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10R44/25a•OLG Wien 10R44/25a
Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Atria als Vorsitzenden sowie die Richterinnen Mag. Oberbauer und Mag. Dr. Vogler in der Rechtssache der klagenden Partei A*, geboren am **, *, vertreten durch Gottgeisl Leinsmer Rechtsanwälte GmbH in Wien, wider die beklagte Partei B N.V., **, Curaçao, vertreten durch BK.PARTNERS Bugelnig Kirner Rechtsanwälte OG in Wien, wegen EUR 110.810,65 sA, über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für ZRS Wien vom 26.5.2025, GZ **13, in nichtöffentlicher Sitzung
I. den
Beschluss
gefasst:
Der Berufung gegen den in das Urteil aufgenommenen Ausspruch über die Prozesseinrede des Fehlens der internationalen Zuständigkeit wird nicht Folge gegeben.
Der Rekurs ist jedenfalls unzulässig.
II. zu Recht erkannt:
Der Berufung in der Hauptsache wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 3.941,82 (darin EUR 656,97 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Die Beklagte ist eine Gesellschaft mit Sitz in Curaçao. Sie ist zwar nach ihrem Sitzrecht berechtigt, Glücksspiel anzubieten, verfügt aber nicht über eine Konzession nach dem inländischen GSpG. Sie bietet über ihre Website Glücksspiele an, die ohne besondere technische Hilfsmittel auch vom Inland aus aufgerufen werden können. Sie tritt gegenüber Kunden im Inland insbesondere dadurch auf, dass Österreich bei der Eröffnung eines Spielerkontos auf ihrer deutschsprachigen Website als Wohnsitzland des Spielers aus einer vordefinierten Liste ausgewählt werden kann.
Der Kläger hat auf der Website der Beklagten an Glücksspielen teilgenommen und im Zeitraum 18.3.2020 bis 6.4.2023 auf sein Spielerkonto bei der Beklagten EUR 268.766 eingezahlt. Die Beklagte hat ihm EUR 157.955,35 an Gewinnen ausbezahlt. Insgesamt hat der Kläger EUR 110.810,65 bei von der Beklagten online angebotenen Glücksspielen verloren.
Der Kläger begehrt die Rückzahlung dieses Verlustes samt 4 % Zinsen ab 7.4.2023 im Wesentlichen mit dem Vorbringen, die Beklagte verfüge über keine Konzession für den Betrieb von Glücksspielen in Österreich, sodass sie gegen das – unionsrechtskonforme – österreichische Glücksspielmonopol verstoßen habe. Der den Spielen zugrunde liegende Vertrag zwischen den Streitteilen sei daher unwirksam, weshalb die Beklagte zur Rückzahlung verpflichtet sei. Auf das als Verbrauchervertrag im Sinne des Art 6 Rom IVO zu qualifizierende Rechtsverhältnis zwischen den Parteien sei österreichisches Recht anzuwenden. Das angerufene Gericht sei international zuständig, weil der Kläger Verbraucher mit Wohnsitz in Österreich sei. Die Beklagte sei Unternehmerin und richte ihre gewerbliche Tätigkeit auf den Wohnsitzstaat des Klägers aus, weshalb sie gemäß Art 18 (1) EuGVVO ohne Rücksicht auf ihren Sitz vor dem Gericht des Ortes, an dem der Kläger seinen Wohnsitz habe, in Anspruch genommen werden könne.
Die Beklagte wendet die internationale Unzuständigkeit der österreichischen Gerichte ein, weil sie ihren Sitz außerhalb der Europäischen Union habe und die EuGVVO daher nicht anwendbar sei. Sie richte ihre Tätigkeit auch nicht auf Österreich aus. Auf die zwischen den Streitteilen geschlossenen Verträge sei ausschließlich das Recht von Curaçao anzuwenden, nach dem der Glücksspielvertrag wirksam sei. Die Beklagte verfüge über eine aufrechte Lizenz und sei daher berechtigt, Glücksspiele im Internet anzubieten. Der Kläger habe die AGB der Beklagten ausdrücklich akzeptiert und die (behauptete) Rechtswidrigkeit des Glücksspielangebots in Österreich bewusst in Kauf genommen, weshalb die Rückforderung unzulässig sei. Das Vorgehen des Klägers sei auch rechtsmissbräuchlich. Zinsen könnten erst ab dem Tag der Klagszustellung begehrt werden.
Mit dem angefochtenen Urteil verwarf das Erstgericht die Unzuständigkeitseinrede (Spruchpunkt II.) und gab dem Klagebegehren statt (Spruchpunkt I.).
Basierend auf dem eingangs im Wesentlichen wiedergegebenen Sachverhalt bejahte das Erstgericht auf Grundlage des Art 17 EuGVVO seine internationale Zuständigkeit. Zum anwendbaren Recht verwies es auf Art 6 Rom IVO, wonach Verträge zwischen Verbrauchern und Unternehmern dem Recht des Staates unterlägen, in dem der Verbraucher den gewöhnlichen Aufenthalt habe, sofern der Unternehmer seine gewerbliche Tätigkeit auf diesen Staat ausrichte.
In der Sache führte das Erstgericht aus, nach ständiger Rechtsprechung sei das von einem nicht im Inland konzessionierten Anbieter durchgeführte Spiel im Sinne des § 879 Abs 1 ABGB verboten und könne der Spieler seinen Einsatz zurückfordern, dies auch, wenn der Spieler im Bewusstsein der Rechtswidrigkeit des Spiels an diesem teilgenommen habe. Da der Vertrag schon auf Grundlage des Bereicherungsrechts rückabzuwickeln sei, sei auf schadenersatzrechtliche Argumente nicht einzugehen und insbesondere ein allfälliges Mitverschulden des Klägers nicht mehr zu prüfen. Das Zinsenbegehren sei als Begehren auf Vergütungszinsen berechtigt. Der offene Gesamtbetrag sei jedenfalls seit der letzten Ein oder Auszahlung ungerechtfertigt in der Verfügungsmacht der Beklagten und daher dem Kläger pauschaliert zu vergüten.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Beklagten (entgegen der Einleitung auf Seite 2 des Berufungsschriftsatzes ausschließlich) wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung, mit dem auf Klagszurückweisung gerichteten Abänderungsantrag; hilfsweise stellt sie einen auf Klagsabweisung gerichteten Abänderungsantrag und einen Aufhebungsantrag; in eventu einen Antrag auf Abänderung des Zinsenzuspruchs.
Der Kläger beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
Zu I.:
1. Wird – wie hier - der Ausspruch über eine oder mehrere Prozesseinreden in die über die Hauptsache ergehende Entscheidung aufgenommen, so kann diese gemäß § 261 Abs 3 ZPO nur mit dem gegen die Entscheidung in der Hauptsache offenstehenden Rechtsmittel angefochten werden. Zutreffend bekämpft die Beklagte diesen Ausspruch daher mit Berufung. Die Entscheidung des Berufungsgerichts hat insofern in Beschlussform zu ergehen (G. Kodek in Fasching/Konecny3 § 261 ZPO Rz 78 f; RS0036404).
2. Nach den Berufungsausführungen bedeute die vom Erstgericht angenommene Bindung der Beklagten an die EuGVVO eine Überschreitung der völkerrechtlichen Gesetzgebungskompetenz der EU und sei nicht mit dem völkerrechtlichen Souveränitätsprinzip in Einklang zu bringen. Die Klage richte sich nämlich nicht gegen einen Glücksspielanbieter mit Sitz in der EU, sondern einen solchen im souveränen Staat Curaçao. Darüber hinaus sei Art 17 Nr 1 EuGVVO schon deshalb nicht anwendbar, weil die Beklagte ihre Tätigkeit nicht auf Österreich ausrichte. Die bloße Zugänglichkeit der Website der Beklagten in Österreich sei dafür nicht ausreichend. Das Erstgericht habe auch die Bestimmung in Punkt 3. der AGB unbeachtet gelassen, wonach der Spieler selbst zu prüfen habe, ob der Zugang und die Nutzung der Website der Beklagten nach den nationalen Gesetzen seines Heimatstaats zulässig seien. Die Beklagte habe daher deutlich zu verstehen gegeben, dass sie ihr Angebot gerade nicht auf jene Staaten ausrichten wolle, in denen das Anbieten von Glücksspielen gesetzlich verboten oder beschränkt sei.
2. Dem kann nicht gefolgt werden: Innerhalb der EU wird die internationale Zuständigkeit in Zivil und Handelssachen durch die EuGVVO geregelt. Hat ein Beklagter seinen Wohnsitz nicht in einem EUMitgliedstaat, gelten die nationalen Zuständigkeitsregeln des Gerichtsstaats. In diesen Fällen kann sich daher ein Kläger, der seinen Wohnsitz in einem EUMitgliedsstaat hat, grundsätzlich nur auf die dort geltenden nationalen Zuständigkeitsvorschriften stützen (Art 6 EuGVVO). Für den Verbrauchergerichtsstand des Art 18 EuGVVO normiert Art 6 Abs 1 EuGVVO jedoch eine Ausnahme: Diese Bestimmung gilt auch dann, wenn der Beklagte keinen (Wohn)Sitz in der EU hat (vgl Simotta in Fasching/Konecny3 Art 6 EuGVVO 2012 Rz 6 ff). Der für dessen Anwendung erforderliche Auslandsbezug ist entgegen der Rechtsansicht der Beklagten schon dann gegeben, wenn – wie im vorliegenden Fall – der Kläger seinen Wohnsitz in einem Mitgliedstaat hat, die Beklagte ihren (Wohn)Sitz dagegen in einem Drittstaat (Simotta aaO Art 17 EuGVVO 2012 Rz 29 ff mwN). Sind daher die Voraussetzungen des Art 17 EuGVVO erfüllt, ist der vom Kläger herangezogene Verbrauchergerichtsstand nach Art 18 Abs 1 EuGVVO auch für den vorliegenden Fall maßgeblich.
3. Das bedeutet, dass ein Verbraucher aus einem EUMitgliedsstaat dann in seinem Wohnsitzstaat Klage gegen einen Unternehmer mit Sitz in einem Drittstaat erheben kann, wenn dieser seine gewerbliche Tätigkeit auf den WohnsitzMitgliedsstaat des Verbrauchers ausgerichtet hat (Art 18 iVm 17 Nr 1 lit c EuGVVO).
Dass der Kläger Verbraucher mit Wohnsitz in Österreich ist, ist im vorliegenden Fall ebenso unstrittig wie das gewerbliche Ausüben einer Tätigkeit durch die Beklagte.
Weiters ist unbestritten, dass die Beklagte die auch in Österreich abrufbare Internetseite ** betreibt und man bei Eingabe dieser Adresse im Internet auf eine deutschsprachige Unterseite weitergeleitet wird, auf der Österreich als Ansässigkeitsstaat ausgewählt werden kann.
4. Das autonom auszulegende Tatbestandsmerkmal des „Ausrichtens“ ist schon dann erfüllt, wenn dem Vertragsabschluss im Wohnsitzstaat des Verbrauchers ein ausdrückliches Angebot oder eine Werbung des Vertragspartners vorangegangen ist (vgl RS0125252). Mit dem Anbieten der Dienste auch in Österreich, dem Zurverfügungstellen der AGB und der Internetseite selbst in deutscher Sprache sowie der Möglichkeit, Österreich bei der Länderauswahl auszuwählen, kommt unzweifelhaft zum Ausdruck, dass die Beklagte auch um Kunden in Österreich warb und beabsichtigte, mit Verbrauchern in Österreich Verträge abzuschließen (vgl EuGH C585/08 und C144/09, Pammer und Alpenhof Rn 80 ff). Dass die Beklagte in ihren AGB dem Spieler die Prüfung aufbürdet, ob der Zugang und die Nutzung ihrer Internetseite nach den jeweiligen nationalen Gesetzen zulässig ist, ändert nichts daran, dass sie ihre Tätigkeit auch auf Österreich ausrichtete. Diese Klausel stellt nur einen Versuch dar, die Rückforderbarkeit von verlorenen Spieleinsätzen nachträglich zu erschweren.
5. Das Erstgericht hat seine internationale Zuständigkeit daher zu Recht bejaht.
6. Der (inhaltlich bestätigende) Beschluss des Berufungsgerichts über die Verwerfung der Einrede der internationalen Unzuständigkeit unterliegt den Anfechtungsbeschränkungen des § 519 Abs 1 ZPO und ist somit unanfechtbar (RS0123463; zuletzt 7 Ob 150/24w [Rz 2]).
Zu II:
1. Nach Ansicht der Beklagten finde die Rom I-VO auf den gegenständlichen Fall keine Anwendung. Nach § 35 IPRG unterliege die Vertragsbeziehung zwischen den Streitteilen vielmehr dem Recht von Curaçao.
Auch dieser Einwand ist nicht berechtigt: Soweit die Beklagte mit völkerrechtlichen Prinzipien argumentiert, ist ihr zu entgegnen, dass es sich bei der Rom IVO um in Österreich unmittelbar anwendbares Kollisionsrecht handelt, das für vertragliche Schuldverhältnisse mit Verbindung zum Recht verschiedener Staaten unabhängig davon gilt, ob diese Mitgliedsstaaten der EU sind. Sie hat Vorrang vor allenfalls entgegenstehenden Bestimmungen des nationalen Rechts einschließlich des IPRG. Seit ihrer Geltung enthält das IPRG in § 35 daher nur mehr eine Auffangregelung für vom sachlichen Anwendungsbereich der Rom IVO nicht erfasste vertragliche Schuldverhältnisse (Neumayr in KBB7 § 35 IPRG Rz 1, 3; Musger in KBB7 Vor Art l Rom IVO Rz 1). Entgegen der Argumentation der Beklagten steht der Umstand, dass der Staat Curaçao nicht Mitglied der EU ist, der Anwendung der Rom IVO auf den vorliegenden Vertrag somit nicht entgegen.
2. Gemäß Art 6 Nr 1 Rom IVO kommt auf einen Vertrag, den eine natürliche Person zu einem Zweck, der nicht ihrer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit zugerechnet werden kann („Verbraucher“), mit einer anderen Person geschlossen hat, auf die diese Bedingung nicht zutrifft („Unternehmer“), das Recht des Staats zur Anwendung, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, wenn der Unternehmer seine berufliche oder gewerbliche Tätigkeit in dem Staat ausübt oder seine Tätigkeit auf irgendeine Weise auf diesen Staat ausrichtet (vgl 3 Ob 11/21w ua). Den Begriff „Ausrichten“ legt der EuGH in ständiger Rechtsprechung dahin aus, dass der Unternehmer seinen Willen zum Ausdruck gebracht haben muss, Geschäftsbeziehungen zu Verbrauchern eines oder mehrerer anderer Mitgliedstaaten, darunter des WohnsitzMitgliedsstaats des Verbrauchers, herzustellen (vgl Musger aaO Art 6 Rom IVO Rz 3). Ein solcher Fall liegt hier aus den bereits oben zu I.4. zur Frage des „Ausrichtens“ im Sinne des Art 17 EuGVVO angestellten Erwägungen vor. Damit sind alle vertragsrechtlichen Fragen (Art 6 Abs 1 Rom IVO) und auch die Rückabwicklung infolge Nichtigkeit des Vertrags (Art 12 Abs 1 lit e Rom IVO) nach österreichischem materiellen Recht zu beurteilen (vgl 6 Ob 226/21k [Rz 10]; 6 Ob 12/22s [Rz 15 f]; 6 Ob 50/22d [Rz 12] uza).
3. Die Berufungswerberin meint, nach den ausdrücklichen Regelungen des ABGB seien Glücksverträge zulässig (§§ 1267 ff ABGB), Glücksspielverträge seien somit generell vom Gesetzgeber für zulässig erklärt worden und könnten damit wirksam abgeschlossen werden. Ein allfällig nicht erfülltes Konzessionserfordernis könne demnach nicht zu einem Inhaltsverbot, sondern allenfalls nur zu einem Abschlussverbot führen. Die zwischen den Streitteilen abgeschlossenen Glücksspielverträge seien somit – selbst wenn man unrichtigerweise von der Unionsrechtskonformität des österreichischen Glücksspielmonopols ausgehen wollte – nicht nichtig.
Diese Argumentation widerspricht der gefestigten Judikatur des Obersten Gerichtshofs. Nach dieser stellt die Durchführung einer Ausspielung ohne Konzession ein verbotenes Glücksspiel dar (vgl 7 Ob 225/16p uza). Wie bereits vom Erstgericht zutreffend ausgeführt, sind daher jene Spiele gemäß § 1174 Abs 2 ABGB verboten und nichtig nach § 879 Abs 1 ABGB, bei denen Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen (RS0102178; RS0038378). Verbotene Spiele erzeugen nicht einmal eine Naturalobligation. Der Verlierer kann die gezahlte Wett oder Spielschuld zurückfordern, ohne dass dem die Bestimmungen der §§ 1174 Abs 1 Satz 1 und 1432 ABGB entgegenstünden, weil die Leistungen nicht „zur Bewirkung“ der unerlaubten Handlung, sondern als „Einsatz“ erbracht wurden. Den Rückforderungsanspruch zu verweigern, widerspräche dem Zweck der Glücksspielverbote (RS0025607 [T1]; 9 Ob 54/22i). Entgegen der allgemeinen Regel (§ 1431 ABGB) besteht der Rückforderungsanspruch sogar dann, wenn die Ungültigkeit der Verpflichtung bzw der Leistung bekannt war (RS0025607 [T2]).
4. Zuletzt wendet sich die Beklagte gegen den Zinsenzuspruch. Verzugszinsen stünden nicht schon seit dem letzten Tag der Einzahlung zu, handle es sich doch um Schadenersatz und nicht um Bereicherung. Voraussetzung für den Beginn des Zinsenlaufs sei daher, dass der Gläubiger eine Forderung im Fälligkeitszeitpunkt schuldhaft nicht bezahle. Wenn auch der Bereicherungsanspruch infolge Vertragsauflösung ex tunc entstehe, sei eine Fälligkeit ex tunc auszuschließen, weil einer solchen kein Schuldner entsprechen könne. Die Forderung sei daher erst ab Geltendmachung des Bereicherungsanspruch fällig, welche vorliegend mit Zustellung der Klage am 2.12.2024 erfolgt sei.
Dem ist zu erwidern, dass auch der redliche Bereicherungsschuldner nach ständiger Rechtsprechung die mit dem gesetzlichen Zinssatz pauschalierten Nutzungen eines von ihm zu erstattenden Geldbetrags unabhängig vom Eintritt des Verzugs herauszugeben hat. Entscheidend ist, dass auch bei Redlichkeit des Bereicherten die Nutzungsmöglichkeit des Kapitals inter partes dem Bereicherungsgläubiger zugeordnet ist. Es wäre daher nicht zu rechtfertigen, wenn der Schuldner den Nutzungsvorteil bis zum Einlangen eines Rückzahlungsbegehrens behalten könnte (4 Ob 46/13p Punkt 4.2.; 7 Ob 10/20a Punkt 1.2.; RS0032078 insb. [T1]; RS0031939), womit auch der Zinsenzuspruch durch das Erstgericht nicht zu beanstanden ist. Es ist zwar richtig, dass in vereinzelten Entscheidungen von Rechtsmittelgerichten ein anderer Standpunkt vertreten wurde. Die oben referierte Rechtsansicht – der sich das Berufungsgericht anschließt – entspricht jedoch der völlig überwiegenden Rechtsprechung der Oberlandesgerichte (vgl OLG Wien 3 R 52/25a Punkt 2.7. mit zahlreichen weiteren Nachweisen; 5 R 38/25g; 13 R 20/25v; 4 R 73/25x). Die schon im Verfahren erster Instanz von der Beklagten zitierte Entscheidung 5 Ob 115/23g ist nicht einschlägig, weil der dortige Kläger das Zinsenbegehren über Einwand der Beklagten einschränkte, sich dem Einwand der Beklagten, die Vergütungszinsen seien verjährt (sichtlich) unterworfen und sein Zinsenbegehren (nur mehr) auf einen Zahlungsverzug der Beklagten gestützt hatte. Ob dem Kläger auch Zinsen für den Zeitraum vor Klagsbehändigung zustehen, musste der Oberste Gerichtshof daher gar nicht prüfen (vgl 5 Ob 115/23g [Rz 13, 15]).
Der unberechtigten Berufung war daher ein Erfolg zu versagen.
5. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf §§ 41, 50 Abs 1 ZPO.
6. In Ermangelung einer erheblichen Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO war die ordentliche Revision nicht zuzulassen.
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