OLG Wien 15R145/24i

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 30.05.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0009:2025:01500R00145.24I.0530.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien erkennt als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Schaller als Vorsitzenden sowie die Senatspräsidentin Mag. Köller-Thier und die Richterin Mag. Felbab in der Rechtssache der klagenden Partei Mag. A* B*, geb. **, *, vertreten durch Berger Ettel Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei C, geb. **, *, vertreten durch Dr. Walter Schuhmeister, Mag. Franz Haydn, Rechtsanwälte in Schwechat und den Nebenintervenienten auf Seiten der beklagten Partei Mag. D, Rechtsanwalt in **, wegen Herausgabe und Zahlung (Streitwert zuletzt EUR 616.322,83 s.A.), über die Berufung der beklagten Partei (Berufungsinteresse EUR 594.550,05) gegen das Urteil des Landesgerichts Korneuburg vom 19.7.2024, **-61, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht:

Spruch

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird mit folgender Maßgabe zu den Punkten 3.b), 5. und 6. bestätigt, dass es insgesamt – einschließlich der unbekämpft in Rechtskraft erwachsenen, klagsabweisenden Teile – wie folgt zu lauten hat:

„1.a) Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei

4. 500 Stück Wertpapiere der ISIN **,

250 Stück Wertpapiere der ISIN **,

2. 400 Stück Wertpapiere der ISIN **,

2. 000 Stück Wertpapiere der ISIN **,

462,59 Stück Wertpapiere der ISIN **,

750 Stück Wertpapiere der ISIN ** und

730 Stück Wertpapiere der ISIN **

binnen 14 Tagen herauszugeben.

1. b) Das Klagebegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei 2.000 Stück Wertpapiere der ISIN ** herauszugeben, wird abgewiesen.

2. a) Das Klagebegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei die Vermögensgegenstände, die an die Stelle der Wertpapiere 200 Stück der ** und 1500 Stück der ** getreten sind (Surrogate), herauszugeben, wobei sich die klagende Partei die bestimmte Angabe des jeweiligen Surrogats samt Früchten und Zinsen vorbehält, bis die beklagte Partei die eidliche Angabe über das jeweilige Surrogat samt Früchten gegenüber der klagenden Partei gemäß Art XLII Abs 1 EGZPO gemacht hat, wird abgewiesen.

2. b) Das Klagebegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei EUR 564.009,18 samt Zinsen zu zahlen, besteht im Betrag von EUR 563.193,51 samt Zinsen zu Recht und in seinem Mehrbegehren von EUR 815,67 nicht zu Recht.

3. a) Das Klagebegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei EUR 17.049,93 samt Zinsen zu zahlen, besteht zu Recht.

3. b) Das Klagebegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei EUR 10.263,72 samt Zinsen zu zahlen, besteht im Betrag von EUR 9.675,75 zu Recht und in seinem Mehrbegehren von EUR 587,97 nicht zu Recht.

4. ) Die mit EUR 594.217,73 eingewendete Gegenforderung ist unzulässig.

5. ) Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen EUR 589.919,19 samt 4 % Zinsen p.a.

aus EUR 29.507,72 seit 23.12.2017,

aus EUR 16.500 seit 31.12.2019,

aus EUR 517.185,89 seit 7.8.2021,

aus EUR 17.049,93 seit 7.8.2021,

aus EUR 63 seit 17.9.2019,

aus EUR 64,26 seit 17.3.2020,

aus EUR 43,97 seit 16.9.2020,

aus EUR 45,31 seit 16.3.2021,

aus EUR 33,22 seit 1.10.2021,

aus EUR 154,44 seit 14.12.2019,

aus EUR 158,40 seit 17.12.2020,

aus EUR 155,25 seit 16.12.2021,

aus EUR 252 seit 17.9.2019,

aus EUR 128,52 seit 17.3.2020,

aus EUR 87,94 seit 16.9.2020,

aus EUR 90,62 seit 16.3.2021,

aus EUR 66,44 seit 1.10.2021,

aus EUR 257,40 seit 14.12.2019,

aus EUR 264,00 seit 17.12.2020,

aus EUR 258,75 seit 16.12.2021,

aus EUR 268,80 seit 4.8.2020,

aus EUR 474,60 seit 3.8.2021,

aus EUR 151,26 seit 26.9.2020,

aus EUR 1.056,83 seit 1.2.2020,

aus EUR 770,85 seit 1.8.2020,

aus EUR 770,85 seit 30.1.2021,

aus EUR 586,28 seit 31.7.2021,

aus EUR 586,28 seit 1.2.2022,

aus EUR 382,39 seit 1.11.2019,

aus EUR 527,43 seit 1.2.2020,

aus EUR 387,48 seit 2.5.2020,

aus EUR 393,76 seit 1.8.2020,

aus EUR 393,76 seit 31.10.2020,

aus EUR 296,09 seit 30.1.2021,

aus EUR 252,07 seit 3.5.2021,

aus EUR 237,32 seit 31.7.2021,

aus EUR 235,21 seit 30.10.2021 und

aus EUR 232,94 seit 1.2.2022 zu zahlen.

6. ) Das Mehrbegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen EUR 1.403,64 samt 4 % Zinsen p.a. aus EUR 815,67 seit 12.12.2020, EUR 6,26 seit 14.12.2019, EUR 6,12 seit 15.6.2020, EUR 5,54 seit 15.12.2020, EUR 55,40 seit 16.4.2020, EUR 120 seit 16.4.2021, EUR 124,65 seit 16.4.2020 und EUR 270 seit 16.4.2021 zu zahlen, wird abgewiesen.

7. ) Das Klagebegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei 2,65 kg Silbermünzen ihrer Wahl zu übergeben, wird abgewiesen.

8. ) Die Kostenentscheidung bleibt bis zur rechtskräftigen Erledigung der Streitsache vorbehalten / dem Endurteil vorbehalten.“

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens bleibt dem Erstgericht nach Rechtskraft vorbehalten.

Die ordentliche Revision ist zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

Mit rechtswirksamen Testament vom 12.12.2014 setzte E* B* (in der Folge: Erblasser) seine Ehefrau F* B* als seine Alleinerbin (in der Folge: Vorerbin) und die Klägerin als seine Nacherbin ein.

Er verstarb am 5.7.2015. Verlassenschaftskurator war zunächst Rechtsanwalt Dr. G*, danach Rechtsanwalt Mag. D*. Die Verlassenschaft wurde zunächst der Ehefrau als Vorerbin rechtskräftig eingeantwortet.

Die Vorerbin verstarb am 7.9.2017. Der Nachlass nach dem Erblasser wurde sodann der Klägerin, jener nach der Vorerbin dem Beklagten rechtskräftig eingeantwortet.

Die Klägerin machte mit Klage vom 8.9.2020 vorerst gegen die Verlassenschaft nach der Vorerbin, nun gegen den Beklagten als eingeantworteten Erben, ihre Ansprüche als Nacherbin geltend. Bisher seien ihr nur bestimmte aufgezählte Wertpapiere ausgefolgt worden sowie Liegenschaften und Miteigentumsanteile und Gesellschaftsanteile an der H* GmbH. Es fehle jedoch das restliche Substitutionsgut bestehend aus Wertpapieren, Sparbüchern und Bankguthaben. Stichtag sei der Todestag der Vorerbin mit 7.9.2017. Was durch rechtsgeschäftliche Verwendung, Verfügung, Aufopferung etc an/von Nachlassgegenständen erworben worden sei, insbesondere Verkaufserlöse, fielen in die Substitutionsmasse. Die auf das Substitutionsgut entfallenden Zinsen und Dividenden sowie gesetzliche Zinsen stünden der Klägerin ab dem 7.9.2017 zu. Soweit der Erblasser und die Vorerbin gemeinsame Konten, Sparbücher oder Wertpapier-Depots geführt hätten, sei dies im Zweifel zu gleichen Teilen aufzuteilen. Der Beklagte sei unredlicher Besitzer. Sein Besitzrecht am Substitutionsgut habe am 7.9.2017 geendet. Der Beklagte habe darüber keine Aufstellung gemacht. Der Klägerin seien weder sämtliche Wertpapiere bekannt, noch die darauf entfallenen Zinsen und Früchte. Sie sei auch nur bei zwei Wertpapierdepots bei der I* Mitinhaberin und zeichnungsberechtigt gewesen, die Wertpapiere seien jedoch vom zuletzt tätigen Sachwalter der Vorerbin auf ein neu eröffnetes Wertpapierdepot transferiert und die beiden alten Konten samt Verrechnungskonten geschlossen worden.

Früchte hätten gemäß § 519 ABGB erst nach Absonderung ein eigenes Schicksal; bei thesaurierenden Fonds fielen keine Früchte iSd ABGB an.

Eine Kompensation sei gemäß § 1440 zweiter Satz ABGB unzulässig.

Das in der Klage noch als Herausgabeklage/Stufenklage formulierte Klagebegehren wurde im weiteren Verfahren sieben Mal umgestellt, insbesondere auch auf Leistung, zuletzt auf die im angefochtenen Urteil dargestellte Fassung (laut Tagsatzung vom 30.1.2024, ON 56).

Der Beklagte bestritt das Klagebegehren zur Gänze und wandte ein, die Klägerin sei schon vor Klagsführung umfassend über den Vermögensstand und die Zusammensetzung des Substitutionsgutes informiert worden. Im übrigen sei sie bei den Vermögenswerten des Erblassers mitverfügungsberechtigt, was einem Herausgabe- oder Manifestationsbegehren entgegen stünde. Strittig sei nicht das Substitutionsgut selbst nach dem Erblasser, sondern Verrechnungsansprüche aus den wechselseitig getragenen Aufwendungen beider Verlassenschaften, die Dispositionen der Vorerbin zu Lebzeiten sowie die Zurechnung der Früchte aus dem Substitutionsgut.

Ein Teil der Wertpapiere sei thesaurierend gewesen, sodass die Zinserträgnisse nicht ausgeschüttet, sondern wieder veranlagt worden seien, wodurch sich der Wert des Wertpapiers erhöhe. Dies betreffe etwa die Wertpapiere ** und ** laut Beilagen ./8 und ./9. Dadurch, dass die Klägerin die Herausgabe der Wertpapiere inklusive der Zinsen begehre, verlange sie mehr als ihr zustehe.

Überdies habe die Klägerin die Entlohnung der Verlassenschaftskuratoren in der Verlassenschaft nach dem Erblasser zur Gänze zu tragen. Die genaue Höhe der Kosten sei dem Beklagten nicht bekannt, ebensowenig ob dafür Wertpapiere verkauft werden mussten, wovon jedoch auszugehen sei.

Als Gegenforderung wandte der Beklagte den geerbten Pflichtteilsanspruch der Vorerbin von zuletzt mindestens EUR 594.217,73 ein (ON 51).

Mit dem angefochtenen Urteil erkannte das Erstgericht zu Recht wie folgt:

„1.a) Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei

4. 500 Stück Wertpapiere der ISIN **,

250 Stück Wertpapiere der ISIN **,

2. 400 Stück Wertpapiere der ISIN **,

2. 000 Stück Wertpapiere der ISIN **,

462,59 Stück Wertpapiere der ISIN **,

750 Stück Wertpapiere der ISIN ** und

730 Stück Wertpapiere der ISIN **

binnen 14 Tagen herauszugeben.

1. b) Das Klagebegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei 2.000 Stück Wertpapiere der ISIN ** herauszugeben, wird abgewiesen.

2. a) Das Klagebegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei die Vermögensgegenstände, die an die Stelle der Wertpapiere 200 Stück der ** und 1500 Stück der ** getreten sind (Surrogate), herauszugeben, wobei sich die klagende Partei die bestimmte Angabe des jeweiligen Surrogats samt Früchten und Zinsen vorbehält, bis die beklagte Partei die eidliche Angabe über das jeweilige Surrogat samt Früchten gegenüber der klagenden Partei gemäß Art XLII Abs 1 EGZPO gemacht hat, wird abgewiesen.

2. b) Das Klagebegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei EUR 564.009,18 samt Zinsen zu zahlen, besteht im Betrag von EUR 563.193,51 samt Zinsen zu Recht und in seinem Mehrbegehren von EUR 815,67 nicht zu Recht.

3. a) Das Klagebegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei EUR 17.049,93 samt Zinsen zu zahlen, besteht zu Recht.

3. b) Das Klagebegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei EUR 10.263,72 samt Zinsen zu zahlen, besteht im Betrag von EUR 10.070,40 zu Recht und in seinem Mehrbegehren von EUR 193,32 nicht zu Recht.

4. ) Die mit EUR 594.217,73 eingewendete Gegenforderung ist unzulässig.

5. ) Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei EUR 590.507,16 samt 4 % Zinsen p.a. aus

EUR 29.507,72 seit 23.12.2017,

EUR 16.500 seit 31.12.2019,

EUR 517.185,89 seit 7.8.2021,

EUR 17.049,93 seit 7.8.2021,

EUR 63 seit 17.9.2019,

EUR 64,26 seit 17.3.2020,

EUR 43,97 seit 16.9.2020,

EUR 45,31 seit 16.3.2021,

EUR 33,22 seit 1.10.2021,

EUR 154,44 seit 14.12.2019,

EUR 158,40 seit 17.12.2020,

EUR 155,25 seit 16.12.2021,

EUR 252 seit 17.9.2019,

EUR 128,52 seit 17.3.2020,

EUR 87,94 seit 16.9.2020,

EUR 90,62 seit 16.3.2021,

EUR 66,44 seit 1.10.2021,

EUR 257,40 seit 14.12.2019,

EUR 264 seit 17.12.2020,

EUR 258,75 seit 16.12.2021,

EUR 268,80 seit 4.8.2020,

EUR 474,60 seit 3.8.2021,

EUR 124,65 seit 16.4.2020,

EUR 270 seit 16.4.2021,

EUR 151, 26 seit 26.9.2020,

EUR 1.056,83 seit 1.2.2020,

EUR 770,85 seit 1.8.2020,

EUR 770,85 seit 30.1.2021,

EUR 586,28 seit 31.7.2021,

EUR 586,28 seit 1.2.2022,

EUR 382,39 seit 1.11.2019,

EUR 527,43 seit 1.2.2020,

EUR 387,48 seit 2.5.2020,

EUR 393,76 seit 1.8.2020,

EUR 393,76 seit 31.10.2020,

EUR 296,09 seit 30.1.2021,

EUR 252,07 seit 3.5.2021,

EUR 237,32 seit 31.7.2021,

EUR 235,21 seit 30.10.2021 und

EUR 232,94 seit 1.2.2022 zu zahlen.

6. ) Das Mehrbegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei EUR 1.008,99 samt 4 % Zinsen p.a. aus

EUR 815,67 seit 12.12.2020,

EUR 6,26 seit 14.12.2019,

EUR 6,12 seit 15.6.2020,

EUR 5,54 seit 15.12.2020,

EUR 55,40 seit 16.4.2020 und

EUR 120 seit 16.4.2021 zu zahlen, wird abgewiesen.

7. ) Das Klagebegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei 2,65 kg Silbermünzen ihrer Wahl zu übergeben, wird abgewiesen.

8. ) Die Kostenentscheidung bleibt bis zur rechtskräftigen Erledigung der Streitsache vorbehalten / dem Endurteil vorbehalten.“

Dabei ging es zusammengefasst von folgendem Sachverhalt aus:

Zum Wertpapierdepot bei der J* (in der Folge mit K* bezeichnet):

Der Erblasser und die Vorerbin waren zum Zeitpunkt des Ablebens des Erblassers am 5.7.2015 gemeinsam Inhaber folgender Wertpapierdepots bei der K* und zu gleichen Teilen Eigentümer der darin befindlichen Wertpapiere:

Depot Nr. ** (in der Folge BA **)

Depot Nr. ** (in der Folge BA **)

Die Klägerin wurde bei der Bank als Mitinhaberin beider Depots geführt. Mit der Depotbank war eine aktive Verwaltung vereinbart.

Zum Zeitpunkt 5.7.2015 wiesen diese Wertpapierdepots folgende Positionen auf:

BA **:

**1.610 Stück

**15.000 Stück

**7.000 Stück

**50.000 Stück

**400 Stück

**4.600 Stück

**4.000 Stück

**4.000 Stück

**1.770 Stück

**255 Stück

Von diesen Positionen wurden der Klägerin noch vor Klagseinbringung folgende Wertpapiere als Teil der Nacherbschaft übergeben:

**200 Stück

**2.300 Stück

**2.000Stück

**100 Stück

BA **:

**20.000 Stück

**60.000 Stück

**5.000 Stück

**10.000 Stück

**600 Stück

**400 Stück

**12.000 Stück

**9.900 Stück

**8.000 Stück

**7.000 Stück

**8.000 Stück

**2.000Stück

**300 Stück

**2.000 Stück

**1.500 Stück

**600 Stück

Von diesen Positionen wurden der Klägerin noch vor Klagseinbringung folgende Wertpapiere als Teil der Nacherbschaft übergeben:

**200 Stück

**6.000 Stück

**4.950 Stück

**4.000 Stück

**3.500 Stück

Von 5.7.2015 bis zum Schluss der Verhandlung erster Instanz kam es durch Ablauf und Neuveranlagung, aber auch durch Verkauf und Ankauf einzelner Positionen, zu folgenden Veränderungen auf den Depots mit damit korrespondierenden Buchungen auf den Verrechnungskonten:

Am 18.2.2016 wurde die Position ** durch Ankauf weiterer 3.000 Stück und 1.800 Stück aufgestockt. Die Finanzierung erfolgte durch Wertpapierverkäufe aus dem zur Nacherbschaft gehörenden Depot.

Am 18.2.2016 wurde die Position ** durch Ankauf weiterer 7.000 Stück aufgestockt. Die Finanzierung erfolgte durch Wertpapierverkäufe aus dem zur Nacherbschaft gehörenden Depot.

Am 30.7.2015 wurden den Depots 9.000 Stück der ** hinzugefügt. Der Ankauf wurde aus Realisaten zuvor verkaufter, zur Nacherbschaft gehörender Wertpapiere finanziert.

Am 23.11.2015 erfolgte eine Aufstockung um 4.000 Stück mittels Barzahlung, deren Mittelherkunft aus dem Nachlass nach dem Erblasser nicht feststellbar ist.

Am 12.6.2019 wurden die zum Zeitpunkt des Ablebens des Erblassers am gemeinsamen Depot vorhandenen 2.000 Stück der ** ausgebucht und in **,18 Stück der ISIN ** neu veranlagt.

Am 12.6.2019 wurden die zum Zeitpunkt des Ablebens von E* B* am gemeinsamen Depot vorhandenen 1.500 Stück der ** ausgebucht und in 1.500 Stück der ** neu veranlagt.

Von den ** waren im Nachlass nach dem Erblasser 600 Stück vorhanden. Am 5.10.2015 und am 19.2.2016 wurde die Position um insgesamt 720 Stück aufgestockt. Dies wurde jeweils durch Wertpapierverkäufe von zur Nacherbschaft gehörender Papiere finanziert. Am 12.6.2019 wurden die nunmehr am Depot vorhandenen 1.320 Stück der ** ausgebucht und in 1.460 Stück der ** neu veranlagt.

Von den 600 Stück **, die zum Zeitpunkt des Ablebens des Erblassers am Depot waren, wurden der Klägerin 200 Stück vor Klagseinbringung übergeben. Die restlichen 400 Stück wurden am 30.7.2015 durch 200 Stück aufgestockt. Der Ankauf wurde durch zeitnahe Wertpapierverkäufe von zur Nacherbschaft gehörender Papiere finanziert. Am 23.11.2015 erfolgte eine weitere Aufstockung um 200 Stück, finanziert durch eine Wertpapiertilgung Mitte September 2015. Am 20.5.2021 wurde der Fonds mit der ** im Verhältnis verschmolzen und dem Depot gerundet 500 Stück dieser ISIN zugewiesen.

Am 18.1.2016 wurden dem Depot 2.000 Stück der ** durch Ankauf hinzugefügt. Die Finanzierung über EUR 1.873,64 erfolgte aus den bis dahin erzielten Ausschüttungen.

Am 11.12.2020 wurde die Anleihe getilgt und EUR 1.631,35 daraus dem Verrechnungskonto gutgeschrieben.

Vom Verlassenschaftskurator wurden im Jänner 2018 800 Stück der ** unter anderem zur Begleichung der Kuratorkosten Dr. G* von EUR 41.908,67 verkauft.

Nach der Einantwortung der Klägerin nach dem Erblasser erfolgten im Zeitraum 9.8.2019 bis 9.2.2022 folgende Ausschüttungen an den Beklagten aus den Wertpapierbeständen:

zu ** [gemeint offenbar **]

am 14.12.2019 EUR 12,51

am 15.6.2020EUR 12,23

am 15.12.2020EUR 11,08

zu **am 17.9.2019EUR 126

am 17.3.2020EUR 128,52

am 16.9.2020EUR 87,94

am 16.3.2021EUR 90,62

zu **am 1.10.2021EUR 66,44

zu **am 14.12.2019EUR 703,56

am 17.12.2020EUR 721,60

am 16.12.2021EUR 707,25

zu **am 16.4.2020EUR 110,80

am 16.4.2021EUR 240

zu **am 17.9.2019EUR 504

zu **am 17.3.2020EUR 385,56

am 16.9.2020EUR 263,82

am 16.3.2021EUR 271,86

zu **am 1.10.2021EUR 199,32

zu **am 14.12.2019EUR 1.544,40

am 17.12.2020EUR 1.584

am 16.12.2021EUR 1.552,50

zu **am 4.8.2020EUR 844,80

am 3.8.2021EUR 1.491,60

zu **am 16.4.2020EUR 249,30

am 16.4.2021EUR 540

zu **am 28.9.2019-EUR 25,35

am 26.9.2020EUR 302,53

am 18.9.2021-EUR 511,44

zu **am 1.2.2020EUR 2.113,65

am 1.8.2020EUR 1.541,70

am 30.1.2021EUR 1.541,70

am 31.7.2021EUR 1.172,55

am 1.2.2022EUR 1.172,55

zu **am 1.11.2019EUR 764,77

am 22.1.2020-EUR 37,81

am 1.2.2020EUR 1.054,85

am 2.5.2020EUR 774,96

am 1.8.2020EUR 787,52

am 31.10.2020EUR 787,52

am 30.1.2021EUR 592,17

am 3.5.2021EUR 504,13

am 31.7.2021EUR 474,64

am 30.10.2021EUR 470,41

am 27.1.2022-EUR 329,23

am 1.2.2022EUR 465,88

Insgesamt entfielen von diesen Ausschüttungen EUR 10.070,40 auf die der Klägerin aus der Nacherbschaft zuzuordnenden Anteile.

Zum Wertpapierdepot bei der I*:

Der Erblasser und die Vorerbin waren zum Zeitpunkt des Ablebens des Erblassers am 5.7.2015 gemeinsam Inhaber folgender Wertpapierdepots bei der I* und zu gleichen Teilen Eigentümer der darin befindlichen Wertpapiere:

Depot Nr. **(in der Folge EB **)

Depot Nr. **(in der Folge EB **)

Am 14.4.2016 eröffnete der damalige Sachwalter der Vorerbin das Depot Nr. ** (in der Folge EB **), auf das er die Wertpapierbestände der Depots EB ** und EB ** übertrug, um einen möglichen Zugriff der Klägerin zu verhindern.

Auf den beiden ersten Depots war die Klägerin als Mitinhaberin geführt, beim letzten Depot nicht mehr. Mit der Depotbank war eine aktive Verwaltung vereinbart.

Zum Zeitpunkt 5.7.2015 wiesen die beiden Wertpapierdepots folgende Positionen auf:

**EUR 33.000

**1.800 Stück

**EUR 100.000

**960 Stück

**960 Stück

**29.674 Stück

**23.600 Stück

**26.330 Stück

**674 Stück

**EUR 89.000

Sämtliche dieser Wertpapiere wurden zwischen der Übertragung auf das vom Sachwalter eröffnete Depot am 14.4.2016 und dem Datum Schluss der Verhandlung realisiert und zwar:RealisatHälfte davon

22.12. 2017 **EUR 59.015,44EUR 29.507,72

30.12. 2019**EUR 33.000EUR 16.500

05.08. 2021**EUR 101.639,23EUR 50.819,62

**EUR 63.332,08EUR 31.666,04

**EUR 91.446,02EUR 45.723,01

06.08. 2021**EUR 197.316EUR 98.658

**EUR 235.611,56EUR 117.805,78

**EUR 407.928,10EUR 203.964,05

zusammenEUR 1.189.288,43EUR 594.644,22

Aus diesen Wertpapieren erzielte der Beklagte nach dem Ableben der Vorerbin Zinsen und Dividenden von insgesamt EUR 17.049,93.

Es kann nicht festgestellt werden, dass Teile des Nacherbschaftsvermögens für Verbindlichkeiten der Verlassenschaft nach dem Erblasser verwendet wurden.

Rechtlich führte das Erstgericht – zu den im Berufungsverfahren noch strittigen Punkten – aus:

.) Zum Herausgabebegehren von Wertpapieren:

Soweit diese nach den Feststellungen zum Zeitpunkt des Todes des Erblassers auf dem Depot vorhanden oder aus Realisaten dieser Positionen erworben worden seien, seien sie als Bestandteil des Nacherbschaftsvermögens vom Beklagten an die Klägerin herauszugeben.

.) Zum Zahlungsbegehren abgeleitet aus den anstelle der ursprünglichen Wertpapierpositionen getretenen Surrogate (Streitwert EUR 564.009,18 s.A.):

Nach den Feststellungen seien sämtliche zum Zeitpunkt des Ablebens des Erblassers auf den I* Konten liegenden Wertpapiere realisiert. Sie würden daher innerhalb des Nacherbschaftsvermögens durch ihre Realisate repräsentiert. Der Anspruch der Klägerin als Nacherbin auf Auszahlung dieser Werte bestehe daher zu Recht. Der Umstand, dass einzelne Fonds thesaurierend gewesen seien, ändere an dieser Beurteilung nichts, weil der durch das Wertpapier verbriefte Anteil am Fondsvermögen nicht dadurch geändert worden sei, dass Gewinne nicht an die Anteilsinhaber ausgeschüttet, sondern weiter veranlagt worden seien. Der von der Klägerin zuletzt begehrte Betrag von EUR 564.009,18, den sie als Surrogat für die realisierten Wertpapiere begehre, werde vom festgestellten Betrag jedenfalls getragen, eine Unschlüssigkeit liege damit nicht vor.

.) Zum Zahlungsbegehren betreffend die aus den Wertpapieren gezogenen Früchte (Streitwert EUR 17.049,93 s.A) und zum Zahlungsbegehren über EUR 10.263,72 s.A.:

Die nach dem Ableben der Vorerbin angefallenen Ausschüttungen und Zinsen seien Teil der Nacherbschaft und ebenfalls auszufolgen.

.) Zur Gegenforderung:

Bis zum Eintritt der Nacherbschaft komme dem eingesetzten Vorerben das eingeschränkte Eigentumsrecht mit den Rechten und Verbindlichkeiten eines Fruchtnießers zu (§ 613 ABGB). Mit Ausnahme der erlaubten Nutzung und Ziehung von Früchten entspreche die dem Verwahrer auferlegte Pflicht zur Rückgabe des verwahrten Gutes dem des Fruchtnießers in Bezug auf die zur Nutzung übergebene Sache. Es sei daher naheliegend, den Verwahrer und Nutznießer hinsichtlich der Rückgabe auch bei der Kompensation gleich zu behandeln. § 1440 Satz 2 ABGB bleibe zwar dort außer Betracht, wo von vornherein Ansprüche des Schuldners aus diesem Rechtsverhältnis zu erwarten seien; jedoch bedeute dies umgekehrt, dass nicht gegen den Herausgabeanspruch aufgerechnet werden könne, wenn dieser nicht aus dem Rechtsverhältnis erwachsen sei. Bei der verfahrensgegenständlichen Geldforderung handle es sich um ein Surrogat für den ursprünglichen Anspruch auf Herausgabe von nicht in Geld bestehenden Gütern (Wertpapieren), gegen den ursprünglich die Aufrechnung nicht möglich gewesen sei. Vergleichbares gelte im Schadenersatzrecht: Dann, wenn wegen schuldhafter Nichterfüllung oder verschuldeter Unmöglichkeit an die Stelle eines Herausgabeanspruchs eine Schadenersatzforderung in Geld trete, verbiete § 1440 Satz 2 ABGB die Aufrechnung gegen den als Surrogat an die Stelle des Herausgabeanspruchs tretenden Schadenersatzanspruch (RS0033982). Die Kompensation sei damit nicht zulässig.

Gegen das Urteil im „gesamten klagsstattgebenden Umfang“, tatsächlich aber auch gegen die Beurteilung der vom Beklagten eingewandten Gegenforderung als unzulässig, richtet sich die Berufung des Beklagten wegen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtiger Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das Urteil dahin abzuändern, dass das Klagebegehren zur Gänze abgewiesen werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Klägerin beantragt der Berufung nicht Folge zu geben.

Die klagsabweisenden Teile sind in Rechtskraft erwachsen.

Die Berufung ist nicht berechtigt.

1. Mängelrüge

Der Beklagte releviert mehrfache Begründungsmängel.

Vorweg ist festzuhalten, dass ein Begründungsmangel vorliegt, wenn dem angefochtenen Urteil nicht die Erwägungen zu entnehmen sind, die zu den getroffenen Feststellungen geführt haben (Rechberger/Klicka in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 272 Rz 3), wenn die Beweiswürdigung offensichtlich leichtfertig, oberflächlich oder willkürlich erfolgte oder wenn sich das Erstgericht mit wesentlichen Verfahrensergebnissen überhaupt nicht auseinandergesetzt hat (Delle-Karth, ÖJZ 1993, 18/19 mwN).

1. 1 Nach dem Beklagten hätte sich das Erstgericht nicht mit dem Umstand auseinandergesetzt, ob die verfahrensgegenständlichen Wertpapiere allenfalls thesaurierend gewesen seien. Es sei die zentrale Frage des Verfahrens, zu welchem Teil diese aus Früchten bestünden, die vor dem Nacherbfall aus dem Substitutionsgut erwachsen seien. Ohne Auseinandersetzung damit sei das Urteil nicht zuverlässig überprüfbar.

1.1. 1 Tatsächlich hat das Erstgericht in der rechtlichen Beurteilung dazu ausgeführt, dass der Umstand, dass einzelne Fonds thesaurierend gewesen seien, nichts ändere, weil der durch das Wertpapier verbriefte Anteil am Fondsvermögen nicht dadurch geändert worden sei, dass Gewinne nicht an die Anteilsinhaber ausgeschüttet, sondern weiter veranlagt worden seien (Urteil S. 17). Damit hat das Erstgericht ausreichend begründet, warum es der vom Beklagten aufgeworfenen Frage auf Tatsachenebene nicht nachgegangen ist.

1.1. 2 Inhaltlich wird dazu auf die Ausführungen im Rahmen der Rechtsrüge verwiesen.

1. 2 Weiters wendet sich der Beklagte gegen den unter Spruchpunkt 3.b) zugesprochenen Betrag von EUR 10.070,40. Das Erstgericht hätte in den Feststellungen lediglich ausgeführt, dass es sich hierbei um die zwischen 9.8.2019 und 9.2.2022 ausgeschütteten Gewinne handeln solle. Ein Berechnungsgrundsatz sei nicht dargelegt und auch die Beweiswürdigung enthalte dazu keine Ausführungen. Die Rechnung sei damit nicht nachvollziehbar.

1.2. 1 Dieser Forderungsteil umfasst die Ausschüttungen aus den K* Depots ab 9.8.2019, sohin nach Eintritt des Nacherbfalls. Die Klägerin erhob die dazu in Tabellen aufgeschlüsselten Ansprüche von insgesamt EUR 10.263,72 in ihrem Schriftsatz vom 2.3.2022 (ON 31, S. 5 ff) unter Verweis auf die Urkunden ./AT und ./AU. Im zitierten Schriftsatz brachte die Klägerin auch vor, dass eine Teilung aller Erträge durch zwei nicht möglich gewesen sei, weil sich auf den Depots auch Wertpiere befänden, von denen ihr am 17.10.2019 bereits anteilige in die Nacherbschaft fallend Stücke ausgefolgt worden seien. Die anteilige Zuordnung der nach dem 8.8.2019 angefallenen Früchte (Kuponzahlungen, Dividenden, Ausschüttungen etc) habe daher für jedes Wertpapier getrennt zu erfolgen. Dies ist in den Tabellen auch rechnerisch erkennbar.

1.2. 2 Das Gericht übernahm diese Aufstellung in seinen Feststellungen (Urteil S. 8 f) und begründete den „der Klägerin zuzuordnenden Teil von EUR 10.070,40“ in der Beweiswürdigung damit, dass der Endbetrag um die Ausschüttungen zu ** und ** zu kürzen gewesen sei, weil diesbezüglich keine Zuordnung zur Nacherbschaft habe festgestellt werden können (im Detail: Urteil S. 12 f).

Die zu diesen Positionen gehörenden Zahlen sind der festgestellten Auflistung (Urteil S. 8) zu entnehmen, sodass sich der Rechengang unter Berücksichtigung des Klagebegehrens nachvollziehbar wie folgt ergibt:

EUR 10.263,72 abzüglich jeweils der eingeklagten Hälfte von EUR 12,51 (=EUR 6,26), von EUR 12,23 (=EUR 6,12), von EUR 11,08 (=EUR 5,54), von EUR 110,80 (=EUR 55,40) und von EUR 240 (=EUR 120), zusammen EUR 193,32 ergibt – wie auch im Spruchpunkt 3.b) des angefochtenen Urteils festgehalten - EUR 10.070,40.

1.2. 3 Allerdings hat das Erstgericht übersehen, dass auch noch die Positionen EUR 249,30 und EUR 540 dem Wertpapier ** zuzuordnen sind und gemäß den eigenen Ausführungen auch mit ihrer eingeklagten Hälfte von EUR 124,65 und EUR 270 hätten in Abzug gebracht werden müssen. Dies wird vom Berufungsgericht im Rahmen einer Maßgabebestätigung wahrgenommen (siehe unten Punkt 4.).

1. 3 Weiters vermisst der Beklagte auch zu der unter Spruchpunkt 3.a) zuerkannten Position von EUR 17.049,03 „jeden Erklärungsversuch“. Es sei nur angeführt, dass dies Ausschüttungen aus den I* Konten gemäß Beilage ./11 seien. Jedoch seien die darin gelisteten Beträge wesentlich höher, sodass sich daraus der zugesprochene Betrag nicht erkläre.

1.3. 1 Diese Position umfasst nach den Feststellungen die Zinsen und Dividenden, die der Beklagte aus den zwischen 22.12.2017 und 6.8.2021 sukzessive realisierten I* Depots, sohin nach dem Ableben der Vorerbin, erzielt hat (Urteil S. 10). In der Beweiswürdigung verweist das Erstgericht dazu auf die Beilage ./11, die der Bezifferung des Klagebegehrens zugrunde gelegen sei und auf die übrigen Kontoauszüge. Dabei sei aber nur die Entwicklung der dem Herausgabebegehren zugrunde gelegten Positionen entscheidungsrelevant (Urteil S. 12).

1.3. 2 Daraus ergibt sich die Einschränkung, dass aus der Beilage ./11 nur jene Positionen relevant sind, die zum einen im Zeitraum 7.9.2017 (Ableben der Vorerbin) bis 6.8.2021 (endgültige Realisation des Wertpapierdepots) liegen und zum anderen vom Herausgabeanspruch umfasst sind.

1.3. 3 Die von der Klägerin dazu in ihrem Schriftsatz vom 22.1.2024 (ON 54, S. 8 f) aufgelisteten Beträge von EUR 2.321,73 zu **, EUR 5.851,80 zu **, EUR 8.271,07 zu **, EUR 5.688 zu **, EUR 3.157,32 zu **, EUR 7.519,46 zu ** und EUR 1.290,48 zu **, die in Summe EUR 34.099,86 ergeben, sind alle der Beilage ./11 zu entnehmen, indem die bei den genannten Wertpapieren im relevanten Zeitraum ausgewiesenen Zinsen, Ausschüttungen und Dividenden addiert werden, wie das Berufungsgericht auch selbst kontrolliert hat. Dass die Klägerin dabei vereinzelt Positionen zu ihrem Nachteil übersehen hat, beschwert den Beklagten nicht.

Die von EUR 34.099,86 eingeklagte Hälfte beträgt EUR 17.049,93.

1. 4 Den wesentlichsten Begründungsmangel sieht der Beklagte aber darin, dass das Erstgericht zum Spruchpunkt 2.b) zwar feststellt, dass das Realisat der I* Depots insgesamt EUR 1.189.288,43 betrage, wovon 50 % EUR 594.644,22 seien, jedoch einen nicht näher begründeten Betrag von EUR 563.193,51 zugesprochen habe. Wenngleich ersichtlich sei, dass dies jenem Betrag entspreche, den die Klägerin in ihrer letzten Klagsänderung beziffert habe, sei es unerlässlich, in einem Urteil derartige Sprünge aufzuschlüsseln.

1.4. 1 Das Realisat aus den I* Depots hat das Erstgericht in einer Auflistung festgestellt (Urteil S. 10) und in seiner Beweiswürdigung auch dazu auf die Urkunde ./11 verwiesen (Urteil S. 12).

1.4. 2 Die dabei festgestellten Beträge EUR 59.015,44, EUR 33.000, EUR 101.639,23, EUR 63.332,08, EUR 91.446,02, EUR 197.316, EUR 235.611,56 und EUR 407.928,10, in Summe EUR 1.189.288,43, ergeben sich in dieser Höhe ohne rechnerischen Vorgang auch tatsächlich aus der Beilage ./11. Die Hälfte davon ist EUR 594.644,32.

1.4. 3 Dies war auch dem Beklagten nachvollziehbar, der in seinem Schriftsatz vom 25.1.2024 (ON 55, S. 2) etwa darauf hinwies, dass die von der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 22.1.2024 (ON 54) dazu unter Spiegelstrich 4 geführte Position statt EUR 63.762,74 richtig EUR 63.332,08 lauten müsse, wovon der Klägerin anteilsmäßig nur EUR 31.666,04 zustünden, was aber inhaltlich bestritten bleibe. An dieser Stelle bemängelte der Beklagte auch, dass die Klägerin größtenteils den Zinsenlauf mit der Erlösrealisierung habe beginnen lassen, obwohl Verzugszinsen – wenn überhaupt – erst am Tag danach begehrt werden könnten.

1.4. 4 Im angesprochenen Schriftsatz vom 22.1.2024 (ON 54) hatte die Klägerin – mit dem dargestellten Schreib-/Rechenfehler und einer weiteren Position von EUR 815,67 aus AT000B043849 (vergleiche Schriftsatz der Klägerin vom 2.3.20222, ON 31, S. 3 f) - noch „EUR 595.675,22 zuzüglich 4 % Zinsen p.a. aus EUR 29.507,72 seit 22.12.2017, aus EUR 16.500 seit 30.12.2019, aus EUR 815,67 seit 12.12.2020 und aus EUR 548.851,83 seit 6.8.2021“ begehrt.

1.4. 5 Aufgrund der vom Beklagten zu 1.4.3 dargestellten Einwände korrigierte die Klägerin ihr Klagebegehren in diesem Punkt zuletzt in der Tagsatzung vom 30.1.2024 (ON 56) auf „EUR 564.009,18 zuzüglich 4 % Zinsen p.a. aus EUR 29.507,72 seit 23.12.2017, aus EUR 16.500 seit 31.12.2019, aus EUR 815,67 seit 12.12.2020 und aus EUR 517.185,89 seit 7.8.2021“.

Dabei verbesserte sie zwar die angesprochene Einzelposition von EUR 63.762,74 auf EUR 63.332,08, wovon sie die Hälfte von EUR 31.666,04 forderte, ebenso wie die Zinsenläufe, irrte sich aber in einer Teilsumme, wo sie von den vormals EUR 548.851,83 ohne Grund die Position EUR 31.666,04 abzog und damit zu einem Teilbetrag von EUR 517.185,89 kam, der mit den anderen, unveränderten Positionen von EUR 29.507,72, EUR 16.500 und EUR 815,67 sodann EUR 564.009,28 ergab, wobei sie – erkennbar durch einen weiteren Schreib-/Rechenfehler - nur EUR 564.009,18 begehrte. Dies ist vom Berufungsgericht aber nicht aufzugreifen (§ 405 ZPO).

1.4. 6 Wie das Erstgericht in seiner Beweiswürdigung darlegte (Urteil S. 12 f), war bei der Position ** eine Zuordnung zur Nacherbschaft nicht feststellbar, sodass dieser Betrag nicht zugesprochen wurde. Demgemäß ergibt sich der zugesprochene Betrag von EUR 563.193,51 aus EUR 564.009,18 abzüglich EUR 815,67, wie dies auch Spruchpunkt 2.b) des angefochtenen Urteils klarstellt.

1. 5 Insgesamt konnte der Beklagte keinen Begründungsmangel und damit keinen Verfahrensmangel aufzeigen; dem Urteil sind - in Verbindung mit den dabei erwähnten Urkunden - alle Erwägungen zu den rechtlich relevanten Punkten zu entnehmen. Anhaltspunkte für eine offensichtlich leichtfertig, oberflächlich oder willkürlich getroffene Beweiswürdigung bestehen nicht.

1. 6 Zuletzt moniert der Beklagte – ebenso wie in seiner folgenden Beweisrüge - widersprüchliche Feststellungen zur Frage, ob aus dem Nacherbschaftsvermögen Verbindlichkeiten der Verlassenschaft nach dem Erblasser beglichen worden wären.

Widersprüchliche Feststellungen, die eine abschließende rechtliche Beurteilung nicht ermöglichen, sind jedoch Feststellungsmängel, deren Vermeidung zur Wahrung der Rechtssicherheit erhebliche Bedeutung zukommt (RS0042744).

Die Frage wird daher unter den Ausführungen zur Rechtsrüge behandelt.

2. Beweisrüge

Hier gilt sinngemäß das unter Punkt 1.6 Ausgeführte.

3. Rechtsrüge

Vorweg ist festzuhalten, dass der Erblasser am 5.7.2015 verstorben ist, sodass die Rechtslage vor dem ErbRÄG 2015 anwendbar ist (§ 1503 Abs 7 ABGB). Dies führt hier aber zu keinen abweichenden Ergebnissen.

3. 1 Zu den Kuratorkosten in der Verlassenschaft nach dem Erblasser:

3.1. 1 Der Beklagte moniert widersprüchliche Feststellungen im Zusammenhang mit der Entlohnung der Verlassenschaftskuratoren in der Verlassenschaft nach dem Erblasser. Er sieht einen Widerspruch darin, dass das Erstgericht einerseits festgestellt hat, der Verlassenschaftskurator hätte im Jänner 2018 800 Stück der ** unter anderem zur Begleichung der Kuratorkosten Dr. G* von EUR 41.908,67 verkauft (Urteil S. 8), aber andererseits auch, dass nicht festgestellt werden könne, dass Teile des Nacherbschaftsvermögens für Verbindlichkeiten der Verlassenschaft nach dem Erblasser verwendet worden seien (Urteil S. 10). Die Negativfeststellung sei auch nicht begründet worden.

3.1. 2 Der aufgezeigte Widerspruch ist zutreffend, ebenso die im Urteil fehlende Begründung der Negativfeststellung, allerdings bleibt dies hier – wie im Folgenden aufzuzeigen ist – ohne rechtliche Relevanz:

3.1. 3 Das Substitutionsgut haftet für die Erfüllung der Nachlassverbindlichkeiten, also Erblasser-, Erbfalls- und Erbgangsschulden. Hat der Vorerbe solche Ansprüche aus eigenem berichtigt, steht ihm gegen die Substitutionsmasse ein Ausgleichsanspruch zu (vgl RS0002521 [T3], [T4]).

3.1. 4 Nach dem Akteninhalt, insbesondere nach der inhaltlich nicht substantiiert bestrittenen Urkunde ./3, dem Abschlussbericht des Verlassenschaftskurators Mag. D* vom 31.3.2021, wurden Verbindlichkeiten aus der Verlassenschaft nach dem Erblasser beglichen, und zwar durch einen Verkauf von Wertpapieren aus dem K* Depot BA ** am 18.1.2018 800 Stück der ** zu EUR 53.908,67 und am 6.4.2018 4.000 Stück der ** zu EUR 27.393,67, Gesamtsumme EUR 81.302,34, die folgenden gerichtlich bestimmten Forderungen: Verlassenschaftskurator Dr. G* EUR 41.908,67, Sachverständiger Mag. L* EUR 4.230 und Verlassenschaftskurator Mag. D* EUR 28.300, gesamt EUR 74.438,67.

Wie festgestellt waren die verkauften Aktien mit 4.000 Stück der ** und mit 1.770 Stück der ** Teil des Depots BA ** bei der K* zum Stand 5.7.2015 (Tod des Erblassers), sohin Teil des Nacherbschaftsvermögens.

Von den Wertpapieren ** wurden der Klägerin, wie weiters festgestellt, 100 Stück vor Klagseinbringung ausgefolgt, sodass sie noch rechnerisch Anspruch auf restliche 785 Stück gehabt hätte, wobei aber 800 Stück für die Kuratorkosten erlöst wurden.

Die Klägerin hat zu ** weder einen (weiteren) Herausgabeanspruch, noch die Zahlung eines Surrogats, noch die Zahlung von Ausschüttungen daraus geltend gemacht.

Gleiches gilt für die Wertpapiere zu **, die ebenfalls in keinem Punkt Teil des Klagebegehrens sind.

3.1. 5 Dass das Substitutionsgut für die Erfüllung der Nachlassverbindlichkeiten haftet, wird daher von der Klägerin nicht übergangen.

Insofern besteht zwar der aufgezeigte Widerspruch in den Feststellungen, schadet aber nicht. Auch wenn man nach der Urkundenlage davon ausgeht, dass tatsächlich Teile des Nacherbschaftsvermögens für Verbindlichkeiten der Verlassenschaft nach dem Erblasser verwendet wurden, ist dies im Klagebegehren ohnehin berücksichtigt und betrifft keine verfahrensgegenständliche Forderung. Der Widerspruch bleibt daher mangels rechtlicher Relevanz unbeachtlich.

3.1. 6 Damit ist auch die vom Beklagten in diesem Zusammenhang gewünschte (ergänzende) Feststellung, dass der Betrag von EUR 28.300 aus den Mitteln des Nachlassvermögens beglichen worden sei, entbehrlich.

3. 2 Zur behaupteten Thesaurierung einzelner Wertpapiere:

3.2. 1 In Punkt 3. (und inhaltlich gleichlautend in Punkt 4.) seiner Berufung verweist der Beklagte darauf, dass der Vorerbe nach § 613 ZPO bis zum Nacherbfall berechtigt ist, die Früchte aus der Substitutionsmasse zu ziehen. Wie bereits in erster Instanz im Schriftsatz vom 4.1.2022, ON 27, Punkt 3., ausgeführt, sei ein Teil der geforderten Wertpapiere thesaurierend ausgerichtet gewesen, sodass die Erträgnisse nicht ausgeschüttet, sondern wiederveranlagt worden seien. Exemplarisch wurden dazu mit den Beilagen ./8 und ./9 die Wertunterschiede zweier Wertpapiere vorgelegt. Dadurch, dass die Klägerin die Herausgabe aller K* und I* Wertpapiere verlange, begehre sie mehr als ihr zustehe. Die Klägerin habe diese Unterscheidung in ihrem Klagebegehren nicht klargestellt, sodass es in den Punkten 1.), 2.b), 3.a) und 3.b) unschlüssig sei:

Wie das Erstgericht feststellt habe, seien alle Wertpapiere gemäß dem Spruchpunkt 1.) aus Realisaten, die aus zur Nacherbschaft gehörenden Wertpapieren stammten, angeschafft worden. Somit sei gewiss, dass die Mittel zur Anschaffung dieser Wertpapiere zumindest teilweise auf thesaurierten Gewinnen vor dem Nacherbfall stammten. Ebenso sei auch der Spruchpunkt 2.b) unschlüssig, da das geforderte Realisat zumindest teilweise auch durch den Verkauf thesaurierender Wertpapiere stamme. Gleiches gelte schließlich für die Spruchpunkte 3.a) und 3.b), weil es hier zumindest teilweise um Erträgnisse aus Wertpapieren gehe, deren Substanz bereits vor dem Nacherbfall durch Thesaurierung vergrößert worden sei.

Hilfsweise werde dazu als sekundärer Feststellungsmangel geltend gemacht: „Es kann nicht festgestellt werden, welcher Teil der im Klagebegehren genannten Wertpapiere sowie der geforderten Realisate und Erträge, somit die gesamte Substanz des Nacherbschaftsvermögens infolge Thesaurierung nach dem Ableben des E* B* [Anm: des Erblassers] und vor dem Ableben der F* B* [Anm: der Vorerbin]entstanden ist.“

Infolge dieser Feststellung wäre das Erstgericht zum Schluss gekommen, dass die Klägerin ihren Behauptungs- und Beweispflichten hinsichtlich der Aufschlüsselung des Klagebegehrens nicht nachgekommen sei und hätte die Klage gänzlich abweisen müssen.

3.2. 2 Nicht nachvollziehbar ist, wo das Erstgericht festgestellt hätte, dass „alle Wertpapiere gemäß dem Spruchpunkt 1. aus Realisaten, die aus zur Nacherbschaft gehörenden Wertpapieren stammten, angeschafft worden“ seien. Vielmehr hat das Erstgericht sowohl zu den Wertpapier-Depots der K* als auch der I* den Stand zum 5.7.2015, dem Ableben des Erblassers, erhoben. Aus welchen Mitteln diese zuvor angeschafft wurden, ist ohne Relevanz.

Weiters sind alle in Spruchpunkt 1.) genannten Wertpapiere ausschüttend, wie eine Einsicht in die von der Klägerin dazu vorgelegten Urkunden ./AT und ./AU zeigt.

3.2. 3 Gleiches gilt für den Spruchpunkt 2.b), bei dem gerade nicht erkennbar ist, „dass das geforderte Realisat zumindest teilweise auch aus dem Verkauf thesaurierender Wertpapiere stamme“, wie ein Vergleich mit den Zinsen, Dividenden und Ausschüttungen zu allen dort aufgezählten Wertpapieren in den Beilagen ./11, ./12 und ./13 ergibt.

3.2. 4 Entgegen der Ansicht des Beklagten sind auch zu den Positionen in den Spruchpunkten 3.a) und 3.b) „keine Erträgnisse aus Wertpapieren“ ersichtlich, „deren Substanz bereits vor dem Nacherbfall durch Thesaurierung vergrößert worden wäre“:

Zum einen betreffen die beiden Punkte ausschließlich Ausschüttungen aus den genannten Wertpapieren, was schon begrifflich gegen thesaurierende Wertpapiere spricht; zum anderen beinhalten sie jeweils nur Früchte nach Eintritt des Nacherbfalls, sohin gerade keinen Fall des § 613 ZPO.

3.2. 5 Zu seinen Einwänden vermag auch der Beklagte keine konkreten Beispiele thesaurierender Wertpapiere anzuführen. Die in erster Instanz dazu vorgelegten Beilagen ./8 und ./9 betreffen die Wertpapiere ** und **.

Hinsichtlich des Wertpapiers ** hat die Klägerin im Klagebegehren weder die Herausgabe begehrt, noch sonstige Ansprüche dazu gestellt; diese sind nicht klagsgegenständlich.

Das Manifestationsbegehren im Zusammenhang mit ua dem Surrogat aus dem Wertpapier ** (Spruchpunkt 2.a) wurde abgewiesen. Dieser Urteilspunkt ist unbekämpft in Rechtskraft erwachsen und damit nicht mehr klagsgegenständlich.

3.2. 6 Die aufgeworfene Rechtsfrage ist daher für das vorliegende Verfahren nicht relevant und nicht zu beantworten. Damit liegt auch weder eine Unschlüssigkeit des Klagebegehrens vor, noch waren dazu weitere Feststellungen zu treffen.

3. 3 Zur begehrten Aufrechnung mit dem Pflichtteilsanspruch:

3.3. 1 In den Punkten 5. und 6. seiner Berufung argumentiert der Beklagte, dass eine Aufrechnung des von ihm geerbten Pflichtteilsanspruchs gegen das Realisat aus der Substitutionsmasse zulässig sei. Es fehlten daher Feststellungen zur Höhe des reinen Nachlasses nach dem Erblasser und zu allfälligen Schenkungen des Erblassers an die Klägerin zu seinen Lebzeiten.

Das Substitutionsgut hafte immer für die Erfüllung der Nachlassverbindlichkeiten; darunter fielen Erblasser-, Erbfalls- und Erbgangsschulden und somit auch Pflichtteile. In Höhe des Pflichtteils müsse dem pflichtteilsberechtigten Erben der Nachlass gemäß § 774 ABGB idF vor ErbRÄG 2015 frei von einschränkenden Bedingungen oder Belastungen hinterlassen werden.

Der Zweck des Aufrechnungsausschlusses nach § 1440 Satz 2 ABGB bei entlehnten, in Verwahrung oder in Bestand genommenen Sachen liege ausschließlich in der Verhinderung des Missbrauchs des Aufrechnungs- bzw. Retentionsrechts, weil der Missbrauch geradezu als Vertrauensbruch zu werten wäre. Dieser Vertrauensschutz werde mit der besonderen Rückgabeerwartung, dem Fehlen von Gegenansprüchen im typischen Fall und dem Wertverhältnis zur Gegenforderung begründet. Auch wenn nach der Judikatur in vergleichbaren Fällen eine Analogie angebracht sein könne, wäre diese nur auf Fälle zu beziehen, in denen die Ausübung des Aufrechnungsrechts geradezu einen Vertrauensbruch bedeuten würde. Das Vertrauen auf Rückgabe sei umso schutzwürdiger, je überraschender die gegen den Rückgabeanspruch geltend gemachten Gegenansprüche seien (vgl 4 Ob 300/98s).

Jeder Nacherbe sehe sich typischerweise mit Pflichtteilsansprüchen konfrontiert (vgl zum Treuhandverhältnis 1 Ob 37/03b). Ein Vertrauensmissbrauch scheide aus, wenn der Aufrechnungsgegner von einer berechtigten und an sich kompensablen Gegenforderung des Aufrechnenden definitive Kenntnis habe. Es komme dann auch nicht darauf an, ob der Anspruch aus demselben Rechtsverhältnis resultiere.

Das Zahlungsbegehren der Klägerin wäre daher bei richtiger rechtlicher Beurteilung aufgrund der zulässigen Kompensation gänzlich abzuweisen gewesen.

3.3. 2 Dazu ist auszuführen wie folgt:

3.3.2. 1 Dass die Aufrechnung des Pflichtteilsanspruchs als Gegenforderung mit dem Herausgabebegehren selbst (Spruchpunkt 1.a) mangels Gleichartigkeit nicht stattfinden kann, stellt auch der Beklagte nicht in Abrede. Zu prüfen ist daher eine allfällig mögliche Aufrechnung mit dem Geld(surrogats)anspruch der Klägerin:

3.3.2. 2 Gleichartigkeit wurde von der Rechtsprechung zwischen einem Pflichtteilsanspruch und einem Geldforderungsbegehren bejaht. Tritt an die Stelle eines Herausgabeanspruchs eine Geldforderung, ist Gleichartigkeit mit anderen Geldforderungen gegeben (Holly in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.07 § 1440 ABGB, Rz 2 und 2/1; P. Bydlinski in KBB7, § 1440 ABGB Rz 1). Dies jeweils unter Verweis auf 1 Ob 506/94, wonach einem in einer Erbschaftsklage enthaltenen Zahlungsbegehren compensando der fällige Pflichtteilsanspruch des Beklagten eingewendet werden kann (RS0017966). Die an Stelle einer Naturalforderung tretende Interessenforderung sei gegen eine andere Geldforderung aufrechenbar (RS0033757). Die Gleichartigkeit der aufzurechnenden Forderungen ist ausschließlich nach dem Gegenstand der Ansprüche, nicht aber nach ihren Rechtsgründen zu beurteilen (RS0033754). Auch der Pflichtteilsanspruch ist ein Geldanspruch (RS0017959).

3.3.2. 3 Aus § 1440 Satz 2 ABGB ergibt sich jedoch, dass eigenmächtig oder listig entzogene, entlehnte, in Verwahrung oder in Bestand genommene Stücke kein Gegenstand der Zurückbehaltung oder der Kompensation sind.

Der Sinn des Zurückbehaltungsverbots und Aufrechnungsverbots des § 1440 ABGB für entliehene und in Bestand oder Verwahrung genommene Sachen kann nur darin gefunden werden, dass in diesen vom Gesetz genannten Fällen der Rückforderungsgläubiger typischerweise nicht mit Gegenansprüchen rechnet. Deshalb muss § 1440 ABGB überall dort außer Betracht bleiben, wo von vornherein Ansprüche des Schuldners aus diesem Rechtsverhältnis zu erwarten sind, etwa wenn dieser den laufenden Aufwand für die Erhaltung der Sache getragen hat oder die Verwahrung etwa entgeltlich erfolgte (RS0033918 [T 4] = RS0116433; zum Verwahrer vgl etwa Karner in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.06 § 969 ABGB Rz 3).

Der Aufrechnungsausschluss wurde hier ausdrücklich eingewendet (RS0033798).

Die Aufrechnungsverbote gelten nur einseitig für den Herausgabepflichtigen (RS0034003) und sind analogiefähig (RS0033960).

3.3.2. 4 Die Rechtsstellung des Vorerben entspricht in wesentlichen Punkten jener eines Verwahrers. § 1440 Abs 2 ZPO ist auch dann anwendbar, wenn die Verwahrung bloß eine Nebenpflicht ist und von vornherein keine Ansprüche des Schuldners aus „diesem“ Rechtsverhältnis zu erwarten sind, also eine „uneingeschränkte Rückgabeerwartung“ besteht (RS0011514, insb 6 Ob 213/08d;P. Bydlinski in KBB7 § 1140 Rz 4 mwN).

Nach § 613 ABGB idF vor dem ErbRÄG 2015 kommt dem eingesetzten Erben, bis der Fall der fideikommissarischen Substitution eintritt, das eingeschränkte Eigentumsrecht mit den Rechten und Verbindlichkeiten eines Fruchtnießers zu.

Der Vorerbe erlangt mit der Einantwortung die Stellung eines zeitlich beschränkten Eigentümers, eine Art Treuhandeigentum; sohin im Wesentlichen die Rechtsstellung eines Fruchtnießers, von dem er sich allerdings durch das Eigentumsrecht unterscheidet. Dies bewirkt ein Veräußerungs- und Belastungsverbot, das nicht an die Voraussetzungen des § 364c ABGB gebunden ist. Durch die Substitution gebunden ist die Substanz des Nachlasses, die der Vorerbe ordentlich zu verwalten hat. Die Nutzungen und Früchte zwischen Einantwortung und Nacherbfall gebühren dem Vorerben unbeschränkt. Das Recht des Vorerben endet mit dem Nacherbfall. Der Nacherbe wird durch Einantwortung Erbe und hat Anspruch auf Herausgabe des Substitutionsnachlasses (Welser in Rummel/Lukas, ABGB4 § 613 ABGB [Stand 1.11.2014, rdb.at] Rz 1, 4 f, 8, 22; Apathy in der Vorauflage Koziol/Bydlinski/Bollenberger, KBB4, § 613 ABGB Rz 3).

3.3.2. 5 Der Kompensationsausschluss gilt auch für Surrogatsansprüche, etwa wenn sich der Anspruch auf Herausgabe bestimmter Sachen infolge schuldhafter Nichterfüllung oder verschuldeter Unmöglichkeit der Leistung in einen auf Geld gerichteten Schadenersatzanspruch verwandelt hat. Dies ist vor allem für die Aufrechnung von Bedeutung: Ist ein Tatbestand der oben genannten Fallgruppen verwirklicht, kann auch mit einer auf Geldleistung gerichteten (gleichartigen) Gegenforderung nicht aufgerechnet werden (Holly in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.07 § 1440 ABGB Rz 8 und 8/1 mwN). Folgte man der gegenteiligen Auffassung könnte das Zurückbehaltungs- und Kompensationsverbot des § 1440 Abs 2 ABGB vom Schuldner leicht umgangen werden, indem er die dem Verbot unterliegende Sache veräußert, um sich eine Aufrechnungsmöglichkeit gegen den Surrogatsanspruch zu verschaffen.

3.3.2. 6 In diesem Sinne wird der Vorerbe in Anwendung des § 1440 Satz 2 ABGB gegenüber Ansprüchen des Nacherben, die nur deshalb Geldansprüche sind, weil der Vorerbe das Substitutionsgut verkauft hat, nur solche Ansprüche compensando einwenden können, die ihm aus „diesem“ Rechtsverhältnis entstanden sind, etwa wenn er einen laufenden Aufwand für die Erhaltung der Sache getragen bzw – wie hier – Zahlungen für die Verlassenschaft getätigt, etwa auch Pflichtteilsansprüche berichtigt hat. Hingegen muss der Nacherbe nicht typischerweise damit rechnen, dass ihm aus dem Rechtsverhältnis des Substitutionsbandes vom Vorerben offene Verlassenschaftsschulden, etwa noch nicht berichtigte Pflichtteilsansprüche, compensando entgegengehalten werden, hat doch der Vorerbe in Bezug auf offene Forderungen gegenüber der Verlassenschaft gerade keinen Aufwand zu deren Berichtigung getätigt, wobei ihm nach Übergabe des Substitutionsguts auch keine Haftung mehr droht.

Dass der das Substitutionsgut übernehmende Nacherbe mit offenen Pflichtteilsansprüchen rechnen muss, mag zwar grundsätzlich richtig sein, hat aber nichts mit seinem die Ähnlichkeit zu einem Verwahrungsverhältnis begründenden Rechtsverhältnis zum Vorerben zu tun.

Die Bedachtnahme auf sonstige denkbare Ansprüche des Herausgabeverpflichteten aus anderen Rechtsverhältnissen – wie hier ein allfälliger eigener Pflichtteilsanspruch des Vorerben - würde die Ausnahmefälle zu § 1440 Satz 2 ABGB uferlos machen und dieser Bestimmung den Anwendungsbereich nehmen. „Aus diesem Rechtsverhältnis“ ist daher eng zu verstehen und kann nicht alle aus dem Tod des Erblassers resultierenden Ansprüche umfassen.

3.3.2. 7 Der Beklagte kann daher – wie das Erstgericht bereits zutreffend ausgeführt hat (§ 500a ZPO) – seinen Pflichtteilsanspruch nicht gegen den Geld(surrogats)anspruch der Klägerin compensando geltend machen.

3.3. 3 Auf die Höhe und den Umfang der Verjährung des vom Beklagten geerbten Pflichtteilsanspruchs der Vorerbin ist daher inhaltlich nicht mehr einzugehen. Angemerkt sei nur, dass die Wertpapierdepots zu gleichen Teilen im Eigentum des Erblassers und der Vorerbin standen, weswegen auch die Klägerin nur die Herausgabe der Hälfte des Erblassers begehrt hat. Der Pflichtteil kann nur die Hälfte dieser Hälfte sein.

Die Verjährungsfrist lag nach § 1487 ABGB idF vor dem ErbRÄG 2015 bei 3 Jahren, wobei die Frist nach damaliger Rechtslage unabhängig von der Kenntnis des Berechtigten begann (vgl RS0034460 [T 2]).

Die Aufrechnung kann auch noch nach Ablauf der Verjährungsfrist erklärt werden, wenn die Forderungen im Zeitpunkt, in dem sie sich erstmals aufrechenbar gegenüberstanden (Aufrechnungslage), noch nicht verjährt waren (RS0034016 [T 6]). Dies könnte hier selbst bei abweichender Ansicht zur Frage des Kompensationsverbots nur die innerhalb der Verjährungsfrist bereits realisierten Erträge betreffen. Von der Vorerbin bis zum Eintritt des Nacherbfalls lukrierte Zinsen, Ausschüttungen und Dividenden wären überdies darauf anzurechnen (vgl 2 Ob 167/16x und 2 Ob 105/17f = RS0131267).

3.3. 4 Die dazu geltend gemachten sekundären Feststellungsmängel bestehen aber aufgrund der obigen rechtlichen Erwägungen nicht.

4. Der Berufung war daher insgesamt ein Erfolg zu versagen. Das Klagebegehren war hinsichtlich offenkundiger Fehler im Sinne des jedoch klaren Entscheidungswillens mit der folgenden Maßgabe in den Punkten 3.b), 5. und 6. zu bestätigen:

a) Wie oben bereits zu den Punkten 1.2.2 f ausgeführt, hat das Erstgericht zwar entschieden, dass der Endbetrag um die Ausschüttungen zu ** und ** zu kürzen sei, weil diesbezüglich keine Zuordnung zur Nacherbschaft habe festgestellt werden können (im Detail: Urteil S. 12 f) und auch entsprechende Positionen im Zuspruch und im Zinsenbegehren im Umfang von EUR 193,32 ausgenommen, dabei allerdings übersehen, dass auch noch die Positionen EUR 249,30 und EUR 540 dem Wertpapier ** zuzuordnen waren und gemäß den eigenen Ausführungen auch mit ihrer eingeklagten Hälfte von EUR 124,65 und EUR 270 hätten in Abzug gebracht werden müssen. Diesbezüglich sind die Summen in Punkt 3.b) und 5. sowie und die Zinsstaffeln in den Punkten 5. und 6. zu korrigieren.

b) Damit überholt sich auch der im Urteil enthaltene Rechenfehler in der Endsumme von Punkt 5., bei dem – ohne Berücksichtigung der oben unter a) dargestellten Korrekturen - die rechnerische Summe statt EUR 590.507,16 richtig EUR 590.313,84 hätte lauten müssen.

c) Im übrigen wurden die Punkte 5. und 6. auch um die gesetzliche Leistungsfrist ergänzt.

5. Im Hinblick auf den Kostenvorbehalt des Erstgerichts war vom Berufungsgericht keine Kostenentscheidung zu treffen (§ 52 Abs 3 ZPO).

Für das Berufungsinteresse ist nur ein klageweise verfolgter Anspruch relevant, nicht jedoch eine zur Aufrechnung eingewendete Gegenforderung (RS0041291). Das Berufungsinteresse ergibt sich hier aus den vom Beklagten angefochtenen klagsstattgebenden Punkten. Hinsichtlich der Punkte 1.a) und 1.b) war vom Zweifelsstreitwert EUR 5.000 auszugehen; von den 13.092,59 Wertpapieren wurde auf Herausgabe von 11.092,59 Stück erkannt, was verhältnismäßig EUR 4.236,21 von EUR 5.000 ausmacht. Dazu kommt die (korrigierte) Summe von Punkt 5. von EUR 590.313,84, sodass sich ein Berufungsinteresse von EUR 594.550,05 ergibt.

6. Da beim vorliegenden gemischten Begehren schon der in einem Geldbetrag bestehende Teil des Entscheidungsgegenstandes EUR 30.000 übersteigt, hatte kein Bewertungsausspruch nach § 500 ZPO zu erfolgen (Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 500 Rz 5; RS0042277).

7. Die ordentliche Revision war zuzulassen, weil - soweit überblickbar - höchstgerichtliche Rechtsprechung dazu fehlt, ob das Aufrechnungsverbot des § 1440 Satz 2 ABGB auch auf einen Vorerben iSd § 613 ABGB anwendbar ist und dieser Frage eine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukommt.