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7Ra2/25f•OLG Graz 7Ra2/25f
Das Oberlandesgericht Graz hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Senatspräsidentin Dr. Kraschowetz-Kandolf (Vorsitz), die Richter Mag. Russegger und Mag. Reautschnig sowie die fachkundigen Laienrichter:innen Färber (aus dem Kreis der Arbeitgeber:innen) und Zimmermann (aus dem Kreis der Arbeitnehmer:innen) als weitere Senatsmitglieder in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A*, Angestellter, *, vertreten durch Dr. Robert Kugler, Rechtsanwalt in Klagenfurt am Wörthersee, gegen die beklagte Partei B GmbH, **, vertreten durch Hon.-Prof. Dr. Bernhard Fink und andere, Rechtsanwälte in Klagenfurt am Wörthersee, wegen EUR 23.049,22 s.A., über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt als Arbeits- und Sozialgericht vom 7. November 2024, GZ **-20 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses, **-23, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:
1. Der Beschluss mit dem das Vorbringen der beklagten Partei in der mündlichen Verhandlung am 6. Juni 2024 als verspätet zurückgewiesen wurde, wird ersatzlos aufgehoben.
Dagegen ist der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig.
2. Im Übrigen wird der Berufung Folge gegeben.
Das angefochtene Urteil wird aufgehoben und die Arbeitsrechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Begründung:
Die Beklagte betreibt einen Autohandel mit KFZ-Werkstätte. Der Kläger erlernte dort ab 15. Juli 1991 den Beruf KFZ-Mechaniker. Er war ab 15. Jänner 1995 als Arbeiter, nach der Lehrabschlussprüfung als KFZ-Mechaniker und ist seit dem Jahr 2010 als Angestellter im Officebereich der KFZ-Werkstatt tätig. Auf das Dienstverhältnis war der Kollektivvertrag für Angestellte im Metallgewerbe anzuwenden. C* ist Geschäftsführer und D* Werkstattleiter der Beklagten.
Gegenstand des Berufungsverfahrens sind die der Höhe nach unbestrittenen Ansprüche des Klägers auf restliche Sonderzahlung, Kündigungsentschädigung und Abfertigung nach der Entlassung vom 18. August 2023. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die weiteren Feststellungen des Erstgerichtes (Urteilsseiten 7 - 9) verwiesen.
Der Kläger erlitt im Jänner 2023 durch einen Sturz eine Verletzung der Supraspinatussehne der Schulter rechts. Er konsultierte erstmals im April 2023 den Orthopäden Dr. E*, der eine mögliche Operation besprach, die der Kläger aber zunächst nicht durchführen ließ.
Der Kläger unterzog sich am 30. Juni 2023 der Schulterarthroskopie rechts.
Die Hausärztin des Klägers, Dr. F*, stellte am 3. Juli 2023, nach Ende der stationären Behandlung, die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung aus, mit der der Kläger ab 29. Juni 2023 bis auf weiteres, ohne ein voraussichtliches Ende der Arbeitsunfähigkeit, krankschrieben war. Auf der Krankmeldung waren Ausgehzeiten von 10.00 Uhr bis 12.00 Uhr und von 16.00 Uhr bis 18.00 Uhr angegeben, jedoch keine Bettruhe verordnet.
Am selben Tag suchte der Kläger Dr. E* auf, der attestierte, keinen Einwand gegen die Erweiterung der Ausgehzeiten zu haben. Der Kläger legte dieses Attest seiner Hausärztin Dr. F* und der Österreichischen Gesundheitskasse nicht vor.
Am 5. Juli 2023 erkundigte sich der Geschäftsführer per WhatsApp beim Kläger, ob er zum Beginn des Urlaubes des Werkstattleiters wieder zur Arbeit kommen könne. Der Kläger teilte dem Geschäftsführer mit, das nicht beantworten zu können, er aber ab dem 12.07.2024 mehr wissen werde. Nach diesem Chat hatte der Kläger mit dem Geschäftsführer der Beklagten keinen Kontakt.
[F1] Vom 6. Juli 2023 bis 4. September 2023 absolvierte der Kläger als Begleitperson mit seiner Tochter Ausbildungsfahrten für den L17-Führerschein. Die Begleitperson für den L17-Führerschein muss eine Lenkerberechtigung über einen Zeitraum von sieben Jahren haben und darf in den letzten drei Jahren keine schweren kraftfahrrechtlichen Verstöße begangen haben. Gemäß § 114 Abs 4 Z 1 [KFG] darf der Lehrende Schulfahrten nur durchführen, wenn er sich in einer dafür geeigneten körperlichen und geistigen Verfassung befindet […].
[F2] Die Begleitperson muss nicht die Handbremse ziehen können.
[F3] Aufgrund der Bestätigung des Chefarztes der Österreichischen Gesundheitskasse ging der Kläger davon aus, dass die mit seiner Tochter durchgeführten Ausbildungsfahrten für den Heilungsverlauf nicht nachteilig waren.
Da der Geschäftsführer der Beklagten den Verdacht hegte, dass der Kläger den Krankenstand provoziere, weil sich dieser zeitlich mit dem geplanten Urlaub des Werkstattleiters überschnitt, beauftragte er das Detektivbüro G* e.U., den Kläger in der Zeit vom 27. Juli 2023 bis 17. August 2023 während des Tages zu beobachten.
Am 27. Juli 2023 hielt sich der Kläger in der Zeit zwischen 18.05 Uhr und 18.55 Uhr im Vereinshaus des Fußballvereines ** auf. Am 2. August 2023 hielt sich der Kläger am Sportplatz in ** auf (unstrittig). Am 17. August 2023 führte der Kläger seinen Schwiegervater mit seinem PKW zur Untersuchung in ein MRT-Institut nach **. Zu seinem Verhalten dort traf das Erstgericht jeweils nur negative Feststellungen.
Am 18. August 2023 übergab das Detektivbüro G* seinen Bericht.
Der Kläger begehrt EUR 23.049,22 sA, und zwar (restliche) Sonderzahlungen EUR 2.916,80, Entgeltfortzahlung und Kündigungsenschädigung EUR 3.885,44 und Abfertigung im Ausmaß von 12 Monatsentgelten, wovon drei Monatsentgelte, daher EUR 16.246,98 fällig seien.
Die Beklagte habe ihn am 18. August 2023 unberechtigt entlassen.
Der Kläger sei am 7. Jänner 2023 vor seinem Wohnhaus gestürzt und habe eine Pullyläsion und eine Partialruptur der Supraspinatussehne an der rechten Schulter erlitten. Dr. E* habe zu einer Operation geraten, der sich der Kläger schon im März 2023 unterziehen habe wollen. Er habe aufgrund des Einwandes des Werkstättenleiters und des Rates des C* sen. (früherer Geschäftsführer), zunächst eine Physiotherapie zu machen, davon Abstand genommen. Jedoch hätten sich die Verletzungsfolgen verschlechtert. Beim nächsten Arztbesuch am 17.6.2023 habe sich die unverzügliche Notwendigkeit einer Operation ergeben, die für den 29.6.2023 festgelegt worden sei. Das Schreiben des Dr.E* habe der Kläger einer Mitarbeiterin der Beklagten zur Vorlage an den Geschäftsführer übergeben, der sofort bei einer Unterredung sein Befremden darüber ausgedrückt, den Kläger vor der gesamten Belegschaft vorgeführt und ihm ein quasi unternehmensfeindliches und unkollegiales Verhalten unterstellt habe.
Der Kläger sei nach der Operation bis einschließlich 2. Juli 2023 in stationärer Behandlung gewesen. Seine Hausärztin habe danach für unbestimmte Zeit die Arbeitsunfähigkeit bescheinigt. Der Orthopäde habe am 3. Juli 2023 den Kläger angewiesen über zwei Wochen einen Armverband zu tragen und sich im Anschluss einer mehrwöchigen Physiotherapie zu unterziehen. Der Orthopäde habe dem Kläger erklärt, dass aus medizinischer Sicht die von der Hausärztin in deren Arbeitsunfähigkeitsmeldung vorgegebenen Ausgehzeiten von 10.00 Uhr bis 12.00 Uhr und von 16.00 Uhr bis 18.00 Uhr nicht eingehalten werden müssten, weil Bettruhe nicht notwendig sei. Er habe dem Kläger regelmäßige Bewegung empfohlen, um damit auch der Gefahr einer Thrombosebildung vorzubeugen. Am 5. Juli 2023 habe der Geschäftsführer den Kläger per WhatsApp kontaktiert. Der Geschäftsführer habe danach erfolglos versucht, den Kläger telefonisch zu erreichen. Er habe jedoch die Rückrufe des Klägers nicht angenommen. Der Kläger habe sich bis zum 3. Oktober 2023 im Krankenstand befunden. Er habe am 31.7.2023, 9.8.2023, 23.8.2023 und 19.9.2023 Kontrollarzttermine bei der ÖGK wahrgenommen, wobei seine Arbeitsunfähigkeit festgestellt worden sei.
Der Kläger bestritt die Entlassungsgründe. Er sei Mitglied des Fußballvereins FC **. Er schließe nicht aus, am 27. Juli 2023 die Kantine am Vereinssportplatz aufgesucht zu haben, um sich dort mit Bekannten zu unterhalten. Der Kläger bestreite auch nicht, am 17. August 2023 eines seiner beiden Fahrzeuge betankt und auf der A2 Richtung ** gelenkt zu haben. Er habe seinen Schwiegervater zu einem Arzttermin nach ** gebracht. Das vom Kläger benutzte Fahrzeug verfüge über ein Automatikgetriebe. Auch treffe es zu, dass der Kläger während seines Krankenstandes als Begleiter mit seiner Tochter L-17 Ausbildungsfahrten unternommen habe. Diese Fahrten hätten aber nicht mehrere Stunden beansprucht, weil bei den einzelnen Fahrten keine großen Wegstrecken zurückgelegt worden seien. Da dem Kläger das Lenken eines Fahrzeuges nicht untersagt worden sei, habe für ihn nicht ansatzweise ein Grund bestanden, ein genesungswidriges Verhalten anzunehmen. Es treffe auch zu, dass die Ehegattin des Klägers in ** einen Greisslerladen betreibe und der Kläger dort während seines Krankenstandes einzelne Aushilfstätigkeiten erbracht habe. Er habe - unter Berücksichtigung der Vorgaben aus der Physiotherapie - beispielsweise Pakete, die aber kein hohes Gewicht gehabt hätten, in das Lager verräumt und den Boden im Lager aufgewischt. Dem Kläger sei zum Heilungsverlauf sogar angeraten worden, Hebetätigkeiten vorzunehmen, um den rechten Arm nicht versteifen zu lassen. Die beschriebenen Tätigkeiten seien nicht geeignet, den Heilungsverlauf zu verzögern. Ein Verstoß sei dem Kläger auch subjektiv nicht vorwerfbar, womit die Entlassung unberechtigt sei. Allein der Umstand, dass sich der Kläger an vermeintliche Ausgehzeiten nicht gehalten habe, was bestritten werde, könne die Entlassung nicht rechtfertigen.
Der Einwand eines Mitverschuldens an der Entlassung sei unbegründet. Kein Mitverschulden könne aus jenem Verhalten des Dienstnehmers abgeleitet werden, das Anlass für die Entlassung gewesen sei, aber die Entlassung nicht rechtfertige. Die Nichteinhaltung vermeintlicher Ausgehzeiten könne eine vorzeitige Auflösung nicht rechtfertigen. Der Kläger habe kein pflichtwidriges Verhalten im Krankenstand gesetzt. Daher sei der Mitverschuldenseinwand nicht begründet.
Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.
Der Kläger sei zuletzt eine wichtige Schlüsselkraft gewesen sei, wobei sich das Verhältnis in den letzten Jahren eingetrübt und der Kläger die Auflösung des Arbeitsverhältnisses gefordert habe. Obwohl dem Kläger bekannt gewesen sei, dass der Werkstattleiter vom 17. Juli 2023 bis 4. August 2023 einen lange geplanten Erholungsurlaub habe, habe er mitten im Sommer eine planbare Schulteroperation mit folgendem langen Krankenstand bekannt gegeben, die auch später durchgeführt hätte werden können. Der Kläger hätte als Teil des Führungsteams wissen müsse, dass dieser Umstand die Beklagte hart treffen würde. Die Krankmeldung ab dem 29. Juni 2023 habe das voraussichtliche Ende der Arbeitsunfähigkeit nicht angegeben. Die Ausgehzeiten des Klägers seien von 10:00 bis 12:00 Uhr und von 16:00 bis 18:00 Uhr festgelegt gewesen. Es habe der Verdacht bestanden, dass der Kläger die Beklagte mit dieser Krankmeldung provozieren habe wollen oder er den Krankenstand im Sommer missbrauchen werde. Das deswegen beauftragte Privatdetektivbüro habe später auch festgestellt, dass sich der Kläger wie in einem Urlaub verhalten, die Ausgehzeiten nicht eingehalten und sich mehrfach genesungswidrig verhalten habe. Da der Kläger die Ausgehzeiten nicht eingehalten habe, liege eine anhaltende, beharrliche und provokante Übertretung der ärztlichen Anordnungen vor, die einen Entlassungsgrund darstelle. Die Detektive hätten beispielsweise beobachtet, dass der Kläger am 27. Juli 2023 nach 18:00 Uhr zur Kantine des Fußballplatzes gefahren sei, um im Gasthausbereich längere Zeit mit Freunden zu plaudern und Getränke zu konsumieren. Am 17. August 2023 habe der Kläger frühmorgens das Kfz seiner Ehegattin betankt und sei um 8:30 Uhr damit auf die Autobahn in Richtung ** gefahren. Am 11. und 14. August 2023 habe der Kläger als Aufsichtsperson außerhalb seiner Ausgehzeiten mehrstündige Ausbildungsfahrten mit seiner Tochter für den L17 Führerschein unternommen. Der Begleiter habe die im § 114 Abs 4 Z 1 bis 5 lit a KFG angeführten Pflichten zu erfüllen und dürfe Schulfahrten nur durchführen, wenn er sich in geeigneter körperlicher und geistiger Verfassung befinde (§ 114 KFG). Der Kläger behaupte, er habe für zwei Wochen (bis zum 17. Juli 2023) einen Armverband tragen müssen, weshalb er die Ausbildungsfahrten am 6. Juli, 10. Juli, 11. Juli, 13. Juli 2023 nicht habe absolvieren dürfen. Der Kläger habe sich durch die Ausbildungsfahrten einem erhöhten Risiko ausgesetzt und auch damit den Krankheits- und Heilungsverlauf negativ beeinflusst. Er müsse als Aufsichtsperson die Schaltung/Notbremsung auslösen können, wofür auch der Schulter/Oberarmbereich erforderlich sei. Die Entlassung sei daher gerechtfertigt. Wenn der Kläger in der Lage gewesen sei, Ausbildungsfahrten zu begleiten, dann sei es ihm auch zumutbar gewesen, für die Beklagte zu arbeiten. In der Reparaturannahme (Tätigkeitsbereich des Klägers) hätte der Kläger keine schweren körperlichen Arbeiten leisten müssen und hätte die meiste Zeit der Arbeit sitzend verbringen können. Da der Arzt das Ende des Krankenstandes offen gelassen habe, sei aber der Kläger - sobald er sich subjektiv besser fühle - verpflichtet gewesen, sich neuerlich untersuchen zu lassen, ob die Voraussetzungen des Krankenstandes noch vorliegen. Da der Kläger arbeitsfähig gewesen sei, sich aber nicht gemeldet habe, hätte ihn die Beklagte berechtigt entlassen.
Der Kläger habe mit den Ausbildungsfahrten gegen das KFG verstoßen, eine Verwaltungsübertretung begangen und sei vertrauensunwürdig, weil die Beklagte als KFZ-Werkstätte und Begutachtungsstelle (§ 57a-Gutachten) das KFG einhalten müsse. Außerdem habe der Kläger andere Personen im Straßenverkehr gefährdet.
In der mündlichen Verhandlung am 6. Juni 2024 behauptete die Beklagte weiteres genesungswidriges Verhalten des Klägers außerhalb der Ausgehzeiten, wobei er seine Armbinde nicht getragen habe. Dadurch habe der Heilungsverlauf negativ beeinflusst werden können. Er habe am 2. August 2023 am Fußballplatz in ** als Trainer ein Kinderfußballtraining geleitet, dabei selbst mit dem Ball gegaberlt und hätte von einem Kind, das einen Schuss abgibt, getroffen werden können. Er habe auch im Greisslerladen seiner Ehegattin mitgeholfen, zur Unterstützung seiner Gattin Waren eingeschlichtet, Waren eingekauft, dabei schwere Waren getragen und sich im Geschäft aufgehalten (ON 19, 11 ff). Der Kläger sei auch vom 10. März bis 21. März 2023 im Krankenstand gewesen und habe auch damals Ausbildungsfahrten mit seiner Tochter absolviert.
Die Beklagte beantragte ein medizinisches Sachverständigengutachten zum Beweis dafür, dass der Kläger mit seinen Ausbildungsfahrten laut Beilage ./F, und zwar vom 6. Juli 2023, 10. Juli 2023, 11. Juli 2023, 13. Juli 2023, 19. Juli 2023, 20. Juli 2023, 7. August 2023, 9. August 2023, 14. August 2023 den Heilungsverlauf negativ beeinflusst habe, dass der Kläger durch das Tragen von schweren Lasten, nämlich am 27. Juli 2023 mit mindestens 15 kg, am 10. August 2023 mit mindestens 12 kg den Heilungsverlauf negativ beeinflusst habe und am 2. August 2023 durch Leitung eines Fußballtrainings und durch „Gaberln“ mit einem Ball den Heilungsverlauf objektiv negativ beeinflusst.
Den Kläger treffe ein Mitverschulden an seiner Entlassung. Das Attest vom 3. Juli 2023 (Beilage ./B) lege keine neuen Ausgehzeiten fest. Davon habe die Beklagte und die ÖGK nichts gewusst.
Die Beklagte wandte als Gegenforderung die Kosten des Detektivbüros G* e.U. von EUR 21.719,10 ein.
Das Erstgericht wies in der mündlichen Verhandlung am 6. Juni 2024 mit dem angefochtenen Beschluss das dort erstattete Vorbringen der Beklagten zurück und stellt mit dem angefochtenen Urteil die Klageforderung mit EUR 23.049,22 als zu Recht, hingegen die Gegenforderung als nicht zu Recht bestehend fest und verpflichtet die Beklagte, dem Kläger EUR 23.049,22 sA und die Prozesskosten zu zahlen. Es geht vom soweit strittig kursiv wiedergegebenen Sachverhalt aus und folgert rechtlich, der Kläger habe nicht gegen Anordnungen des behandelnden Arztes Dr. E* verstoßen. Das festgestellte Verhalten des Klägers während seines Krankenstandes sei auch nicht geeignet gewesen, den Heilungsprozess negativ zu beeinflussen oder zu verzögern. Da der Kläger keine Bettruhe einhalten und den Arm nicht ständig in einer Schlinge tragen habe müssen, seien L-17-Ausbildungsfahrten mit seiner Tochter, das Chauffieren seines Schwiegervaters nach ** und der 50 Minuten lange Aufenthalt des Klägers im Vereinsheim des FC ** per se nicht geeignet, den Heilungsverlauf negativ zu beeinflussen. Diese Handlungen seien kein Verhalten, das dem - nach allgemeiner Lebenserfahrung angemessenen - Verhalten im Krankenstand widerspreche. Der Tatbestand der Vertrauensunwürdigkeit gemäß § 27 Abs 1 AngG sei damit nicht erfüllt. Auf die von der Beklagten im Laufe der mündlichen Verhandlung am 6. Juni 2024 verspätet vorgebrachten, mutmaßlichen Tätigkeiten des Klägers im Geschäft seiner Ehegattin sowie beim Kindertraining beim FC ** am 2. August 2023 sei wegen der Zurückweisung des verspäteten Vorbringens nicht einzugehen. Die Entlassung des Klägers sei damit nicht berechtigt. Auch sei dem Kläger kein Mitverschulden an der Entlassung vorwerfbar. Die Klageforderung bestehe daher zu Recht.
Die Gegenforderung bestehe nicht zu Recht. Das Motiv für die Beauftragung des Detektivbüros, die Überschneidung des Krankenstandes mit dem geplanten Urlaub des Werkstättenleiters und die Annahme, der Kläger provoziere den Krankenstand in diesem Zeitraum, seien nicht ausreichend, um ein rechtswidriges Verhalten des Klägers anzunehmen.
Gegen das Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten aus den Berufungsgründen der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung, der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung, wobei sekundäre Feststellungsmängel releviert werden. Sie beantragt, das Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen. Hilfsweise stellt sie einen Aufhebungsantrag.
Der Kläger beantragt in der Berufungsbeantwortung, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung, über die in nichtöffentlicher Sitzung entschieden werden konnte, ist im Sinn des Aufhebungsantrages berechtigt.
Die Mängelrüge der Beklagten ist zunächst als Rekurs gegen die Zurückweisung der ergänzenden Behauptungen in der mündlichen Verhandlung am 6. Juni 2024 anzusehen. Auch die Ausführungen in der Beweisrüge (3.2.2. und 3.2.3) sind der Mängelrüge zuzuordnen (RS0041851; RS0036258; RS0036410). Die Beklagte macht zusammengefasst geltend:
Die Zurückweisung der Behauptungen zum Verhalten des Klägers beim Heben schwerer Lasten im Geschäft seiner Ehegattin (3.1.1.), als Trainer am Fußballplatz (Gaberln mit Ball außerhalb der Ausgehzeit) und der Gefährdung durch das Training der Kinder (3.1.2.) sowie bei einer Ausbildungsfahrt im März 2023 (3.1.4) und die Zurückweisung des Observationsberichtes (3.1.5), und der weiteren darauf gerichteten Fragen und Beweisanträge (3.1.6.), sei nicht ausreichend begründet. Die Zulassung der Behauptungen und Fragen hätte zu keiner erheblichen Verzögerung geführt. Der Kläger habe die Beilage ./F erst vor der Verhandlung am 6.6.2024 vorgelegt, sodass die Beklagte darauf reagieren habe dürfen. Der Kläger und der Geschäftsführer hätten in der Verhandlung einvernommen werden können. Der Observationsbericht, welchen die Beklagte in der Verhandlung habe vorlegen wollen, enthalte sehr viele Lichtbilder mit geringen Anmerkungen. Seine Durchsicht hätte nicht mehr als 10 - 20 Minuten gedauert und zu keiner erheblichen Verzögerung geführt. Der Detektiv H* sei bei der Tagsatzung als Zeuge anwesend gewesen.
Dr. E* sei als Zeuge und nicht als Sachverständiger befragt worden (vgl 3.1.6. und 3.1.8. vgl auch Beweisrüge zu [F2] 3.2.2.). Ein als Zeuge vernommener Arzt dürfe aber nur über seine Wahrnehmungen aus der Behandlung berichten, nicht aber medizinische Bewertungen oder Gutachten abgeben, die das Erstgericht in den Feststellungen verwertet habe. Die Frage, ob der Kläger als Beifahrer mit der Tochter mitfahren habe können, sei völlig aus dem Kontext genommen, weil es nicht um das bloße Mitfahren gehe. Der Begleiter müsse bei einer Ausbildungsfahrt notfalls einschreiten können und sich in einer geeigneten körperlichen und geistigen Verfassung befinden. Dagegen sei der Kläger insbesondere bei der ersten Ausbildungsfahrt am 6. Juli 2023 kurz nach der Operation notorischen gesundheitlichen Einschränkungen unterlegen. Die Feststellung [F3], dass der Kläger aufgrund der Bestätigung des Chefarztes der österreichischen Gesundheitskasse davon ausging, dass die Ausbildungsfahrten für den Heilungsverlauf nicht nachteilig seien, sei nicht näher begründet und daher mangelhaft. Es sei schon nicht anzunehmen, dass der Kläger kurz nach der Operation bereits beim Chefarzt der ÖGK gewesen sei (Beweisrüge 3.2.3.). Das Erstgericht wäre daher ohne die Verfahrensmängel insgesamt zu dem Ergebnis gekommen, dass der Kläger einen Entlassungsgrund gesetzt habe. Aus dem Observationsbericht hätte nachvollzogen werden können, dass der Kläger im Krankenstand im Geschäft seiner Ehegattin mitgearbeitet habe, dabei schwere Lasten getragen, den Heilungsverlauf negativ beeinflusst und seine Ausgehzeiten wiederholt unberechtigt verletzt habe. Dr.E* habe den Umfang der Ausbildungsfahrten (Beilage./F) nicht gekannt und auch nicht gewusst, dass der Kläger im Geschäft seiner Ehegattin mitgearbeitet und auch schwere Lasten gehoben habe, sodass seine medizinischen Bewertungen auch inhaltlich nicht verwertbar seien.
Die Beklagte macht mit Beweisrüge noch geltend, dass die Festellung [F1] unpräzise sei und begehrt den gesamten Inhalt des Fahrtenprotokolls (Beilage ./F) festzustellen, das präziser und unbedenklicher sei als die Aussage des Klägers.
Die Beklagte macht schließlich mit Rechtsrüge geltend, dass zur Beurteilung des genesungswidrigen Verhaltens Feststellungen fehlen. Das Erstgericht habe die Eignung, den Heilungsverlauf zu beeinträchtigen, nicht festgestellt. Es habe keine ausreichenden Feststellungen zur subjektiven Rechtfertigung des Klägers (Ausgehzeiten, Erlaubnis des Chefarztes) getroffen, keine Feststellungen zur Kausalität hinsichtlich des Mitverschuldens des Klägers am Entlassungsausspruch getroffen und die aufrechenbare Gegenforderung unrichtig beurteilt.
Das Berufungsgericht hat dazu erwogen:
1. Unbestritten blieb - trotz Erörterung mit dem Beklagtenvertreter (ON 9, 3) - die Berechnung und Höhe der Klageforderungen. Die Beklagte zog den Entlassungsgrund der unberechtigten Gewährung von Kundenrabatten ausdrücklich zurück. Darauf ist nicht mehr einzugehen.
2. Nach den bisherigen Feststellungen war der Kläger ab 29. Juni 2023 bis auf weiteres, ohne ein voraussichtliches Ende der Arbeitsunfähigkeit, krankgeschrieben. Die Hausärztin des Klägers, Dr. F*, stellte nach der Operation am 3. Juli 2023 die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung aus, verordnete Ausgehzeiten von 10.00 Uhr bis 12.00 Uhr und von 16.00 Uhr bis 18.00 Uhr, jedoch keine Bettruhe. Dr. F* bestätigte zwar, keinen Einwand gegen die Erweiterung der Ausgehzeiten zu haben (vgl Beilage ./B), wies den Kläger aber an, nach der Operation den rechten Arm in einer Schlinge zu tragen, jedoch diese immer wieder abzunehmen, um der Versteifung des Armes nach der Operation entgegenzuwirken. Grundsätzlich ist aber im Fall einer Sehnenverletzung das Tragen der Schlinge ganztägig indiziert. Der Kläger legte das Attest (vgl Beilage ./B) seiner Hausärztin und der Österreichischen Gesundheitskasse (bei vier Kontrolluntersuchungen vgl Beilage ./C) nicht vor. Dr. E* verordnete dem Kläger physiotherapeutische Behandlungen für die Dauer von vier Wochen nach der Operation. Frühestens ab der vierten Woche nach der Operation bis längstens der sechsten Woche nach der Operation bestand beim Kläger hinsichtlich der Beweglichkeit des rechten Armes keine Einschränkung mehr. Nach unstrittigem Parteienvorbringen, und dazu gehört auch der Inhalt der von beiden Seiten für bedeutsam angesehenen Urkunden (§§ 266 f ZPO; RS0121557; § 498 Abs 1 ZPO), absolvierte der Kläger mit seiner Tochter ab 6.7.2023 zwölf Ausbildungsfahrten, die im Fahrtenprotokoll (Beilage ./F) dokumentiert sind. Wenn das Erstgericht vor diesem Hintergrund einen Entlassungsgrund verneint, und dem Kläger zugesteht, dass er sich allein aufgrund des Attestes (Beilage ./B) an keine Ausgehzeiten zu halten hatte, den Arm nicht immer in der Schlinge tragen habe müssen und sein Verhalten nicht dem - nach allgemeiner Lebenserfahrung angemessenen - Verhalten im Krankenstand widerspreche, so ist dem nicht zu folgen. Ob aber insoweit ein Entlassungsgrund vorliegt, kann anhand der bisherigen Feststellungen nicht beurteilt werden. Es liegen Begründungsmängel und rechtliche Feststellungsmängel vor, auf die noch einzugehen ist.
3. Der nach § 179 ZPO ergangene Beschluss, mit dem das Erstgericht in der mündlichen Verhandlung am 6. Juni 2024, das neue Vorbringen des Klägers zurückgewiesen hat (ON 19, 16 und 21), kann gleichzeitig mit der Berufung angefochten werden (RS0036767).
3.1. Grundsätzlich können die Parteien bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung neue tatsächliche Behauptungen und Beweismittel vorbringen (§ 179 Abs 1 ZPO). Ein Vorgehen des Prozessgerichts im Sinn des § 179 Abs 1 ZPO darf nur erfolgen, wenn das neue (verspätete) Vorbringen (Beweisanbot) insbesondere im Hinblick auf die Erörterung des Sach- und Rechtsvorbringens (§ 182a ZPO), grob schuldhaft nicht früher vorgebracht wurde und seine Zulassung die Erledigung des Verfahrens erheblich verzögern würde. Die Präklusion des Vorbringens iSd § 179 ZPO greift - bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen - erst nach der Erörterung des Sach- und Rechtsvorbringens der Parteien in der vorbereitenden Tagsatzung (vgl RS0119743), weil bei aller Straffung des Verfahrens den Parteien die Notwendigkeit entsprechenden Vorbringens in der mündlichen Verhandlung vor Augen zu führen ist (RS0120713; Fucik in Rechberger/Klicka ZPO5, § 179 Rz 2; Trenker in Kodek/Oberhammer, ZPO-ON § 179 ZPO Rz 6 (Stand 9.10.2023, rdb.at)). Als Sanktion kommt daher uU auch eine Kostenseparation (§§ 44 und 48 ZPO) in Betracht (Brenn in Fasching/Konecny3 II/3 § 178 ZPO Rz 19 (Stand 1.10.2015, rdb.at (vgl vgl RS0036877).
3.2. Das in der Verhandlung erstattete Vorbringen hätte zweifellos früher vorgebracht werden können. Es ist aber zunächst eine Konkretisierung des schriftlichen Vorbringens und führt zu keiner relevanten Erweiterung des ursprünglichen Prozessstoffs: Die Beklagte gab im vorbereitenden Schriftsatz vom 27. Dezember 2023 (ON 7) bekannt, dass sie ein Detektivbüro beauftragt habe, das festgestellt habe, dass sich der Kläger während seines Krankenstandes „wie in einem Urlaub“ verhalten, er keine Ausgehzeiten eingehalten und genesungswidriges Verhalten gesetzt habe und führte die Beobachtungen der Detektive im Schriftsatz „beispielsweise“ (ON 7, 3) an. Sie beantragte gleichzeitig, bei der Beweisaufnahme zunächst mit dem Kläger zu beginnen, damit dieser sein Aussageverhalten nicht anhand der Zeugenaussage des Detektives H* ändern könne (ON7, 4). Der Kläger replizierte auf diese Vorwürfe schriftlich (ON 8). Das Erstgericht trug der Beklagten bei der Erörterung in der vorbereitenden Verhandlung nicht auf, das unvollständige („beispielsweise“) Vorbringen zu den Beobachtungen der Detektive zu vervollständigen, was es als Mittel gegen eine ausufernde Prozesstaktik einsetzen hätte können (vgl Dr. Herbert Beran, ua RZ 2002, 258: (Franz) Klein, aber fein (Teil I)). Es war aber klar, dass die Beklagte noch Ergänzungen beabsichtigte, hätte doch sonst der Antrag (ON 7, 4) keinen Sinn. Auch den Detektivbericht wollte die Beklagte - offensichtlich aus demselben Grund - erst nach dessen Einvernahme vorlegen (ON 19, 24). Der Beklagtenvertreter hat aufgrund der Replik des Klägers (ON 8) in der Verhandlung am 6. Juni 2024 auch die Befürchtung geäußert, dass der Kläger nicht ehrlich sei und nur zugebe, was eindeutig nachgewiesen sei (vgl ON 19, 13). Der Kläger weist nun in der Berufungsbeantwortung grundsätzlich zutreffend darauf hin, dass die Parteien in ihren Vorträgen alle zur Begründung ihrer Anträge erforderlichen tatsächlichen Umstände der Wahrheit gemäß vollständig und bestimmt anzugeben haben, daher weder etwas "ins Blaue" behaupten noch etwas verschweigen dürfen und auf diese Weise das Ziel des Zivilprozesses erreicht werden soll, die Entscheidung im Rahmen der Parteianträge auf möglichst vollständiger und richtiger Tatsachengrundlage zu treffen (§ 178 Abs 1 ZPO; RS0036733). Erste Pflicht des Klienten ist es auch, seinem Anwalt alle Tatsachen wahrheitsgemäß mitzuteilen (vgl RS0106940). Dieser Verpflichtung hatte aber auch der Kläger nicht entsprochen. Er stellte erst nach Unterbrechung der Verhandlung und Rücksprache mit dem Klagevertreter zum ergänzenden Vorbringen der Beklagten in der Verhandlung am 6. Juni 2024 außer Streit - und bedürften diese Tatsachen, grundsätzlich keines Beweises (RS0039941 [T6]) -, dass seine Ehegattin in ** einen Greisslerladen betreibt, er im Krankenstand dort einzelne Aushilfstätigkeiten leistete, wobei er Hebetätigkeiten ausgeführt und, unter Einhaltung der ihm physiotherapeutisch vorgezeigten Bewegungsausübungen, den Boden im Lager aufgewischt habe. Er bestritt auch nicht, dass er sich am 2. August 2023 am Sportplatz in ** aufgehalten habe. Er bestritt aber, dass er dort ein Kindertraining abgehalten habe (ON 19, 11), sagte aber bei seiner Einvernahme wörtlich aus, „Ich will nicht einmal abstreiten, dass ich möglicherweise mit dem Fußball gegaberlt habe“ (ON 19, 17). Auch wenn das Beklagtenvorbringen (aus prozesstaktischen Gründen) zweifellos spät erfolgte, ist aufgrund des angekündigten Vorgehens, des Inhaltes der Erörterung und des Fehlens eines Auftrages zur Vervollständigung des Vorbringens in der vorbereitenden Verhandlung (§§ 182 ff ZPO) nicht von einem grob schuldhaften Verhalten der Beklagten oder ihres Vertreters auszugehen.
3.3. Eine erhebliche Verzögerung wäre im Übrigen nicht eingetreten, weil die Verhandlung jedenfalls zu erstrecken und ein medizinisches Gutachten im Interesse beider Parteien erforderlich war und die beantragten Einvernahmen zeitgleich nachgeholt werden konnten (vgl RS0039683). Das Vorliegen eines Entlassungsgrundes hat zwar der Arbeitgeber zu behaupten und zu beweisen (RS0029127, RS0028971). Der Arbeitnehmer trägt aber die Behauptungs- und Beweislast für das Vorliegen von Gründen, die die - ansonsten gegebene - Berechtigung zur Entlassung aufheben oder ausschließen (RS0029534, RS0029398 [T1], RS0029868).
Der Beschluss ist daher ersatzlos aufzuheben.
3.4. Hat das Erstgericht neues Vorbringen einer Partei gemäß § 179 ZPO zurückgewiesen und hebt die zweite Instanz diesen Beschluss auf, ist § 519 ZPO nicht anwendbar und der Revisionsrekurs daher zulässig (RS0036822; RS0036875). Die Fragen, ob die Voraussetzungen des § 179 ZPO vorliegen (RS0036739 [T1]) und ob ein bestimmtes Vorbringen Anlass zu einer Erörterung oder Anleitung einer Partei durch das Gericht geben könnte (RS0114544), hängen aber von den Umständen des Einzelfalls ab, sodass sich keine erhebliche Rechtsfrage stellt.
4. Zu den rechtlichen Feststellungsmängeln, die die Beklagte vielerorts aufzeigt und die aufgrund der gesetzmäßig ausgeführten Rechtsrüge auch von Amts wegen aufzugreifen sind:
4.1. Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs muss sich ein Dienstnehmer bei Krankheit und einer dadurch ausgelösten Arbeitsunfähigkeit so verhalten, dass seine Arbeitsfähigkeit möglichst bald wiederhergestellt wird (vgl 8ObA54/24k; RS0060869). Der Arbeitnehmer muss die Anordnungen des Arztes einhalten und darf auch, wenn solche infolge der allgemeinen Lebenserfahrung entbehrlich sind oder fehlen, die Gebote der allgemein üblichen Verhaltensweisen im Krankenstand nicht betont und offenkundig verletzen (RS0029337; RS0060869). Ob das Zuwiderhandeln tatsächlich zu einer Verlängerung des Krankenstandes führt, ist dabei belanglos (RS0029456 [T1]; RS0060869 [T8]). Es genügt, dass das Verhalten geeignet war, den Heilungsprozess zu verzögern (RS0029337; RS0060869; RS0126831). Nur ein geringfügiges Zuwiderhandeln, wie es immer wieder vorkommen mag, wird bei der Beurteilung nicht ins Gewicht fallen (RS0029337 [T4]; Friedrich in Marhold/Burgstaller/Preyer, AngG § 27 Rz 118 (Stand 1.3.2005, rdb.at)). Als grober Verstoß wurde etwa das Verhalten angesehen, entgegen einem ausdrücklichen ärztlichen Ausgehverbot eine nicht der Deckung eines lebensnotwendigen Bedarfes dienende Einkaufsfahrt zu unternehmen (8 ObA 12/00y; RS0060869 [T6]), eine mehrstündige Autofahrt nach Serbien (als Beifahrerin), obwohl der krankschreibende Arzt (nur) Ausgehzeiten von 9:00 Uhr bis 11:00 Uhr und von 14:00 Uhr bis 17:00 Uhr genehmigt und körperliche Schonung verordnet hatte (RS0060869 [T12]) oder die Fahrt von 1500 km in sechs Tagen mit dem eigenen PKW trotz Leistenzerrung, auch wenn der Arzt das nicht verboten hatte (Friedrich in Marhold/Burgstaller/Preyer, AngG § 27 Rz 136 (Stand 1.3.2005, rdb.at)). Wesentlich bleibt dabei immer, ob das objektiv sorgfaltswidrige Verhalten dem Angestellten auch subjektiv vorwerfbar ist (RS0029337 [T13]). Verletzt der Arbeitnehmer diese Verpflichtungen, ist er vertrauensunwürdig und der Arbeitgeber berechtigt, ihn nach § 27 Z 1 AngG zu entlassen. Der Arbeitnehmer hat daher die vom Hausarzt verordneten und der ÖGK bei Kontrolluntersuchungen geprüften Ausgehzeiten und neben den ärztlichen Anweisungen, oder soweit solche fehlen, das nach allgemeiner Lebenserfahrung für seine Rekonvaleszenz notwendige Verhalten zu beachten. Er darf kein Verhalten setzen, das auch für einen Laien erkennbar dem Krankheitsverlauf abträglich sein kann.
4.1.1. Welche konkreten ärztlichen Anordnungen zur Zeit der behaupteten genesungswidrigen Handlungen des Klägers für ihn bestanden, steht aber - insbesondere - in zeitlicher Hinsicht nicht ausreichend fest. Nach einer Operation ist das (grundsätzlich ganztägige) Tragen einer Armbinde, also einer Ruhigstellung der Schulter, regelmäßig und nach allgemeiner Lebenserfahrung mit der Anordnung körperliche Schonung verbunden, die ihren Ausdruck auch in verordneten Ausgehzeiten findet. Dass zusätzlich keine Bettruhe verordnet war, ergibt sich hier schon aus der Krankmeldung (Beilage ./2), ändert aber daran nichts. Dass sich das Verlassen des Hauses nicht grundsätzlich negativ auf den Heilungsprozess auswirkt, ergibt sich aus der Festsetzung von Ausgehzeiten, sagt aber nichts über deren (un/schädlichen) Umfang aus. Ausreichende Bewegung zur Vermeidung von Thrombosen erscheint während der Ausgehzeit möglich, bildet aber ebenso eine Sachverständigenfrage. Der Krankenstandsbescheinigung (Beilage ./C) und der Krankmeldung (Beilage ./2) ist nun aber keine Änderung der Ausgehzeiten zu entnehmen. Aus dem Attest (Beilage ./B) und der Aussage des Dr. E* lässt sich auch keine bestimmte Erweiterung der Ausgehzeit und auch nicht ableiten, wie der Kläger zu der Auffassung gelangte, dass er keine Ausgehzeiten einzuhalten hatte. Dr. E* betonte im Einklang mit seinem Attest, dass die Krankmeldung immer vom Hausarzt ausgestellt werde, welchem auch die Entscheidung obliege, in welchem Umfang die Ausgehzeit zu erweitern sei (Protokoll ON 19, 3). Es wird daher auch zu klären sein, ob der Kläger das Attest bei der Hausärztin oder den vier Kontrolluntersuchungen bei der ÖGK zur Sprache brachte.
4.1.2. Das Erstgericht hat keine (ausreichend konkreten) Feststellungen zu den Ausbildungsfahrten getroffen. Nach unstrittigem Parteienvorbringen, und dazu gehört auch der Inhalt der von beiden Seiten für bedeutsam angesehenen Urkunden (§§ 266 f ZPO; RS0121557; § 498 Abs 1 ZPO), absolvierte der Kläger mit seiner Tochter ab 6. Juli 2023 die Ausbildungsfahrten, die im Fahrtenprotokoll (Beilage ./F) dokumentiert sind. Es ergibt sich daraus, dass die Fahrten großteils außerhalb der Ausgehzeit erfolgten. Nach dem unstrittigen Inhalt des Fahrtenprotokolls (Beilage ./F), der Behandlungsbestätigung (Beilage ./D) und der Krankenstandbescheinigung (Beilage ./C) ergibt sich, dass bei drei von vier ÖGK-Terminen und acht von zehn Physiotherapie-Terminen keine terminliche Übereinstimmung mit dem Fahrtenprotokoll besteht und bei den übrigen nicht nachvollziehbar ist, ob die Fahrt zu diesen Terminen führte. Es steht daher nicht fest, ob diese Fahrten der Erfüllung dringender Lebensbedürfnisse dienten. Unmittelbar nach der Operation erfolgten die ersten vier Ausbildungsfahrten (6. Juli, 10. Juli, 11. Juli und 13. Juli 2023), als der Kläger - das behauptet er selbst - von Dr. E* angewiesen war, die Armbinde zu tragen und eine Schmerztherapie erhalten hat. Es fehlen aber konkrete Feststellungen, in welchem Zustand der Kläger dabei war, ob er während der Fahrten die Armbinde trug, ob das Nichttragen der Armbinde unmittelbar nach der Operation abträglich sein konnte, ob er unter Medikamenteneinfluss stand und er insgesamt fahrtauglich war. Es handelt sich wieder zum Teil um Sachverständigenfragen.
4.1.3. Die Beklagte weist in der Berufung zutreffend darauf hin, dass Dr. E*, als (sachverständiger) Zeuge einvernommen wurde, jedoch das Erstgericht auch dessen medizinische Bewertungen verwertete und kein Gutachten einholte. Tatsächlich fehlen daher mangelfreie Feststellungen, ob der Kläger bei den L17-Ausbildungsfahrten in einer dafür geeigneten körperlichen und geistigen Verfassung war und er, wenn nötig, durch rechtzeitige Einflussnahme auf die Fahrweise des Fahrschülers Unfällen vorbeugen konnte (§ 122 Abs 6 KFG iVm § 114 Abs 4 Z 1 und 4). Dazu zählt auch das Ziehen der Handbremse oder der Griff an das Lenkrad, der für Rechtshänder typischerweise mit der rechten Hand besser gelingt (§ 122 Abs 6 KFG iVm § 114 Abs 4 Z 1 und 4 KFG). Die Tätigkeit des Begleiters (§ 122 Abs 2 Z 2 KFG) ist nicht mit einem Beifahrer gleichzusetzen. Die Feststellung [F2], “Die Begleitperson muss nicht die Handbremse ziehen können“, die das Erstgericht auf die Aussage des Zeugen Ing. I* stützt, ist insoweit eine dislozierte (unrichtige) rechtliche Beurteilung. Der Zeuge Dr. E* beantwortete auch die Frage nicht, ob der Kläger ein Fahrzeug lenken konnte. Er wies aber darauf hin, dass in der postoperativen Zeit von vier bis sechs Wochen, während der Arm in einer Schlinge zu tragen ist, das im Fall eines Unfalles ein Problem sein kann (ON 19, 5). Dabei ist nicht klar, ob ihm der Umfang (rund 500 km) und der früheste Zeitpunkt (6. Juli 2023) der Ausbildungsfahrten, die Tätigkeit des Klägers im Geschäft der Ehegattin und dessen Verhalten am Fußballplatz bekannt waren. Die Feststellungen des Erstgerichtes, die sich an dessen medizinischen Bewertungen orientieren, sind nicht verwertbar. Es handelt sich um Sachverständigenfragen.
4.1.4. Es steht nicht fest, wann der Chefarzt der ÖGK (und welcher) dem Kläger erklärte, dass Ausbildungsfahrten (ab wann und unter welchen Umständen) kein Problem darstellten, sodass die behauptete und vom Erstgericht angenommene subjektive Rechtfertigung daraus nicht durchgehend ableitbar ist. Eine Ausbildungsfahrt, kurz nach der Operation unter dem Einfluss von Schmerzmedikamenten (vgl Kläger ON 8, 2), ist zweifelsohne anders zu gewichten als eine nach Abschluss der Physiotherapie ohne eine Bewegungseinschänkung.
4.2. Auf die verwaltungsrechtliche Strafbarkeit des Verhaltens des Klägers kommt es dabei nicht entscheidend an. Strafbare Handlungen, die mit dem Arbeitsverhältnis in keinem Zusammenhang stehen, bilden nur ausnahmsweise einen Entlassungsgrund. Auch wenn im Zeitpunkt der Entlassung keine Verurteilung erfolgt sein muss, muss aber eine (gerichtliche) Straftat vorliegen (RS0116692; Pfeil in Neumayr/Reissner, ZellKomm3 § 27 AngG Rz 37 (Stand 1.1.2018, rdb.at)).
4.3. Die Beklagte weist aber zutreffend darauf hin, dass es zur Vertrauensunwürdigkeit auch kommen kann, wenn der Arbeitnehmer die rechtzeitige Gesundmeldung versäumt. Entschuldigt ist das Fernbleiben eines Arbeitnehmers vom Dienst, wenn er - objektiv betrachtet - arbeitsunfähig war, also infolge einer Erkrankung nicht oder doch nur mit der Gefahr, seinen Zustand zu verschlimmern, fähig war, seiner bisher ausgeübten - oder sonst einer nach dem Arbeitsvertrag zu verrichtenden - Arbeitstätigkeit nachzukommen. Er ist also jedenfalls arbeitsfähig, wenn er seine bisher ausgeübte (und vom Arbeitsvertrag gedeckte) Tätigkeit weiter verrichten kann, ohne seine Gesundheit zu gefährden. Ob ein Arbeitnehmer an der Verrichtung seiner Dienste verhindert ist, richtet sich nach der konkreten Arbeitspflicht des Arbeitnehmers oder der Verhinderung an derselben (9 ObA 66/13s Pkt 1). Dem Arbeitnehmer muss auch in aller Regel (aber nicht ausnahmslos) der gute Glaube zugebilligt werden, sich für arbeitsunfähig zu halten, wenn der behandelnde Arzt zur Feststellung seiner Arbeitsunfähigkeit gelangt. Dennoch kann der Arbeitgeber den Beweis antreten, dass der Arbeitnehmer trotz Vorlage einer entsprechenden Krankenstandsbescheinigung (wieder) arbeitsfähig war und davon auch Kenntnis hatte oder nach den Umständen des Falles offenbar haben müsste. Das wäre etwa der Fall, wenn der Arbeitnehmer die ärztliche Bestätigung durch bewusst unrichtige Angabe gegenüber dem Arzt erwirkt hätte (RS0028875). Auf die Richtigkeit der Krankschreibung darf der Arbeitnehmer nämlich nicht vertrauen, wenn nicht medizinische Gründe, sondern übertriebene Angaben den Arzt zur (weiteren) Krankschreibung bewogen (RS0028875 [T8]). Nach Dr. E* habe beim Kläger frühestens ab der vierten Woche nach der Operation bis längstens der sechsten Woche nach der Operation hinsichtlich der Beweglichkeit des rechten Armes keine Einschränkung mehr bestanden (Protokoll ON 19, 4) und dauere der Heilungsverlauf bei einem mechanischen Beruf, wie ihn der Kläger ausübe, regelmäßig dreieinhalb Monate (Protokoll ON 19, 5). Der Kläger hat aber zuletzt unstrittig als Angestellter die Reparaturannahme im Betrieb der Beklagten geleitet, wo er vornehmlich die Aufgabe hatte, die für Reparaturen anstehenden Fahrzeuge von Kunden zu übernehmen, die Leistungen der von der Kfz-Werkstatt erfolgten Reparaturen dem Kunden zu verrechnen und Garantiefälle zu bearbeiten (vgl Kläger ON 8, 9). Nach den weiteren Behauptungen des Klägers konnte er alle Tätigkeiten im Krankenstand, die ihm die Beklagte vorhält, ohne die Gefahr, den Krankenstand zu verlängern, ausüben. Unwidersprochen und unerörtert blieb dazu aber die Behauptung der Beklagten, in der Reparaturannahme hätte der Kläger keine schweren körperlichen Arbeiten leisten müssen und die meiste Zeit sitzend arbeiten können. Das Erstgericht hat aber zum Tätigkeitsbereich des Klägers insbesondere dessen körperlicher Belastung am Arbeitsplatz keine Feststellungen getroffen. Fühlt sich der Arbeitnehmer aber wieder gesund, so ist er verpflichtet, sich neuerlich untersuchen zu lassen, ob die Voraussetzungen des Krankenstandes noch vorliegen. So kann die Ausübung von Tätigkeiten im Krankenstand, die in ihrer Belastung der beruflichen Tätigkeit entsprechen, eine Entlassung rechtfertigen (Friedrich in Marhold/Burgstaller/Preyer, AngG § 27 Rz 121 f (Stand 1.3.2005, rdb.at; OLG Wien 34 Ra 118/91, ARD 4347/6/92; 9ObA113/02m). Es fehlen daher Feststellungen, ob der Kläger im Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gesundheitlich die Tätigkeiten für die Beklagte verrichten konnte, zu denen er vertraglich verpflichtet war und die er zuletzt bis zu diesem Zeitpunkt konkret ausgeübt hatte.
Es ist daher jedenfalls ein medizinische Begutachtung des Klägers notwendig.
4.4. Daher muss sich das Erstgericht auch mit dem zurückgewiesenen Vorbringen befassen, die beantragten Beweise aufnehmen und Feststellungen treffen, in welchem Umfang der Kläger hier Arbeiten leistete. Manuelle Arbeiten, wie das Entsorgen von Holzlatten unter Verletzung der ärztlich verordneten Ausgehzeiten, können, trotz Schulterverletzung im Krankenstand eine Entlassung rechtfertigen, weil dieses Verhalten den Heilungsverlauf objektiv gefährdet (OLG Wien 7 Ra 49/20g b, 8 ObA 13/21a).
4.5. Die Mitverschuldensregel kann bei ungerechtfertigter vorzeitiger Auflösung nur dort greifen, wo der Erklärungsempfänger ein Verhalten gesetzt hat, das zusätzlich oder unabhängig von dem für die vorzeitige Auflösung nicht ausreichenden Verhalten für die Auflösung kausal im Sinne der Verursachung eines Informationsmangels des die Auflösung unberechtigt Erklärenden war; Tatbestände, die sich nicht als taugliche Auflösungsgründe erwiesen haben, müssen daher für die Beurteilung eines allfälligen Mitverschuldens außer Betracht bleiben (RS0124568; RS0028246 [insb T3]; RS0116864 [T5]; RS0101991 [T5, T9]; RS0021719 [T2, T3]; RS0028239; RS0028224 [T1]; 9 ObA 39/14x mwN). Jeden Arbeitnehmer, der einen ihm bekannten Rechtfertigungsgrund für ein an sich pflichtwidriges Verhalten dem Arbeitgeber trotz bestehender Möglichkeit nicht (rechtzeitig) bekannt gibt, trifft grundsätzlich ein Mitverschulden an seiner Entlassung, wenn sie der Arbeitgeber bei Kenntnis des Rechtfertigungsgrundes aller Voraussicht nach nicht ausgesprochen hätte (RS0101991). Das Erstgericht wird daher Feststellungen zur Kausalität in diesem Sinn zu treffen haben.
4.6.1. Einem Arbeitgeber steht der Ersatz von Nachforschungskosten im Rahmen eines adäquaten typischen Kausalzusammenhangs zu, wenn der Arbeitnehmer zunächst ausreichende Anhaltspunkte für ein vertragswidriges, den Interessen des Arbeitgebers zuwiderlaufendes Verhalten gegeben hat, die den Arbeitgeber veranlassten, sich durch geeignete Nachforschungen noch weitere Klarheit zu verschaffen (RS0029502). Die Kosten sind somit nur zu ersetzen, wenn es des Detektivseinsatzes bedurfte, wenn und insoweit der Einsatz objektiv notwendig erschien. Wo die Überwachung offenkundig überflüssig und erkennbar unzweckmäßig ist, besteht kein Anspruch (RS0029502 [T2]). Damit hat der Arbeitnehmer nur jene Kosten zu ersetzen, die bis zum Vorliegen eines sichereren Beweises für sein Fehlverhalten entstehen. Zudem ist anerkannt, dass Detektivkosten nur insoweit ersatzfähig sind, als sie im Verhältnis zum gerechtfertigten konkreten Informationsinteresse nicht als unangemessen erscheinen (8ObA8/21s). Dem liegt die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zugrunde, die den Anspruch des verletzten Ehegatten auf Ersatz angemessener, das heißt nach der Interessenlage gerechtfertigter Überwachungskosten bei tatsächlich ehewidrigen Beziehungen sowohl gegen den Drittstörer als auch gegen den treulosen Ehepartner anerkennt (RS0022943; RS0022959). Der Ersatz der Detektivkosten kommt daher nur in Betracht, wenn die Entlassung berechtigt ist. Die beabsichtigte Aufrechnung kann sich daher nur auf den (beendigungsunabhängigen) Sonderzahlungsanspruch beziehen.
4.6.2. Die Aufrechnung gegen den der Exekution entzogenen Teil der Forderung ist, abgesehen von den Fällen, wo nach bereits bestehenden Vorschriften Abzüge ohne Beschränkung auf den der Exekution unterliegenden Teil gestattet sind, nur zulässig zur Einbringung [...] einer im rechtlichen Zusammenhange stehenden Gegenforderung oder einer Schadenersatzforderung, wenn der Schade vorsätzlich zugefügt wurde (§ 293 Abs 3 EO). Zwischen Entgeltansprüchen des Arbeitnehmers und einer eingewendeten Schadenersatzforderung des Arbeitgebers besteht aber, selbst wenn sie aus einem Verhalten des Arbeitnehmers bei Erbringung seiner Arbeitsleistung resultiert, kein rechtlicher Zusammenhang iSd § 391 Abs 3 ZPO (RS0040994; RS0003873; RS0003908, 9ObA98/13x; RS0125436). Allerdings hat der Oberste Gerichtshof schon ausgesprochen, dass vom vorsätzlich handelnden Ehestörer verursachte Detektivkosten nicht dem Aufrechnungsverbot unterliegen (RS0003948).
4.6.3. Ob ein Anlass für eine Überwachung bestand, lässt sich derzeit nicht abschließend beantworten. Den Feststellungen ist nicht zu entnehmen, ob auch der Kläger vom lange geplanten Urlaub des Werkstättenleiters wusste, ob der Kläger der Beklagten die Dringlichkeit der Operation bekannt machte (aus der Beilage ./A ergibt sich das nicht), was das Ergebnis der Besprechung vom 17. Juni 2023 war und ob das der Grund für die Rücksprache am 5. Juli 2023 war. Warum sich der Kläger nach dem 12. Juli 2023 nicht mehr meldete, ist ebenso ungeklärt.
4.6.4. Es liegt am Kläger als Schädiger, eine konkrete Verletzung der Schadensminderungspflicht durch die Beklagte zu behaupten und unter Beweis zu stellen (vgl RS0026909; RS0027156; RS0027129).
4.7. Zusammengefasst fehlen daher (ausreichend konkrete) Feststellungen zu den ärztlichen Anordnungen und Ausgehzeiten, den L17 Ausbildungsfahrten (Zustand des Klägers, Zeitpunkt, Ziel, Erfüllung dringender Lebensbedürfnisse), der Fahrtauglichkeit des Klägers (geeigneten körperlichen und geistigen Verfassung), der subjektiven Rechtfertigung des Klägers, wann der Chefarzt der ÖGK erklärte, dass Ausbildungsfahrten (ab wann und unter welchen Umständen) kein Problem seien; zum zurückgewiesenen Vorbringen; zu der Frage, ob der Kläger bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gesundheitlich die Tätigkeiten für die Beklagte verrichten hätte können, zu denen er vertraglich verpflichtet war und die er zuletzt bis zu diesem Zeitpunkt konkret ausgeübt hatte; zum Mitverschulden und zu den Detektivkosten.
Dabei wird ein medizinisches Sachverständigengutachten zur Fahrtauglichkeit, der Arbeitsfähigkeit und zur vom Kläger behaupteten fehlenden Eignung seiner Handlungen, den Krankenstand zu verlängern, notwendig sein.
Das Urteil war daher aufzuheben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufzutragen.
5. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich auf die §§ 52 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG.
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