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5R33/25d•OLG Innsbruck 5R33/25d
Das Oberlandesgericht Innsbruck hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Dr. Engers als Vorsitzenden sowie den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Mag. Vötter und die Richterin des Oberlandesgerichts Mag. Rofner als weitere Mitglieder des Senats in der Rechtssache der klagenden Partei A*, ohne Berufsangabe, vertreten durch die Summer Schertler Kaufmann Rechtsanwälte GmbH in 6900 Bregenz, gegen die beklagte Partei B* Limited, Malta, vertreten durch die BK.PARTNERS Bugelnig Kirner Rechtsanwälte OG in 1070 Wien, wegen EUR 108.101,94 sA, über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Feldkirch vom 28.2.2025, signiert mit 24.3.2025, **-18, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird teilweise Folge gegeben und die angefochtene Entscheidung dahin abgeändert, dass sie unter Einschluss des bestätigten Teils insgesamt lautet:
„1. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen zu Handen ihrer Vertreterin EUR 108.101,94 samt 4 % Zinsen seit 6.11.2021 zu zahlen und die mit EUR 11.012,98 bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz zu ersetzen.
2. Das Zinsenmehrbegehren von 4 % Zinsen aus EUR 108.101,94 von 18.6.2017 bis 5.11.2021 wird abgewiesen.“
Die beklagte Partei ist weiters schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen zu Handen ihrer Vertreterin die mit EUR 3.931,62 bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.
Die (ordentliche) Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Die Beklagte hat ihren Sitz in Malta. Sie bietet auf den auch in Österreich abrufbaren Websites C* und ** gewerbsmäßig Online-Glücksspiel an, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängig ist. Die Teilnahme erfolgt unmittelbar über elektronische Medien, wobei die Entscheidung über das Ergebnis zentralseitig herbeigeführt und über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wird. Ruft man die Website der Beklagten C* von Österreich aus auf, wird man automatisch auf die deutschsprachige Version weitergeleitet; die Website wird Kunden aus Österreich automatisch in deutscher Sprache angezeigt.
Die Beklagte verfügt über eine Glücksspiellizenz in Malta und untersteht der Aufsicht der Malta Gaming Authority; eine Konzession nach dem österreichischen Glücksspielgesetz hat sie nicht.
Der Kläger ist Verbraucher mit Wohnsitz in **. Er nahm im Zeitraum vom 27.5.2011 bis 17.6.2017 am von der Beklagten veranstalteten Online-Glücksspiel teil und erlitt dabei Verluste (umgerechnet von USD in EUR) in Höhe des Klagsbetrags.
Dieser zusammengefasste Sachverhalt steht im Berufungsverfahren unbekämpft fest (§ 498 Abs 1 ZPO).
Mit der am 6.11.2024 beim Bezirksgericht für Handelssachen Wien eingebrachten Europäischen Mahnklage begehrt der Kläger die Zahlung von EUR 108.101,94 samt 4 % Zinsen seit 18.6.2017. Er brachte zusammengefasst vor, sein Rückforderungsanspruch resultiere im Hinblick auf die fehlende Konzession der Beklagten in Österreich aus einem verbotenen Glücksspiel. Er sei Verbraucher mit Wohnsitz im Inland. Die Beklagte, die ihre Tätigkeit auch auf Österreich ausrichte, verstoße gegen das – unionsrechtskonforme – österreichische Glücksspielmonopol. Was auf Grundlage eines unerlaubten und damit unwirksamen Glücksspielvertrags gezahlt worden sei, könne bereicherungsrechtlich zurückgefordert werden.
Die Beklagte beantragt Klagsabweisung, regte ein Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH an und wendete – stark zusammengefasst – ein, ihr Glücksspielangebot in Österreich zulässigerweise auf Basis einer gültigen Lizenz der maltesischen Glücksspielbehörde bereitzustellen, weshalb es auf Grundlage der unionsrechtlichen Dienstleistungsfreiheit erlaubt sei. Auf die zwischen den Streitteilen geschlossenen Verträge gelange ausschließlich maltesisches Recht zur Anwendung. Das österreichische Glücksspielmonopol sei nach dem vom EuGH entwickelten Prüfungsschema inkohärent und daher mit dem Unionsrecht unvereinbar. Selbst unter Annahme der Unionsrechtskonformität wäre ein Rückforderungsanspruch des Klägers zu verneinen, weil Glücksverträge nach den Regelungen des ABGB zulässig seien und kein Inhaltsverbot vorliege. Die geltend gemachten Zinsen seien selbst unter der Annahme eines Rückforderungsanspruchs (zur Gänze) verjährt.
Mit dem bekämpften Urteil gab das Erstgericht dem Klagebegehren statt und verpflichtete die Beklagte zum Kostenersatz. Seiner Entscheidung legte es den eingangs zusammengefasst referierten Sachverhalt zugrunde. In der – ausführlichen und zahlreiche Belege aus der Rechtsprechung anführenden – rechtlichen Beurteilung gelangte es zunächst zum Ergebnis, dass infolge der Verbrauchereigenschaft des Klägers und der Ausrichtung der gewerblichen Tätigkeit der Beklagten (auch) auf Österreich nach Art 6 Abs 1 Rom I-VO österreichisches materielles Recht zur Anwendung gelange. Das österreichische Glücksspielmonopol sei nach gefestigter Rechtsprechung der österreichischen Höchstgerichte wie auch des EuGH unionsrechtskonform. Im Weiteren bejahte das Erstgericht die Rückforderbarkeit der Spielverluste in Höhe des Klagsbetrags auf bereicherungsrechtlicher Grundlage. Vergütungszinsen stünden ab dem auf die letzte Einzahlung folgenden Tag zu; mit dem Verjährungseinwand hinsichtlich des Zinsenanspruchs setzte sich das Erstgericht inhaltlich nicht auseinander.
Gegen diese Entscheidung wendet sich die rechtzeitige Berufung der Beklagten, mit der sie gestützt auf die Rechtsmittelgründe der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung beantragt, das angefochtene Urteil im Sinn einer Klagsabweisung, in eventu nach Verfahrensergänzung, abzuändern, zumindest aber das Zinsenbegehren (zur Gänze) abzuweisen; hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt.
Der Kläger beantragt in seiner fristgerechten Berufungsbeantwortung, dem Rechtsmittel der Gegenseite den Erfolg zu versagen.
Da die Durchführung einer Berufungsverhandlung nach Art und Inhalt der geltend gemachten Rechtsmittelgründe nicht erforderlich ist, war über die Berufung in nichtöffentlicher Sitzung zu entscheiden (§§ 480 Abs 1 ZPO). Dabei erweist sie sich aus folgenden Erwägungen als teilweise berechtigt:
1.1. Die Berufungswerberin bemängelt die unterbliebene Einholung des von ihr angebotenen (ON 8 S 22) Sachverständigengutachtens aus den Fachgebieten der Marktforschung und Werbepsychologie zu den Werbemaßnahmen der Monopolisten, die nach ihrem Standpunkt für die Beurteilung der Kohärenz und damit der Unionsrechtskonformität des österreichischen Glücksspielmonopols von maßgeblicher Bedeutung seien. Wäre dieses Gutachten eingeholt worden, hätte das Erstgericht feststellen müssen, dass die Werbemaßnahmen der Monopolinhaber im gegenständlichen Zeitraum Verbrauchern hohe Gewinne in Aussicht gestellt und die Risiken des Glücksspiels verharmlost hätten sowie darauf ausgerichtet gewesen seien, Neukunden zu akquirieren und somit den Glücksspielmarkt in Österreich zu erweitern. Auf Basis dieser Feststellungen hätte das Erstgericht zum Schluss kommen müssen, dass das österreichische System des Glücksspielmonopols nicht den vom EuGH vorgegebenen Kohärenzkriterien entspreche und die Beklagte daher auf Basis ihrer maltesischen Glücksspiellizenz und der unionsrechtlichen Dienstleistungsfreiheit rechtmäßig Online-Glücksspiel angeboten habe.
1.2. Der Oberste Gerichtshof befasste sich in zahlreichen Entscheidungen mit den Werbepraktiken der Konzessionäre und führte dabei mehrfach aus, dass das im österreichischen Glücksspielgesetz normierte Monopol- bzw Konzessionssystem auch unter Berücksichtigung der Werbemaßnahmen der Konzessionäre dem Unionsrecht entspricht (für viele: 1 Ob 74/22x; 6 Ob 59/22b; 7 Ob 96/22a; 8 Ob 128/22i; 2 Ob 146/22t; 6 Ob 152/22d; 1 Ob 172/22h). Inwieweit sich die Werbepraxis der Konzessionsinhaber im hier zu beurteilenden Zeitraum gegenüber jenen Zeiträumen grundlegend geändert haben sollte, die bereits Gegenstand der bisherigen höchstgerichtlichen Entscheidungen waren, zeigt die Mängelrüge nicht konkret auf.
1.3. Zudem ist den Rechtsmittelausführungen der Beschluss des EuGH in der Rechtssache C-920/19, Fluctus, entgegenzuhalten. Darin führt der EuGH aus, dass für die Prüfung der Kohärenz einer expansiven (Werbe-)Politik des Monopolisten auch Umstände wie aggressive Werbemaßnahmen privater Anbieter zugunsten rechtswidriger Aktivitäten oder die Heranziehung neuer Medien wie des Internets durch private Anbieter zu berücksichtigen seien und eine Inkohärenz von das Glücksspielangebot beschränkenden Maßnahmen nicht allein deshalb anzunehmen sei, weil die Wettbewerbspraktiken des Monopolisten darauf abzielten, zur aktiven Teilnahme an den Spielen anzuregen, etwa indem das Spiel verharmlost, ihm wegen der Verwendung der Einnahmen für im Allgemeininteresse liegende Aktivitäten ein positives Image verliehen oder seine Anziehungskraft durch zugkräftige Werbebotschaften, die bedeutende Gewinne verführerisch in Aussicht stellten, erhöht werde.
1.4. Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass selbst ein allfälliges unionsrechtswidriges Werbeverhalten der Konzessionäre wegen der vom EuGH geforderten Gesamtbetrachtung per se noch nicht rechtlich zwingend auf die Inkohärenz des Konzessionsystems schließen ließe (3 Ob 72/21s; OLG Innsbruck 1 R 87/20h und 3 R 59/23k). Dass die Kohärenz jeder einzelnen Differenzierung im nationalen Glücksspielrecht durch eine empirische Studie untermauert werden müsste, lässt sich der Rechtsprechung des EuGH im Übrigen gerade nicht entnehmen (3 Ob 72/21s mwN).
1.5. Davon ausgehend gelingt es der Mängelrüge nicht darzutun, dass das Unterbleiben der beantragten Beweisaufnahme – hier: Einholung des genannten Sachverständigengutachtens – die Unrichtigkeit der Entscheidung zum Nachteil der Berufungswerberin bewirkt haben konnte (vgl RIS-Justiz RS0043049; 2 Ob 174/12w); sie muss daher versagen.
2.1. Voranzustellen ist, dass das Erstgericht mit zutreffender (§ 500a ZPO) Begründung die Anwendbarkeit österreichischen Sachrechts bejahte und sich die Berufung dagegen – zu Recht – nicht wendet (zur Anwendung österreichischen Rechts vgl zuletzt auch 7 Ob 44/23f).
2.2. Als sekundären Feststellungsmangel rügt die Berufungswerberin, das Erstgericht habe keine Feststellungen zu den vom EuGH vorgegebenen Kohärenzkriterien getroffen. Die Frage der Kohärenz des österreichischen Glücksspielmonopols sei keine reine Rechtsfrage, die mit Verweisen auf die – überholte – höchstgerichtliche Rechtsprechung beantwortet werden könne. Die tatsächlichen Wirkungen der Monopolregelungen sowie die Auswirkung und die Ziele der Geschäftspolitik des Monopolisten seien begriffsnotwendig der Sachverhaltsebene zuzuordnen. Das Erstgericht hätte insbesondere feststellen müssen, dass
Darüber hinaus habe das Erstgericht notwendige Feststellungen zur Beurteilung der horizontalen Kohärenz nicht getroffen, insbesondere zur Thematik unterschiedlicher Regelungen von herkömmlichen Glücksspielautomaten, VLT und Online-Sportwetten bei vergleichbarem Gefährdungspotenzial. Zudem sei der Staat Österreich bislang seiner Nachweispflicht zur Erforderlichkeit des Glücksspielmonopols nicht nachgekommen, was das Erstgericht ebenfalls hätte feststellen müssen. Schließlich vermisst die Berufungswerberin Feststellungen, wonach eine Notifikation der Europäischen Kommission über die Änderungen des § 14 GSpG durch das Budgetbegleitgesetz 2011 niemals erfolgt sei. Auf alldem aufbauend hätte das Erstgericht nach der im Rechtsmittel verfochtenen Argumentation zum Ergebnis gelangen müssen, dass das System des österreichischen Glücksspielmonopols inkohärent sei.
2.3. In ihrer Rechtsrüge im engeren Sinn vertritt die Berufungswerberin den Standpunkt, selbst die Anwendbarkeit der österreichischen Monopolregelung würde den Kläger nicht zur bereicherungsrechtlichen Rückforderung seiner Spielverluste berechtigen, weil ein nicht erfülltes Konzessionserfordernis nicht zu einem Inhaltsverbot, sondern lediglich zu einem – hier irrelevanten – Abschlussverbot führen könne, weshalb die Glücksspielverträge wirksam zustande gekommen seien.
2.4. Der Oberste Gerichtshof geht bereits seit Jahren in ständiger (und auch in jüngster) Rechtsprechung im Einklang mit der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs (E 945/2016 und E 885/2018) und des Verwaltungsgerichtshofs (Ro 2015/17/0022 und Ra 2018/17/0048) davon aus, dass das im österreichischen Glücksspielgesetz normierte Monopol- bzw Konzessionssystem bei Würdigung sämtlicher damit verbundenen Auswirkungen auf den Glücksspielmarkt einschließlich der Werbemaßnahmen der Konzessionäre im hier relevanten Zeitraum nach gesamthafter Würdigung allen vom EuGH aufgezeigten Vorgaben entspricht und nicht gegen Unionsrecht verstößt. Diese rechtliche Beurteilung erfordert keine Tatsachenfeststellungen, sodass – entgegen der Rechtsansicht der Berufungswerberin – sekundäre Feststellungsmängel zur Frage der Unionsrechtskonformität bzw Unionsrechtswidrigkeit nicht vorliegen können (4 Ob 100/22t; 2 Ob 146/22t; 1 Ob 74/22x; 6 Ob 152/22d; 1 Ob 172/22h; 8 Ob 128/22i; zuletzt etwa 10 Ob 10/23b; 7 Ob 44/23f; 6 Ob 32/23h; 1 Ob 25/23t).
Sämtliche Themenbereiche, zu denen die Berufungswerberin Feststellungen vermisst, wurden durch den Obersten Gerichtshof auch für den hier gegenständlichen Zeitraum bereits einer Prüfung unterzogen. Das gilt für die Werbemaßnahmen der Konzessionäre (für viele: 3 Ob 200/21i; 1 Ob 74/22x; 4 Ob 100/22t; 8 Ob 128/22i; 2 Ob 146/22t; 6 Ob 152/22d; 1 Ob 172/22h) ebenso wie für unterschiedliche Regelungen verschiedener Arten von Glücksspielen (so etwa 9 Ob 20/21p; 7 Ob 163/21b; 7 Ob 213/21f). Auch eine Verpflichtung zur Notifizierung der Bestimmung des § 14 GSpG idF des BBG 2011, BGBl 2010/111, nach Maßgabe der RL 98/34/EG idF der RL 98/48/EG und 2006/96/EG verneinte der Oberste Gerichtshof bereits mehrfach (so etwa 3 Ob 200/21i; 6 Ob 203/21b; 7 Ob 213/21f; 4 Ob 223/21d; 6 Ob 226/21k). Durch diese höchstgerichtliche Judikatur wird auch der Spielzeitraum des Klägers (Mai 2011 bis Juni 2017) abgedeckt (zB 2 Ob 17/22x: Spielzeitraum 2009 bis 2021; 6 Ob 23/22h: Spielzeitraum 2008 bis 2020; vgl für einen Spielzeitraum bis ins Jahr 2023: 1 Ob 1/24i; 1 Ob 7/24x).
Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass sich auch aus dem Beschluss des EuGH in der Rechtssache C-920/19, Fluctus, kein Verbot für ein nationales Gericht ergibt, sich auf Vorentscheidungen „höherer“ (nationaler) Gerichte zu berufen (9 Ob 84/22a; 6 Ob 152/22d).
Da somit zu allen von der Berufungswerberin ins Treffen geführten Aspekten bereits höchstgerichtliche Rechtsprechung vorliegt und der Oberste Gerichtshof zudem aussprach, dass aufgrund der Entscheidung des EuGH im Verfahren C-920/19 sowie der ständigen Rechtsprechung der drei österreichischen Höchstgerichte die Frage der Unionsrechtskonformität des österreichischen Glücksspielmonopols abschließend beantwortet ist, verneinte das Erstgericht völlig zu Recht eine Unionsrechtswidrigkeit. Die Berufungswerberin vermag konkrete Umstände, aus denen auf eine relevante Änderung der Sachlage im Vergleich zu den zahlreichen ergangenen Entscheidungen zu schließen wäre, nicht aufzuzeigen und insbesondere nicht darzulegen, inwieweit sich die tatsächlichen Verhältnisse im Spielzeitraum des Klägers abweichend von den vorliegenden Entscheidungen der Höchstgerichte entscheidend geändert hätten und daher mit den dort zugrundeliegenden Sachverhalten nicht mehr vergleichbar wären.
2.5. Auch der weiteren Argumentation der Berufungswerberin, wonach ein bereicherungsrechtlicher Rückforderungsanspruch ausgeschlossen sei, steht die einschlägige ständige Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs entgegen:
Der (Gesamt-)Vertrag, mit dem die Beklagte, ohne über eine entsprechende Konzession nach dem österreichischen Glücksspielgesetz zu verfügen, dem Kläger die Teilnahme am Online-Glücksspiel auf ihrer Website ermöglichte, ist nach § 879 Abs 1 ABGB nichtig. Die Rechtsfolgen dieser Nichtigkeit richten sich analog zu § 877 ABGB. Im Hinblick auf die Zielsetzungen des GSpG steht dem Kläger ein Bereicherungsanspruch gegen die Beklagte zu (vgl für viele: 1 Ob 25/23t; 7 Ob 9/23h; 2 Ob 23/23f; 6 Ob 32/23h; zuletzt etwa 7 Ob 150/24w Rz 6).
2.6. Teilweise im Recht ist das Rechtsmittel hingegen, soweit es den bereits im erstinstanzlichen Verfahren verfochtenen Standpunkt wiederholt, der Zinsenanspruch sei verjährt:
Alle Arten von Zinsen aus einer fälligen, zu erstattenden Geldsumme gelten ohne Rücksicht auf den Rechtsgrund der Zahlungspflicht als Verzögerungszinsen im Sinn des § 1333 ABGB; darunter fallen auch Zinsen aus einer ohne Rechtsgrund geleisteten und daher zurückzuerstattenden Geldsumme („Vergütungszinsen“; vgl RIS-Justiz RS0032078), wie etwa bei bereicherungsrechtlicher Rückabwicklung nach einem Spätrücktritt von einem Lebensversicherungsvertrag (RIS-Justiz RS0033829); generell unterliegen sowohl vertraglich bedungene als auch gesetzliche Zinsen der dreijährigen Verjährung gemäß § 1480 ABGB (RIS-Justiz RS0031939).
Warum für gesetzliche Zinsen aus – wie hier – bereicherungsrechtlich zurückgeforderten, aus unwirksamen Glücksspielverträgen stammenden Beträgen anderes gelten sollte, ist nicht ersichtlich (4 Ob 210/23w Rz 11-14 mwN). Die Beklagte weist in ihrer Berufung somit zutreffend darauf hin, dass der Zinsenzuspruch durch das Erstgericht der dargelegten Rechtslage nicht entspricht. Mehr als drei Jahre vor Klagseinbringung angefallene Zinsen sind verjährt. Die Beklagte hat diesen Einwand sowohl in erster Instanz als auch in ihrer Berufung konkret erhoben (§ 1501 ABGB), sodass das Berufungsgericht darauf Bedacht zu nehmen hat.
3. Zusammengefasst beruht die bekämpfte Entscheidung sohin auf einem mängelfreien Verfahren und – mit Ausnahme des Umfangs des Zinsenzuspruchs – einer zutreffenden Rechtsansicht des Erstgerichts. In teilweiser Stattgebung der Berufung ist das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass dem Kläger die gesetzlichen Zinsen aus dem Kapitalbetrag erst ab 6.11.2021 (und nicht bereits ab 18.6.2017) zustehen; im Übrigen ist es zu bestätigen. Dies hat keine Abänderung der erstinstanzlichen Kostenentscheidung zur Folge, weil bei – wie hier – Anfechtung auch des Kapitalbetrags der Erfolg mit Nebengebühren (sowohl im Sinn des § 1333 Abs 2 ABGB wie auch Zinsen) gemäß § 54 Abs 2 JN weder auf die Erfolgsquote noch auf die Bemessungsgrundlage des Anwaltshonorars einen Einfluss hat (4 Ob 210/23w Rz 19; Obermaier, Kostenhandbuch4 Rz 1.440).
4. Obgleich die Berufungswerberin darauf in ihrem Rechtsmittel nicht mehr zurückkommt, ist der Vollständigkeit halber festzuhalten, dass im Hinblick auf die dargestellte gesicherte Rechtsprechung sowohl des EuGH als auch der österreichischen Höchstgerichte kein Anlass für die (neuerliche) Befassung des EuGH besteht (so jüngst auch 6 Ob 32/23h; 7 Ob 9/23h).
5. Da die Beklagte mit ihrem Rechtsmittel lediglich in Anbetracht des Zinsenzuspruchs, sohin die Nebengebühren betreffend, teilweise durchdrang, was auf die sonstige Erfolglosigkeit ihrer Berufung in der Hauptsache keinen Einfluss hat, ist sie verpflichtet, dem Kläger die – rechtzeitig und tarifkonform verzeichneten – Kosten seiner Berufungsbeantwortung zu ersetzen.
6. Das Berufungsgericht konnte sich an der zitierten einheitlichen und auch jüngsten Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs orientieren. Rechtsfragen von einer erheblichen Bedeutung im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO waren damit nicht zu lösen, weshalb auszusprechen ist, dass die ordentliche Revision nicht zulässig ist (§ 500 Abs 2 Z 3 ZPO).
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