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19Bs102/25a•OLG Wien 19Bs102/25a
Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in der Strafsache gegen A* wegen §§ 15, 127, 130 Abs 1 erster Fall StGB über die Berufung der Staatsanwaltschaft wegen Nichtigkeit und Schuld gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 24. Jänner 2025, GZ **, durch den Senatspräsidenten Mag. Baumgartner als Vorsitzenden sowie die Richterinnen Mag. Wilder und Mag. Körber als weitere Senatsmitglieder gemäß § 470 Z 3 iVm § 489 Abs 1 StPO nichtöffentlich zu Recht erkannt:
In Stattgebung der Berufung wegen Schuld wird das angefochtene Urteil aufgehoben und die Strafsache an das Erstgericht zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen.
Mit ihrer Berufung wegen Nichtigkeit wird die Staatsanwaltschaft auf die Kassation verwiesen.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :
Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am ** geborene polnische Staatsangehörige A* von dem wider ihn erhobenen Vorwurf, er habe am 19. Dezember 2024 in ** gewerbsmäßig (§ 70 Abs 1 Z 1 StGB) fremde bewegliche Sachen, nämlich fünf Winterjacken im Wert von insgesamt 1.056 Euro Gewahrsamsträgern der C* GmbH unter Einsatz eines Magneten zur Entfernung der Diebstahlsicherung, sohin von Mitteln, welche die Absicht einer wiederkehrenden Begehung nahelegen, mit dem Vorsatz wegzunehmen versucht, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, gemäß § 259 Z 3 StPO freigesprochen.
Gegen dieses Urteil richtet sich die rechtzeitig angemeldete (ON 19), fristgerecht zu ON 27.2 ausgeführte Berufung der Staatsanwaltschaft wegen Nichtigkeit und Schuld.
Der Schuldberufung gelingt es, erhebliche Zweifel an der tatrichterlichen Beweiswürdigung in Bezug auf die – der Überwindung der entscheidenden Hemmstufe vor der Tatbegehung entgegenstehende – Feststellung zu wecken, wonach es durchaus möglich gewesen wäre, dass der Angeklagte sich noch in Richtung Kassa begibt oder die Waren (teilweise) im Geschäft hinterlässt (US 4), weshalb das strafbare Versuchsstadium noch nicht erreicht gewesen sei.
Maßgebend für die Abgrenzung zwischen Vorbereitungshandlung und Versuch (§ 15 Abs 2 StGB) ist, ob die Handlung bei wertender Betrachtung ex ante und unter Berücksichtigung der konkreten Vorstellungen des Täters unmittelbar, dh ohne weitere selbständige Zwischenakte, in die Tatbestandsverwirklichung einmünden soll. Bedarf es noch weiterer essentieller zeitlicher, örtlicher oder manipulativer Etappen, fehlt es an dem für die Ausführungsnähe vorausgesetzten engen zeitlich-örtlichen bzw aktionsmäßigen Konnex zur Tatausführung (RIS-Justiz RS0089887, RS0089825 [T7], RS0089871). Der Begriff der Ausführungsnähe wird somit durch den Tatplan bestimmt. Ob ein Täterverhalten ausführungsnah ist, ist für jedes Delikt gesondert unter Berücksichtigung der deliktsspezifischen Besonderheiten zu beurteilen, weil nur von der Fassung der einzelnen Tatbilder ausgehend beurteilt werden kann, ob - objektiv gesehen - das Verhalten sowohl nach seiner aktionsmäßigen als auch nach seiner zeitmäßigen Beziehung zur Ausführung im unmittelbaren Vorfeld des Tatbildes liegt (RIS-Justiz RS0090029). In subjektiver Hinsicht muss das deliktische Verhalten schon in ein Stadium getreten sein, aus dem sachlich gesehen anzunehmen ist, dass der Täter die entscheidende Hemmstufe vor der Tatbegehung bereits überwunden hat (RIS-Justiz RS0089887).
An kleineren sowie an größeren und schwereren Sachen, die nicht sogleich verborgen werden können, ist der Diebstahl in der Regel dann vollendet, sobald der Täter sie aus den Räumlichkeiten oder dem sonstigen Machtbereich des bisherigen Gewahrsamsträgers fortgebracht hat, mögen sie damit auch noch nicht in Sicherheit gebracht worden sein. Bis dahin ist der Diebstahl lediglich versucht (Messner in Leukauf/Steininger, StGB4 § 127 Rz 63; Kienapfel/Schmoller, StudB BT II § 127 Rz 126).
Als Ausführungshandlung des Diebstahls ist jede Handlung anzusehen, die auf den unmittelbaren Gewahrsamswechsel oder zumindest auf die Gewahrsamslockerung gerichtet ist. Eine Ausführungshandlung liegt damit in der Regel bei der Kontrektation der Sache vor: Der Griff nach einem Gegenstand ist daher bereits eine Ausführungshandlung (Stricker in Höpfel/Ratz, WK² StGB § 127 Rz 150; vgl zudem die Judiakturbeispiele zur Ausführungsnähe in Bauer/Plöchl in Höpfel/Ratz, WK2 StGB § 16 Rz 38 ff, insbesondere Rz 41/1 ff). Nach EvBl 2000, 569 (15 Os 7/00) dienen das Ergreifen der als Diebsbeute vorgesehenen Teppiche, deren Falten und Bereitlegen, um sie unter der Kleidung bzw am Körper versteckt bei günstiger Gelegenheit aus dem Geschäft zu verbringen, bereits unmittelbar dem vom Täter gewollten Gewahrsamsbruch und stellen daher Ausführungshandlungen zum Diebstahl dar, dessen Vollendung im zitierten Fall nur durch das Dazwischentreten von Angestellten unterblieb.
Den erstgerichtlichen Konstatierungen folgend entfernte der Angeklagte in der Bergsportabteilung des Geschäfts C* in ** mit einem mitgebrachten Magneten die Magnetsicherungen von fünf Winterjacken in unterschiedlichen Größen mit einem Gesamtwert von 1.056 Euro. Bereits zu diesem Zeitpunkt wurde der Verkäufer D* auf ihn aufmerksam und beobachtete ihn während des gesamten Vorgangs und auch in weiterer Folge. Nachdem der Angeklagte die Magnetsicherungen entfernt hatte, nahm er die fünf noch auf den Kleiderbügeln hängenden Winterjacken vom Ständer, trug diese seitlich neben sich her ohne sie zu verbergen und war im Begriff sich in Richtung der Freizeitabteilung zu begeben, wo D* ihn schließlich anhielt. Zu diesem Zeitpunkt befand sich der Angeklagte nicht im Ausgangsbereich des Geschäfts (US 2).
Nach Ansicht des Erstgerichts ließ das Gesamtverhalten des Angeklagten keinen eindeutigen Schluss auf die unmittelbar folgenden Schritte zu. So sei durchaus denkbar gewesen, dass er sich noch zur Kassa begeben oder die Waren (teilweise) im Geschäft zurücklassen würde (US 4). Im Ergebnis erachtete der Erstrichter es daher als nicht feststellbar, dass der Angeklagte den entscheidenden Entschluss zur Tatbegehung bereits gefasst hatte.
Diese Annahme stützte das Erstgericht auf die Angaben des Angeklagten, wonach er weder eine Einkaufstasche noch ein sonstiges Behältnis mitgeführt habe, in dem sich die fünf Winterjacken hätten verbergen lassen. Vor diesem Hintergrund erschien es dem Erstrichter als lebensfremd, dass der Angeklagte das Geschäft – wie vom Zeugen D* geschildert – tatsächlich habe verlassen wollen, während er sämtliche Jacken gut sichtbar an Kleiderbügeln neben sich trug (US 4).
Wie die Berufung zutreffend aufzeigt, begegnen diese Erwägungen erheblichen Bedenken. Denn der Erstrichter ließ unbeachtet, dass der Zeuge D* angegeben hatte, am folgenden Tag unter einem Kleiderständer, in dessen Richtung sich der Angeklagte zuvor bewegt habe, einen Rucksack der Marke ** gefunden zu haben, in dem sich Papiere in polnischer Sprache sowie polnisches Kleingeld befunden hätten (ON 20.1 S 7 f). Berücksichtigt man zudem die weitere Aussage des Zeugen, wonach es sich bei den Jacken um dünne Modelle gehandelt habe (ON 20.1 S 9), erscheinen die erstgerichtlichen Überlegungen wenig überzeugend.
Das Erstgericht wäre im Zuge amtswegiger Wahrheitsforschung verhalten gewesen, abzuklären, ob der vom Zeugen D* aufgefundene Rucksack dem Angeklagten zugeordnet werden kann und ob dieser geeignet gewesen wäre, die Jacken darin zu transportieren. Im fortgesetzten Verfahren wird es entsprechende Erhebungen durchzuführen und anschließend erneut über den gegen den Angeklagten erhobenen Vorwurf in Richtung §§ 15, 127, 130 Abs 1 erster Fall StGB zu entscheiden haben. Dabei werden auch Feststellungen zum Tatplan des Angeklagten zu treffen sein, um abschließend beurteilen zu können, ob die entscheidende örtliche und zeitliche Nähe zum tatbestandsmäßigen Unrecht schon gegeben und auch die subjektive Hemmstufe vor der Tatbegehung bereits überwunden war.
Die weiters von der Berufung kritisierten – mit Blick auf den Freispruch überschießenden - Negativfeststellungen zur gewerbsmäßigen Tendenz nach § 130 Abs 1 StGB (US 2) betreffen fallbezogen hingegen keine entscheidende Tatsache (vgl RIS-Justiz RS0118585).
Somit steht schon vor Anordnung einer öffentlichen Verhandlung über die Berufung fest, dass das Urteil aufzuheben und die Hauptverhandlung in erster Instanz zu wiederholen ist.
Mit ihrer Berufung wegen Nichtigkeit ist die Staatsanwaltschaft auf die Kassation zu verweisen.
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