführenden Insolvenzeröffnungsverfahren zu treffen ist, kann mit den Mitteln des Insolvenzeröffnungsverfahrens ebenso nicht abschließend beurteilt werden, ob die von den Antragstellerinnen behaupteten Ansprüche der Schuldnerin zu Recht bestehen und durchsetzbar sind. Das weitere Insolvenzverfahren wird daher zunächst ausschließlich auf Kosten und auf Risiko der Antragstellerinnen zu führen sein. Ein Nachteil für die bereits – aufgrund ihrer Behauptungen infolge vollständiger Verteilung des Vermögens – gelöschte Schuldnerin ist somit nicht erkennbar. Kann die Masse Ansprüche gegen weitere Gesellschaften der F*Gruppe durchsetzen und einbringlich machen, gereicht dies zum Vorteil der Antragstellerinnen. Bleiben solche Klagen jedoch ohne Erfolg oder sind die Ansprüche nicht durchsetzbar, ist ebenso wenig ein Nachteil für die Schuldnerin erkennbar.

II. Zur Partei- und Insolvenzfähigkeit der Schuldnerin

1. Die in der IO nicht eigens geregelte Insolvenzfähigkeit ist nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts über die Parteifähigkeit zu beurteilen: Wer parteifähig ist, ist grundsätzlich auch insolvenzfähig (RS0117472 = 8 Ob 244/02v; Buchegger in Bartsch/Pollak/Buchegger, Österreichisches Insolvenzrecht I4, § 1 KO, Rz 4 f).

2. Eine Kapitalgesellschaft verliert mit der Vollbeendigung ihre Parteifähigkeit. Voraussetzung dafür ist (jedoch) ihre Vermögenslosigkeit, also der Mangel an Aktivvermögen; die Löschung im Firmenbuch hat insofern nur deklarativen Charakter (RS0050186; RS0035195 [T18]). Die Auflösung einer Gesellschaft und die Löschung ihrer Firma aus dem Firmenbuch beeinträchtigt solange ihre Parteifähigkeit und Prozessfähigkeit nicht, als ihre Rechtsverhältnisse gegenüber Dritten noch nicht abgewickelt sind (vgl 6 Ob 106/19k).

3. Der Verlust der Rechts und Parteifähigkeit und damit auch der Insolvenzfähigkeit einer Gesellschaft tritt erst dann ein, wenn beide Voraussetzungen, nämlich Vermögenslosigkeit und Löschung der Gesellschaft im Firmenbuch kumulativ verwirklicht sind (RS0035195 [T16]).

Nach Auflösung einer juristischen Person oder einer eingetragenen Personengesellschaft ist die Eröffnung des Insolvenzverfahrens grundsätzlich noch zulässig, solange das Vermögen nicht verteilt ist. Der Verlust der Parteifähigkeit einer Gesellschaft setzt deren Vollbeendigung voraus, wofür Vermögenslosigkeit – der Mangel an Aktivvermögen – erforderlich ist. Die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens ist bis zur Vollbeendigung möglich, die ungeachtet einer Löschung im Firmenbuch nicht eintreten kann, solange Vermögen vorhanden ist oder solches – wie hier – dem Insolvenzgericht gegenüber als ausreichend bescheinigt, nämlich als überwiegend wahrscheinlich gemacht wurde (RS0035195, RS0050186; OLG Wien 6 R 327/17b [ZIK 2018/236], ua).

Dazu zählt auch Vermögen in Form von Rückforderungsansprüchen gegen Gesellschafter, in Form von Schadenersatzansprüchen gegen die Liquidatoren oder Anfechtungsansprüche. Unter Anfechtungsansprüchen sind dabei nicht nur die Anfechtungstatbestände der §§ 27 ff IO zu verstehen, sondern allenfalls auch – etwa infolge der Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts – bereicherungsrechtliche Rückforderungsansprüche. Wenngleich eine (erfolgreiche) Anfechtung – wie auch hier – nur „den Insolvenzgläubigern gegenüber“ wirkt und das Vermögen der Gesellschaft unverändert lässt, sodass sie für sich genommen die Vollbeendigung der aufgelösten und gelöschten schuldnerischen Gesellschaft eigentlich nicht verhindern kann, erfordert der Zweck des Insolvenzanfechtungsrechts in diesen Fällen die Durchführung eines Insolvenzverfahrens, sodass aus insolvenzrechtlicher Sicht die Vollbeendigung der Gesellschaft auch solange zu verneinen ist, als ein Anfechtungsanspruch zugunsten der Gläubiger besteht (OLG Wien 6 R 76/21x = ZIK 2022, 108; 6 R 327/17b = ZIK 2018/236 ua).

Der einen Insolvenzantrag stellende Gläubiger muss das Vorhandensein von Vermögen bescheinigen, was im gegebenen Fall den Antragstellerinnen – wie nachfolgend noch darzustellen sein wird – gelungen ist.

4. In § 68 Abs 1 IO wird ausdrücklich normiert, dass nach der Auflösung einer juristischen Person die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens zulässig ist, solange das Vermögen nicht verteilt ist. Wesentlich ist, dass der „Auflösung“ der Gesellschaft noch ein mögliches Verteilungsstadium folgt. Schon aus Gründen des Gläubigerschutzes muss unabhängig von der Löschung einer Gesellschaft im Firmenbuch das gemeinsame Befriedigungsverfahren solange möglich sein, als das Vermögen nicht zur Gänze verteilt ist. Die Konkursfähigkeit (Insolvenzfähigkeit) der Gesellschaft bleibt daher auch nach Auflösung der Gesellschaft bis zur Vermögensverteilung aufrecht. Für das zivilgerichtliche Erkenntnisverfahren hat etwa die Erwägung, dass es eine Gesellschaft nicht in der Hand haben soll, durch interne Beschlüsse Dritten den Prozesssieg aus der Hand zu schlagen, einen verstärkten Senat des OGH dazu veranlasst, aus der Löschung einer GmbH während des (behängenden) Verfahrens dem Kläger gegenüber nicht die Vermutung der Vermögenslosigkeit abzuleiten, sondern ihm die Fortsetzung des Verfahrens zu ermöglichen.

Diese berechtigte Wertung kann insgesamt aus der Bestimmung des § 68 IO erblickt werden, weil sich eine Gesellschaft andernfalls, selbst wenn erhebliches verteilbares Vermögen vorhanden wäre, durch ihre Auflösung dem Insolvenzverfahren und damit auch den durch den Masseverwalter gegen die Gesellschafter geltend zu machenden Ansprüchen entziehen könnte. Selbst wenn daher eine juristische Person nach gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen aufgelöst ist, muss ihr noch vorhandenes Vermögen bei Vorliegen eines Insolvenzgrundes nach den Normen der Insolvenzordnung verwertet und verteilt werden (vgl Schumacher in Bartsch/Pollak/Buchegger aaO, § 68 KO, Rz 1 und 4; Dellinger in Konecny/Schubert, § 68 KO, Rz 1, 6 ff).

Ob verteilungsfähiges Vermögen noch vorhanden ist, muss danach beurteilt werden, ob sich die bekannten Vermögenswerte bei „kaufmännischwirtschaftlicher Betrachtungsweise“ zur konkursmäßigen Verteilung eignen. Wie dargestellt erfüllen auch Anfechtungsansprüche und bereicherungsrechtliche Rückforderungsansprüche den Begriff des nicht verteilten Vermögens, weil sie grundsätzlich das erfassen, was durch die Anfechtung dem „Vermögen des Schuldners entgangen oder daraus veräußert oder aufgegeben worden ist“. Dieses Vermögen muss zur Konkursmasse geleistet werden. Durch die Insolvenzeröffnung wird die Unwirksamerklärung solcher Rechtshandlungen ermöglicht, was in der Folge zur Anreicherung der Konkursmasse führt. Insofern ist der Begriff „Vermögen“ in § 68 IO teleologisch als „im Konkurs verteilbares Vermögen“ zu interpretieren. Mit einem Anfechtungsanspruch (auch mit einem bereicherungsrechtlichen Anspruch) kann das erforderliche Kostendeckungsvermögen für die Insolvenzeröffnung dargestellt werden. All diese Ansprüche sind im Konkurs allein vom Masseverwalter geltend zu machen (Schumacher aaO, § 68 KO, Rz 5 ff).

5. Die antragstellenden Gläubiger müssen das Vorhandensein von Vermögen bescheinigen. Diese erforderliche Bescheinigung (Wahrscheinlichmachen von weiterhin teilbarem Vermögen) ist den Antragstellerinnen – wie das Erstgericht zutreffend darstellte – gelungen. Auch bei der Prüfung der Insolvenzfähigkeit als Voraussetzung einer Insolvenzeröffnung ist aus diesen Erwägungen keine abschließende Entscheidung über Bestand und Fälligkeit erforderlich. In dem als Eilverfahren vorgesehenen Insolvenzeröffnungsverfahren ist nur zu beurteilen, ob es überwiegend wahrscheinlich ist, dass Ansprüche der Masse zu Recht bestehen (vgl 8 Ob 128/18h). Das Insolvenzgericht ist an Löschungsbeschlüsse des Firmenbuchgerichts nicht gebunden. Allein die firmenbuchrechtliche Vermutung der Vermögenslosigkeit reicht daher zur Verneinung eines verteilbaren Vermögens nicht (Schumacher in Bartsch/Pollak/Buchegger, aaO, § 68 KO, Rz 12, mwN).

6. Kern der Argumentation der Schuldnerin in ihrem Rekurs ist die mangelnde Partei- und damit auch mangelnde Insolvenzfähigkeit. Ein noch verteilbares Vermögen sei von den Antragstellerinnen nicht ausreichend bescheinigt worden. Es sei nicht dargetan worden, welche konkreten Anfechtungstatbestände erfüllt sein sollten. Die Antragstellerinnen hätten sich nicht ausreichend auf einen Anfechtungstatbestand der §§ 28 ff IO gestützt und die Voraussetzungen dazu nicht konkret vorgetragen. Selbst wenn eine Unwirksamkeit der Weitergabe des von den Antragstellerinnen gewährten Darlehens an die beiden Gesellschaften (H* B* GmbH und A* M* GmbH) nachgewiesen werden könnte, so sei vom Erstgericht übersehen worden, dass die Forderungen der Schuldnerin gegen diese beiden Gesellschaften mit Forderungsabtretungsvertrag vom 30.4.2024 an die F* K* GmbH abgetreten worden seien.

Hiezu ist zu erwägen:

7.1. Der Forderungsabtretungsvertrag vom 30.4.2024 (Beilage 33) hält zu Punkt I. fest, dass der Schuldnerin per Stichtag 30.4.2024 Nachrangdarlehensforderungen in Höhe von EUR 4,867.226,12 gegenüber der H* B* GmbH und in Höhe von EUR 8,190.643,85 gegenüber der A* M* GmbH zustünden. Unter Punkt II. dieses Vertrags trat die Schuldnerin die „Darlehensforderungen“ an die F* K* GmbH um EUR 1,5 Mio ab.

Voraussetzung der Forderungsabtretung ist daher eine Wirksamkeit der Darlehensgewährung der Schuldnerin an die beiden Gesellschaften. Trotz einer Vielzahl der von der Schuldnerin in diesem Verfahren vorgelegten Urkunden befinden sich diese Darlehensvereinbarungen nicht darunter. Es kann sohin im als Eilverfahren vorgesehenen Insolvenzeröffnungsverfahren nicht abschließend beurteilt und damit auch nicht ausgeschlossen werden, dass – wie dies die Antragstellerinnen plausibel behauptet haben – es sich um eine Auszahlung der Darlehensmittel der Antragstellerinnen an die Gesellschaften handelte, die auch als verbotene Einlagenrückgewähr zur Nichtigkeit dieser Verträge oder Auszahlungen führen könnte. Allein dass im Forderungsabtretungsvertrag in Beilage 33 von Darlehensforderungen der Schuldnerin gesprochen wird und in den Vereinbarungen vom 28.12.2017 und 14.6.2018 (Beilagen 21 und 22) von Darlehen oder Nachrangdarlehen gesprochen wird, besagt nichts über die tatsächliche Rechtsqualität dieser Weitergabe von Geldern aus dem Vermögen der Schuldnerin an weitere Gesellschaften der Firmengruppe des Mag. E* F*.

7.2. Sind aber Darlehensverträge zwischen der Schuldnerin und den beiden genannten Gesellschaftern der F*Gruppe nicht wirksam zustandegekommen oder als ex tunc nichtig zu beurteilen, so konnten mit dem Forderungsabtretungsvertrag vom 30.4.2024 die – gar nicht bestehenden – Darlehensforderungen nicht an eine dritte Person abgetreten werden.

7.3. Das Erstgericht hat einerseits Negativfeststellungen dazu getroffen, zu welchem Zweck die Darlehensbeträge an die beiden Gesellschaften (H* B* GmbH und A* M* GmbH) weitergereicht wurden, und andererseits auch dazu, ob die Antragstellerinnen Kenntnis von den Nachrangigkeitsvereinbarungen mit diesen beiden Gesellschaftern hatten.

Somit konnte die Schuldnerin den von den Antragstellerinnen ausreichend behaupteten und wahrscheinlich gemachten Bestand von Ansprüchen der Schuldnerin gegen die beiden genannten Gesellschaften nicht plausibel widerlegen. Im summarisch und besonders rasch durchzuführenden Insolvenzeröffnungsverfahren sind diese – aus wesentlichen Tatfragen – abzuleitenden Beurteilungen nicht abschließend klärbar gewesen.

8. Die Argumentation der Schuldnerin in ihrem Rekurs zu ihrer mangelnden Partei- und Insolvenzfähigkeit und daher zur Nichtigkeit des Konkurseröffnungsbeschlusses wiederholt im Wesentlichen ihren Standpunkt im erstinstanzlichen Verfahren, wonach die Forderungsabtretung vom 30.4.2024 rechtswirksam gewesen sei, da der vereinbarte Kaufpreis (von EUR 1,5 Mio) unter Berücksichtigung des wirtschaftlichen Gehalts der Darlehensforderungen bzw allfälliger bereicherungsrechtlicher Ansprüche angemessen sei. Eine Unangemessenheit des Kaufpreises sei von den „beweispflichtigen“ Antragstellerinnen nicht bescheinigt und dementsprechend auch nicht festgestellt worden.

Die wesentliche Tatfrage einer Angemessenheit dieses Kaufpreises und damit insgesamt der Anfechtbarkeit kann mit den Mitteln des als Eilverfahren vorgesehenen Insolvenzeröffnungsverfahrens nicht abschließend geprüft werden. Das Insolvenzeröffnungsverfahren ist – wie dargestellt – summarisch und besonders rasch durchzuführen. Es ist nur zu beurteilen, ob die Antragsbehauptungen überwiegend wahrscheinlich sind (vgl 8 Ob 128/18h). Eine derartige Bescheinigung ist den Antragstellerinnen gelungen. Entgegen dem Standpunkt im Rekurs war die Frage einer Unangemessenheit des Kaufpreises, mit dem Forderungen an die F* K* GmbH abgetreten wurden, nicht näher zu prüfen noch dazu Feststellungen zu treffen. Diese Klärung bedarf nicht nur einer summarischen Prüfung im als Eilverfahren vorgesehenen Insolvenzeröffnungsverfahren, sondern wäre im streitigen Wege abzuklären.

In gleicher Weise verhält sich dies mit der Richtigkeit der Behauptung einer Werthaltigkeit von Forderungen der Schuldnerin gegenüber jenen beiden Gesellschaften aus der F*Gruppe, an die Gelder in Höhe von EUR 14 Mio weitergeleitet wurden.

9. Das Erstgericht konnte daher zutreffend im Insolvenzeröffnungsverfahren von einer ausreichenden Bescheinigung eines Vermögens und daher im Zweifel von der Partei- und Insolvenzfähigkeit der Schuldnerin ausgehen.

Eine Nichtigkeit haftet der Insolvenzeröffnung somit nicht an.

III. Zur Antragsforderung

1. In einem Insolvenzeröffnungsverfahren ist – wie bereits mehrfach dargestellt – bei der Prüfung der Voraussetzungen für die Insolvenzeröffnung keine abschließende Entscheidung über Bestand und Fälligkeit behaupteter Insolvenzforderungen zu treffen, sondern nur zu beurteilen, ob es überwiegend wahrscheinlich ist, dass sie zu Recht bestehen (8 Ob 57/16i, 8 Ob 128/18h).

2. Eine abschließende und für die Parteien bindende Entscheidung über den Bestand und die Rechtsqualität der von den Antragstellerinnen behaupteten Darlehensforderungen gegenüber der Schuldnerin war daher auch in diesem Insolvenzeröffnungsverfahren nicht zu treffen.

2.1. Die Schuldnerin bestritt sowohl im erstinstanzlichen Eröffnungsverfahren und bestreitet auch im nunmehrigen Rekurs die Gläubigereigenschaft der Antragstellerinnen und damit die erste Voraussetzung für eine Insolvenzeröffnung. Die Forderungen der Antragstellerinnen aus dem MezzaninDarlehen vom 25.10.2016 stellten „nachrangige Forderungen“ dar. Die Antragstellerinnen haben aber ihre Antragsforderung durch Vorlage des Darlehensvertrags vom 25.10.2016 und die offene Verbindlichkeit durch die in der Liquidationseröffnungsbilanz vom 17.4.2024 ausgewiesenen Verbindlichkeiten der Schuldnerin gegenüber den drei Antragstellerinnen ausreichend bescheinigt.

2.2. Bei der Vertragsauslegung der als MezzaninDarlehenVertrag bezeichneten Vereinbarung vom 25.10.2016 ist gemäß § 914 ABGB zunächst vom Wortsinn in seiner gewöhnlichen Bedeutung auszugehen. Der Wortlaut der Vereinbarung ist auch allein maßgeblich, wenn keine abweichende (übereinstimmende) Absicht der Vertragsparteien festgestellt wird (5 Ob 144/18i, u.a.). Zu berücksichtigen sind jedoch alle den Vertragsabschluss begleitenden Umstände. Bei der Vertragsauslegung ist zuerst zu prüfen, ob nicht ohnedies bei Vertragsabschluss beide Teile dasselbe gewollt haben, wobei dann die Parteiabsicht freilich vom Urkundeninhalt abweichen kann. Sogar die Bezeichnung eines Vertrags durch die Parteien ist jedenfalls dann nicht entscheidend, wenn ein mit ihr nicht in Einklang zu bringender Vertragsinhalt und eine auf diesen gerichtete Parteiabsicht festgestellt sind (Bollenberger/P. Bydlinski in KBB7, § 914 ABGB, Rz 5, mwN).

2.3. Wie das Rekursgericht bereits in seiner Entscheidung vom 6.2.2025, 1 R 9/25w, darlegte, ist eine ausdrückliche Rangrücktrittserklärung der Antragstellerinnen – somit jene wesentliche Voraussetzung, wonach es sich bei ihren Forderungen um „nachrangige Forderungen“ handeln könnte, nicht aktenkundig und auch nicht bescheinigt worden. Ein stillschweigender Rangrücktritt kann weder aus dem Wortlaut des Darlehensvertrags, noch aus den zahlreichen weiteren von der Schuldnerin vorgelegten Urkunden zweifelsfrei abgeleitet werden. Eine stillschweigende Rücktrittserklärung – wie diese die Schuldnerin glaubhaft zu machen versucht – ist bereits aus Gründen der Rechtssicherheit und des Gläubigerschutzes problematisch, da sie im Nachhinein vom Gläubiger bestritten werden könnte (vgl Schumacher in Bartsch/Pollak/Buchegger aaO, § 67 KO, Rz 109).

2.4. Auch die Bestimmung des § 863 ABGB legt an schlüssige Willenserklärungen grundsätzlich einen strengen Maßstab an. So ist ein bloßes Schweigen nicht von vornherein als Einverständnis anzusehen und auch im kaufmännischen Verkehr grundsätzlich nicht als Zustimmung zu werten (vgl RS0013991; Bollenberger/P. Bydlinski aaO, § 863 ABGB, Rz 6 und 8).

2.5. Wenn daher das Erstgericht ausgehend von einer durch Vorlage des Darlehensvertrags ausreichenden Bescheinigung einer Antragsforderung im summarischen Insolvenzeröffnungsverfahren ausgegangen ist und einen stillschweigenden Rangrücktritt aus dem Wortlaut des Darlehensvertrags nicht abgeleitet hat, ist dies nicht zu beanstanden.

3. Dass die Parteien des Darlehensvertrags vom 25.10.2016 dieses als „MezzaninDarlehen“ bezeichnet hätten, kann zwar ein Indiz dafür sein, dass damit auch ein Rangrücktritt stillschweigend vorgesehen worden sein könnte. Eine insoweit übereinstimmende Parteienabsicht in Abweichung vom Wortlaut der Vereinbarung darf jedoch nicht nur allein aus den zahlreichen insbesondere von der Schuldnerin vorgelegten Urkunden abgeleitet werden, sondern bedürfte auch der Vernehmung der seinerzeitigen Organe der Vertragsparteien zu ihrer Vertragsabsicht. Derartige Bescheinigungsmittel sind von der Schuldnerin nicht angeboten worden. Aus den Angaben des Nachtragsliquidators im Rahmen der Vernehmungstagsatzung vom 15.9.2025 ergibt sich ebenso insoweit nichts. Eine abschließende Klärung im Hinblick auf eine – hier von den Antragstellerinnen ohnehin bestrittene – vom Wortlaut der Vereinbarung vom 25.10.2016 abweichende übereinstimmende Vertragsabsicht ist daher im als Eilverfahren vorgesehenen Insolvenzeröffnungsverfahren nicht möglich und war als solche auch nicht vorgesehen.

4. Eine Forderung kann nicht als Insolvenzforderung für eine beantragte Insolvenzeröffnung herangezogen werden, wenn es sich um eine gemäß § 67 Abs 3 IO – sohin zum Zweck der Beseitigung oder Verhinderung einer rechnerischen Überschuldung – im Rang zurückgetretene Forderung handelt (Schumacher in KLS2, § 70 IO, Rz 31). Die Bestimmung des § 67 Abs 3 IO verlangt grundsätzlich eine Rangrücktrittserklärung, sohin eine ausdrückliche oder zumindest konkludente Erklärung des Gläubigers, dass er Befriedigung erst nach Beseitigung eines negativen Eigenkapitals oder im Fall der Liquidation nach Befriedigung aller Gläubiger begehrt und dass wegen dieser Verbindlichkeiten kein Insolvenzverfahren eröffnet zu werden braucht. Gerade die zweite kumulativ vorgesehene Voraussetzung, nämlich eine Erklärung, dass wegen dieser Verbindlichkeiten kein Insolvenzverfahren eröffnet zu werden braucht, liegt hier wohl nicht vor.

5. Bei MezzaninKapital handelt es sich um eine Mischform zwischen Eigen und Fremdkapital (vgl 4 Ob 110/17f, 8 Ob 9/24t, ua), wobei dies auch als Hybridkapital bezeichnet wird. Im Insolvenzrecht ist dabei entscheidend, ob Eigenkapital, ein Eigenkapital ersetzendes Darlehen oder eine entsprechende Nachrangigkeitsvereinbarung vorliegt (vgl Kodek aaO, Rz 827 ff).

Das Rekursgericht hat bereits im Beschluss vom 6.2.2025 ausgesprochen, dass ausgehend vom Wortlaut des hier maßgeblichen Darlehensvertrags vom 25.10.2016 keine derartigen Eigenschaften oder Besonderheiten vereinbart wurden, die dafür sprechen würden, dass es sich bei den Ansprüchen der Antragstellerinnen um im Rang zurücktretende Forderungen oder um Eigenkapital handeln sollte. Auch die gemäß § 225 Abs 1 UGB infolge des ausgewiesenen negativen Eigenkapitals erforderlichen Erläuterungen in den Jahresabschlüssen der Schuldnerin zum 31.12.2022, 31.12.2023 und 31.3.2024, wonach die Finanzierungen aufgrund des Charakters als MezzaninKapital als „nachrangig“ zu qualifizieren und die angeführten Gesellschaften (gemeint die Antragstellerinnen) daher hinsichtlich ihrer Forderungen erst nach Beseitigung eines negativen Eigenkapitals oder im Fall der Liquidation nach Befriedigung aller anderen Gläubiger zu befriedigen seien, ändert daran nichts. Eine Vereinbarung, nämlich das Vorliegen übereinstimmender Willenserklärungen, zwischen der Schuldnerin und den drei Antragstellerinnen über eine derartige Nachrangeinräumung ist auch daraus nicht abzuleiten.

6. Die Rekurswerberin verweist etwa auf eine Gesellschafterbesprechung der H* Holding GmbH vom 17.1.2018, in der Investments der WGruppe in die HGruppe und der daraus erzielte Ertrag besprochen worden sei. Das Erstgericht hat ausgehend von dem von der Schuldnerin vorgelegten Protokoll dieser Gesellschafterbesprechung vom 17.1.2018 (Beilage 7) dazu auch entsprechende Feststellungen getroffen. Wenn damals von einer Zurverfügungstellung von Eigenkapital ersetzenden Mitteln der Familie W* an die H*Gruppe gesprochen wurde, so mag das so zutreffend sein, doch muss sich dieser Inhalt der Besprechung nicht zwingend auf den Darlehensvertrag vom 25.10.2016 bezogen haben. Soweit die Schuldnerin im Rekurs dazu auf einen Entwurf einer Grundsatzvereinbarung vom 5.9.2016 (Beilage 8) verweist und daraus ergänzende Feststellungen begehrt, so ist einzig darauf hinzuweisen, dass dieser Entwurf einer Grundsatzvereinbarung nicht unterfertigt wurde. Ob überhaupt und wem dieser Entwurf einer Grundsatzvereinbarung zugegangen ist, steht demnach auch nicht als bescheinigt fest.

7. In gleicher Weise verhält sich dies mit den weiters ergänzend begehrten Feststellungen, die die Schuldnerin aus von ihr vorgelegten Beilagen 6, 13 und 19 abgeleitet wissen will. Die beiden letztgenannten Beilagen beziehen sich nicht auf die Schuldnerin. Aus der Aufstellung einer Wirtschaftstreuhänderin in Beilage 6 findet sich ebenso keine ausdrückliche Nachrangigkeitsvereinbarung oder ein Anhaltspunkt, dass hinsichtlich der Darlehensvereinbarung vom 25.10.2016 zusätzlich eine stillschweigende Abrede insoweit zwischen den Streitteilen zustandegekommen wäre.

8. Der bloße Urkundeninhalt all dieser von der Schuldnerin in diesem Verfahren vorgelegten Urkunden könnte demnach ohne weiteres zugrundegelegt werden. Der daraus von der Schuldnerin gewünschte Schluss, wonach sohin all jene Darlehen, die die WGruppe der HGruppe gewährt habe und die als MezzaninDarlehen bezeichnet worden seien, jedenfalls nachrangige Darlehen seien, lässt sich mit der erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit und mit den Mitteln des als Eilverfahren vorgesehenen Insolvenzeröffnungsverfahrens gerade nicht ableiten.

Mit anderen Worten bedeutet dies, dass auch jene ergänzenden Feststellungen, die die Schuldnerin aus den Beilagen 14, 15 und 16 abgeleitet wissen will, nichts daran ändern würden, dass seitens der Antragstellerinnen ihre Darlehensforderung als überwiegend wahrscheinlich dargestellt wurde und in diesem Insolvenzeröffnungsverfahren damit als bescheinigt angenommen werden konnte. Eine entsprechende Nachrangigkeitsvereinbarung, die auf eine vom Wortlaut abweichende übereinstimmende Vertragsabsicht schließen ließe, geht auch aus diesen Urkunden und der weiteren Korrespondenz nicht hervor. Wie bereits dargestellt ändert es auch daran nichts, dass in die Jahresabschlüsse 2022, 2023 und vom 31.3.2024 entsprechende Hinweise (einzig) von der Schuldnerin aufgenommen wurden, wonach diese Verbindlichkeiten der Schuldnerin als MezzaninKapital und daher als nachrangig zu qualifizieren seien. Schließlich führt auch der Umstand, dass die Antragstellerinnen von diesen Jahresabschlüssen Kenntnis gehabt haben könnten und dem nie widersprochen haben, nicht dazu, dass nachträglich von solchen übereinstimmenden Handlungen der Vertragsparteien auszugehen ist, welche mit Überlegung aller Umstände keinen vernünftigen Grund daran zu zweifeln, übrig ließen (vgl § 863 ABGB).

IV. Zu den weiteren Insolvenzvoraussetzungen

Das Erstgericht hat das Vorliegen einer Zahlungsunfähigkeit als Insolvenzgrund verneint, jedoch jenen der Überschuldung angenommen. Auf die zutreffenden Ausführungen des Erstgerichts, die sich mit dem Standpunkt des Rekursgerichts im Beschluss vom 6.2.2025, 1 R 9/25w, decken, darf hingewiesen werden.

Ausführungen dazu, wonach nicht von einer Überschuldung auszugehen wäre, enthält der Rekurs der Schuldnerin ohnedies nicht.

V. Zum Rekursgrund der unrichtigen Sachverhaltsfeststellung

Darin bekämpft die Schuldnerin jene Negativfeststellung des Erstgerichts, ob hinsichtlich der von der Schuldnerin an die A* M* GmbH bzw die H* BA* GmbH weitergereichten Darlehen die Nachrangigkeit vereinbart gewesen sei (US 21), und begehrt stattdessen, abgeleitet aus einzelnen Urkunden die Vereinbarung einer Nachrangigkeit auch hinsichtlich jenes Darlehens von EUR 8,5 Mio, das seitens der Schuldnerin an die A* M* GmbH und die H* BA* GmbH weitergeleitet worden seien.

Welche geänderte rechtliche Beurteilung daraus ableitbar wäre, wird nicht nachvollziehbar dargelegt. Es könnte daher auch dieser von der Schuldnerin begehrte Sachverhalt zugrundegelegt werden, ohne dass sich etwas an den vom Erstgericht in diesem – als summarisch und besonders rasch durchzuführenden – Insolvenzverfahren zutreffend beurteilten Insolvenzeröffnungsvoraussetzungen ändert.

VI. Ergebnis

Dass das Erstgericht mit zumindest überwiegender Wahrscheinlichkeit die Ansprüche der Schuldnerin aus der Weiterleitung von Darlehen an weitere Gesellschaften der F*Gruppe als vermögenswerte Ansprüche beurteilen und somit zutreffend von der Partei und Insolvenzfähigkeit ausgehen konnte, wurde bereits dargestellt. Dass es sich bei den Forderungen der drei Antragstellerinnen mit der überwiegenden Wahrscheinlichkeit um nachrangige Forderungen im Sinne des § 67 Abs 3 IO handelt, wurde seitens der Schuldnerin, die dies behauptete, nicht glaubhaft gemacht. Eine ausdrückliche oder stillschweigende Erklärung der Antragstellerinnen, dass wegen dieser Darlehensverbindlichkeiten der Schuldnerin gegenüber den Antragstellerinnen kein Insolvenzverfahren eröffnet zu werden brauche, ist im Insolvenzverfahren nicht hervorgekommen.

Insgesamt lagen daher zum Zeitpunkt der Beschlussfassung in erster Instanz die Voraussetzungen der §§ 70 Abs 1, 71a Abs 1 IO für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens vor.

Dem Rekurs der Schuldnerin war daher nicht Folge zu geben.

VII. Der Revisionsrekurs ist gemäß § 252 IO iVm § 528 Abs 2 Z 2 ZPO jedenfalls unzulässig.