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1R18/25v•OLG Innsbruck 1R18/25v
Das Oberlandesgericht Innsbruck als Berufungsgericht hat durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Mag. Obrist als Vorsitzenden sowie die Richterinnen des Oberlandesgerichts Dr. Vetter und Dr. Nemati als weitere Mitglieder des Senats in der Rechtssache der klagenden Partei A*, vertreten durch Gottgeisl Leinsmer Weber Rechtsanwälte GmbH in Wien, wider die beklagte Partei B* Limited, vertreten durch Mag. Simon Wallner Rechtsanwalt GmbH in Wien, wegen EUR 109.820,96 s.A., über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 28.11.2024, **, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:
I. Der Antrag auf Unterbrechung des Berufungsverfahrens bis zur Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs zu C683/24 wird a b g e w i e s e n .
II. Die Berufung wegen Nichtigkeit wird v e r w o r f e n .
III. Der Berufung wird n i c h t Folge gegeben.
IV. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei zu Handen ihrer Vertreterin binnen 14 Tagen die mit EUR 3.938,22 (darin enthalten EUR 656,37 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.
V. Die (ordentliche) Revision ist n i c h t zulässig.
Entscheidungsgründe:
Die Beklagte ist eine in Malta registrierte Limited mit Sitz auf Malta. Sie bietet und bot bereits im Jahr 2020 in Österreich über das Internet auf ihrer Webseite ** unter anderem in deutscher Sprache Online-Glücksspiele an. Sie verfügt über keine Konzession nach dem österreichischen Glücksspielgesetz (GSpG), wohl aber über eine aufrechte Lizenz der maltesischen Glücksspielbehörde.
Der Kläger ist Verbraucher und betreibt kein Unternehmen im Bereich Glücksspiel. Er hat seinen Wohnsitz in Tirol und nahm im Zeitraum von 27.4.2020 bis 26.11.2023 an den von der Beklagten im Internet veranstalteten Glücksspielen teil.
Unter Berufung auf die Unwirksamkeit der von ihm mit der Beklagten abgeschlossenen Glücksspielverträge begehrte der Kläger, die Beklagte zum Rückersatz seiner Spielverluste in Höhe von EUR 109.820,96 samt 4 % Zinsen seit 27.11.2023 zu verpflichten. Die Beklagte verfüge über keine Konzession nach dem österreichischen Glücksspielgesetz, weshalb die vom Kläger mit ihr abgeschlossenen Glücksspielverträge unwirksam seien. Aufgrund der unwirksamen Spielverträge stehe ihm ein bereicherungsrechtlicher Rückforderungsanspruch gegenüber der Beklagten zu.
Die Beklagte wandte die internationale Unzuständigkeit und in der Sache – stark zusammengefasst – ein, dass auf den vorliegenden Sachverhalt ausschließlich maltesisches Recht anzuwenden sei, weil Leistungsort der Sitz der Beklagten bleibe. Der Kläger sei kein Verbraucher, weshalb auch nach Art 4 Abs 1 lit b Rom I-VO maltesisches Recht anzuwenden sei. Die vom Kläger behauptete Nichtigkeit des Spielervertrags nach österreichischem Recht liege daher nicht vor. Das österreichische Glücksspielgesetz (GSpG) sei unionsrechtswidrig und wegen des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts nicht zu berücksichtigen. Glücksspielarten würden unterschiedlich geregelt und der Monopolist betreibe auf Expansion ausgerichtete massive, das Glücksspiel verharmlosende Werbung. Der Kläger habe die fehlende Lizenz in Kauf genommen, weshalb die Rückforderung rechtsmissbräuchlich und wider Treu und Glauben sei.
Mit Schriftsatz vom 27.6.2024 beantragte die Beklagte die Unterbrechung des Verfahrens bis zur Entscheidung des EuGH zu C-440/23 (ON 11).
Der Kläger sprach sich mangels Präjudizialität dieses Verfahrens gegen die Unterbrechung aus (ON 13).
Das Erstgericht sprach mit dem angefochtenen Urteil unter gleichzeitiger Verwerfung der Unzuständigkeitseinrede dem Kläger den Klagsbetrag von EUR 109.820,96 samt 4 % Zinsen seit 27.11.2023 zu. Es legte seiner Entscheidung den eingangs (verkürzt) dargestellten Sachverhalt sowie die auf der Seite 5 des Urteils enthaltenen Feststellungen zugrunde, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird. Zum besseren Verständnis der Berufungsentscheidung wird folgende, von der Beklagten bekämpfte Feststellung in Fettdruck verdeutlicht:
„Der Kläger erlitt durch die Teilnahme an von der Beklagten angebotenen Glücksspielen im Zeitraum von 27.4.2020 bis 26.11.2023 Verluste in Höhe von EUR 109.820,96. Diese Verluste erlitt der Kläger ausschließlich, während er von Österreich aus spielte.“
In seiner rechtlichen Beurteilung bejahte das Erstgericht die Verbrauchereigenschaft des Klägers und seine Zuständigkeit nach Art 17 Abs 1 lit c EuGVVO und gelangte zur Anwendung österreichischen materiellen Rechts. In der Sache selbst bejahte es die Unionsrechtskonformität des österreichischen Glücksspielrechts und die Aktualität der höchstgerichtlichen Judikatur. Da die Beklagte über keine Lizenz nach dem GSpG verfüge, seien alle von ihr angebotenen Spiele verboten. Der Kläger könne daher seine Spielverluste von der Beklagten zurückfordern.
Von einer Unterbrechung des Verfahrens sei abgesehen worden, da Gegenstand des Verfahrens C-440/23 der Bestand eines Rechtsverhältnisses sei, von dem die Entscheidung des Hauptverfahrens aufgrund bereits geklärter Rechtslage nicht abhänge.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten, in der sie – gestützt auf die Rechtsmittelgründe der Nichtigkeit und Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung – die Aufhebung des Urteils als nichtig und die Zurückweisung der Klage, in eventu die Abänderung des angefochtenen Urteils im Sinne einer vollständigen Klagsabweisung beantragt. Hilfsweise wird auch ein Aufhebungsantrag gestellt.
Weiters beantragt die Beklagte die Unterbrechung des Berufungsverfahrens bis zur Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs zu C-683/24.
Überdies regt die Beklagte an, das Berufungsgericht möge die Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens vor dem EuGH zur Frage, ob das österreichische GSpG (mittlerweile) gegen die Dienstleistungsverkehrsfreiheit des Art 56 AEUV verstoße, in Erwägung ziehen.
Der Kläger beantragt in seiner Berufungsbeantwortung, dem gegnerischen Rechtsmittel einen Erfolg zu versagen.
Zur Abweisung des Unterbrechungsantrages:
Das zu C-683/24 beim Europäischen Gerichtshof anhängige Vorabentscheidungsersuchen betrifft Auslegungszweifel im Zusammenhang mit Art 45, 46 und 52 EuGVVO 2012 und der „Anerkennungssperre“ Maltas in Bezug auf „Glücksspielurteile“ und damit keine auch hier maßgebliche gemeinschaftliche Rechtsvorschrift. Eine Unterbrechung des Berufungsverfahrens ist daher nicht geboten. Allein der Umstand, dass „Glücksspielurteile“ derzeit in Malta nicht vollstreckt werden, macht die Prozessführung auch nicht aussichtslos (1 Ob 36/25p; 2 Ob 194/24d; 3 Ob 210/24i; 8 Ob 140/24g ua).
Zur Berufung an sich:
Der Berufung kommt keine Berechtigung zu.
I. Zur Nichtigkeit:
Die Beklagte meint eine Nichtigkeit darin zu erkennen, dass das Erstgericht seine internationale und örtliche Zuständigkeit bejaht habe. Der Kläger mache keine Ansprüche aus einem Vertrag geltend, sondern einen gesetzlichen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung. Es gebe keine vertraglichen Beziehungen, da die Spielverträge nichtig seien. Die durch konkludentes Handeln geschlossenen Spielverträge seien nicht auf Vermögensvermehrung der Beklagten gerichtet. Die Zuständigkeit könne nicht auf die vom Erstgericht genannten Vorschriften gestützt werden, weshalb die Entscheidung nach § 477 Abs 1 Z 3 ZPO nichtig sei.
Hiezu ist zu erwägen:
1. Entgegen den Berufungsausführungen ist der Tatbestand des Art 17 Abs 1 lit c EuGVVO erfüllt. Das Erstgericht hat zutreffend die – im Berufungsverfahren auch nicht mehr bestrittene – Verbrauchereigenschaft des Klägers bejaht, da er nicht gewerblich spielte. Die Beklagte richtet ihre gewerbliche Tätigkeit auch auf Österreich gemäß Art 17 Abs 1 lit c EuGVVO aus. Von dieser Bestimmung sind Streitigkeiten über das Zustandekommen eines Vertrags sowie vertragliche (Rückabwicklungs-) Ansprüche nach Vertragsaufhebung erfasst (vgl Simotta in Fasching/Konecny³ V/1 Art 17 EuGVVO Rz 46).
2. Die bereicherungsrechtlichen Ansprüche eines Verbrauchers bei einer Rückabwicklung wegen Nichtigkeit sind mit dem Vertrag untrennbar verbunden. Entgegen der Auffassung der Beklagten liegt ein Kausalzusammenhang zwischen dem Vertrag und dem Spielverlust des Klägers vor, da seine dem bereicherungsrechtlichen Rückzahlungsanspruch zugrunde liegenden Einzahlungen, die gleichzeitig das Vermögen der Beklagten vermehrten, ohne den Glücksspielvertrag nicht erfolgt wären. Da primär ein bereicherungsrechtlicher Rückforderungsanspruch mit der Behauptung der Nichtigkeit der zugrunde liegenden Glücksspielverträge geltend gemacht wird, gelangt Art 17 EuGVVO zur Anwendung (vgl 9 Ob 75/22b [Rz 14] mwN).
3. Die Berufung wegen Nichtigkeit war daher zu verwerfen.
II. Zur Mangelhaftigkeit des Verfahrens:
Als Verfahrensmangel nach § 496 Abs 1 Z 2 ZPO rügt die Beklagte zunächst, dass das Erstgericht nicht über den Unterbrechungsantrag abgesprochen habe. Dieser Verfahrensmangel sei wesentlich und abstrakt geeignet, eine andere Entscheidung herbeizuführen, da es nach der Entscheidung des EuGH in jener Rechtssache C440/23 möglich wäre, dass sehr wohl eine Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen GSpG bzw. der österreichischen Glücksspielregelungen vorliege.
Das Verfahren sei weiters deswegen mangelhaft, da das Erstgericht trotz Einwands der Beklagten die fremdsprachige Beilage ./C verwertet habe, obwohl keine beglaubigte Übersetzung angeschlossen sei. Der Beweisführer habe bei fremdsprachigen Urkunden eine Übersetzung anzuschließen.
Hiezu ist zu erwägen:
1.1. Der Beklagten ist darin beizupflichten, dass das Erstgericht es verabsäumt hat, mit einem in den Spruch aufgenommenen Beschluss über den von ihr gestellten Unterbrechungsantrag zu entscheiden.
1.2. Das Erstgericht hat jedoch in rechtlicher Hinsicht ausgeführt, das Verfahren deswegen nicht unterbrochen zu haben, da Gegenstand des Verfahrens C-440/23 der Bestand eines Rechtsverhältnisses sei, von dem die Entscheidung des Hauptverfahrens aufgrund bereits geklärter Rechtslage nicht abhänge (US 11). Offensichtlich irrtümlich ist im Spruch der angefochtenen Entscheidung die Abweisung des Unterbrechungsantrags unterblieben.
1.3. Eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens liegt daher nicht vor.
2. Zur Verwertung der fremdsprachigen Urkunde:
2.1. Zwar hat der Beweisführer gemäß § 53 Geo fremdsprachigen Urkunden eine Übersetzung anzuschließen (Kodek in Fasching/Konecny³ III/1 § 297 ZPO Rz 12), jedoch unterliegen die Urkunden der freien Beweiswürdigung und können grundsätzlich bei ausreichender Fremdsprachenkenntnis des mit der Sache befassten Entscheidungsorgans herangezogen werden. Es fällt in den Risikobereich des Beweisführers, keine Übersetzung beizuschließen (RW0000796).
2.2. Beilage ./C ist nur teilweise in englischer Sprache gehalten. Die Begriffe in der Transaktionsübersicht sind leicht verständlich. Das Erstgericht hatte keine Probleme, die Urkunde zu lesen. Es ist davon auszugehen, dass auch die Beklagte in der Lage war, die Urkunde zu verstehen, nachdem sie die Transaktionsübersicht selbst erstellt hatte.
2.3. Eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens ist daher insgesamt nicht gegeben.
III. Zur Beweisrüge:
Die Beklagte begehrt anstelle der oben in Fettdruck hervorgehobenen Feststellung folgende Ersatzfeststellung:
„Es kann nicht festgestellt werden, dass der Kläger bei Glücksspielen auf einer Website der Beklagten im Zeitraum von 27.4.2020 bis 26.11.2023 einen Betrag in Höhe von EUR 109.802,96 an Spielverlusten erlitten hat.“
Das Erstgericht habe zu Unrecht die bekämpfte Feststellung auf die Urkunde Beilage./C sowie die Aussage des Klägers gestützt.
Die Beklagte habe den behaupteten Betrag bestritten und auch bestritten, dass der Kläger diesen Betrag im behaupteten Spielzeitraum auf einer Website der Beklagten verspielt habe.
Die Beilage./C sei in Englisch verfasst, nicht saldiert und es ergebe sich daraus kein Name eines von der Beklagten betriebenen Online-Casinos. Der Kläger selbst habe ausgesagt, die Beilage./C und die darauf ersichtliche Liste das erste Mal zu sehen. Er habe pauschal behauptet, die Summen, die er eingesetzt habe, aufgeschrieben zu haben. Dieses Dokument sei jedoch nicht vorgelegt worden. Er habe auch nicht genau angeben können, in welchem Zeitraum er den Klagsbetrag angeblich auf einer Website der Beklagten verloren habe. Die Vorlage einer Urkunde könne auch kein Prozessvorbringen ersetzen.
Hierzu ist zu erwägen:
1. Bei Behandlung einer Beweisrüge ist zu überprüfen, ob das Erstgericht die ihm vorliegenden Beweisergebnisse nach der Aktenlage schlüssig gewürdigt hat (RI0100099). Der bloße Umstand, dass nach den Beweisergebnissen auch andere Feststellungen möglich gewesen wären, rechtfertigt die Annahme der Bedenklichkeit der Beweiswürdigung der Tatsacheninstanz in aller Regel nicht. Vielmehr kann einer Beweisrüge erst dann Erfolg beschieden sein, wenn stichhaltige Bedenken gegen die Richtigkeit der vom Erstgericht angestellten Erwägungen ins Treffen geführt werden, da es gerade im Wesen der freien Beweiswürdigung liegt, einander widersprechende Beweisergebnisse gegeneinander abzuwägen und wertend zu gewichten (RS0043175). Dazu ist darzulegen, dass wenigstens bedeutend überzeugendere Beweisergebnisse für andere Feststellungen vorliegen (9 Ob 104/22t [Rz 7]; Klauser/Kodek JN-ZPO18 § 467 E 39 ff).
2. Die Beklagte führt keine stichhaltigen Argumente gegen die Beweiswürdigung des Erstgerichts an. Die von der Beklagten selbst erstellte Transaktionsübersicht durfte – wie oben unter Punkt II.2. ausgeführt – ohne weiteres im Verfahren verwertet werden, auch wenn sie in Englisch abgefasst ist. Das Erstgericht hat die Feststellungen auf diese Transaktionsliste und die Angaben des Klägers gestützt. Widersprechende Beweisergebnisse gab es nicht. Ein Rechenfehler wird nicht behauptet.
3. Der Beweisrüge kommt daher keine Berechtigung zu und sind daher die vom Erstgericht getroffenen Sachverhaltsannahmen auch der Berufungsentscheidung zugrundezulegen.
IV. Zur Rechtsrüge:
Die Beklagte führt zunächst ins Treffen, das österreichische Glücksspielmonopol sei nicht gerechtfertigt und unionsrechtswidrig.
Das Klagebegehren sei unschlüssig, da der Kläger nur pauschal und unsubstantiiert auf Beilage./C verwiesen habe, die in englischer Sprache abgefasst und nicht saldiert sei, aus der sich weder die Berechnungsmethode für den Klagsbetrag noch ein Name eines von der Beklagten betriebenen Online-Casinos ergebe. Der Kläger wäre verpflichtet gewesen, seine Klagsforderung aufzuschlüsseln.
Es sei maltesisches Recht anzuwenden (EuGH C-429/22). Der Oberste Gerichtshof habe seine frühere Rechtsprechung zum anzuwendenden Recht geändert (7 Ob 213/21f, 10 Ob 56/22s). Die Dienstleistungen der Beklagten seien in Malta erbracht worden, wo sie ihr Unternehmen betreibe. Der Spieler erbringe zwar Mitwirkungshandlungen, diese bestünden aber nur in einem Abruf der von der Beklagten bereitgestellten Leistung im Internet, sodass es beim Leistungsort am Sitz der beklagten Dienstleisterin bleibe.
Die Rückforderung sei aufgrund des Nemo Auditur-Rechtsgrundsatzes ausgeschlossen. Niemand dürfe aus seiner Unredlichkeit einen Vorteil ziehen. Der Kläger habe selbst vorgebracht, sich am konzessionslosen Glücksspiel beteiligt zu haben. Er berufe sich für die Geltendmachung seines Anspruchs auf sein eigenes rechtswidriges Handeln. Die Rückforderung sei nach § 1174 Abs 1 Satz 1 ABGB ausgeschlossen, da der Kläger die Spieleinsätze wissentlich zur Bewirkung der eigenen unerlaubten Handlung an die Beklagte gegeben habe. Die Rückforderung widerspreche Treu und Glauben, jedes Recht trage eine Missbrauchsschranke in sich.
Spielschulden seien Ehrenschulden.
Der Kläger habe keinen Schaden, sondern eine Dienstleistung und die gewünschte Gewinnchance erhalten. Die Rückforderung sei ausgeschlossen, wenn ein Spieler von der Rückforderbarkeit seiner Einsätze gewusst habe.
Weiters argumentiert die Beklagte, es liege kein Schadenersatzanspruch des Klägers vor. Sie macht sekundäre Feststellungsmängel geltend, da das Erstgericht keine Feststellungen zur Kenntnis des Klägers von der Möglichkeit der Rückforderung erlittener Spielverluste und über die Gründe seiner Spielteilnahme, zur bestrittenen Kohärenz des österreichischen Glücksspielgesetzes und zum Verhalten des Monopolisten getroffen habe. Ein Verweis auf höchstgerichtliche Rechtsprechung genüge nicht.
Hiezu ist zu erwägen:
1. Die Schlüssigkeit der Klage setzt die Behauptung sämtlicher rechtserzeugender Tatsachen voraus. Verlangt wird grundsätzlich, dass jeder von mehreren in einer Klage geltend gemachten Ansprüche ziffernmäßig bestimmt und individualisiert wird (RS0031014). Setzt sich aber – wie hier – ein auf einen einheitlichen Anspruchsgrund gestütztes Begehren aus zahlreichen Einzelforderungen zusammen, die während eines längeren Zeitraums angelaufen sind, würde das Gebot der Präzisierung bei Forderung eines gesonderten, detaillierten Vorbringens für jeden einzelnen Fall überspannt. Die mangelnde Aufgliederung in einzelne Positionen oder Zeiträume nimmt dem Vorbringen nicht die Schlüssigkeit (RS0037907). Die Rechtsprechung stellt auf die Zumutbarkeit einer Aufgliederung ab. In Fällen wie hier reicht im Hinblick auf die Vielzahl der Transaktionen des Klägers ein Verweis auf die vorgelegte Urkunde. Die einzelnen Positionen und die zugeordneten Beträge müssen in die Klagserzählung nicht ziffernmäßig aufgenommen werden (RS0037907 [T13, T19]; 1 Ob 36/25p Rz 6). Der Kläger konnte berechtigt auf Beilage ./C verweisen. Eine Unschlüssigkeit liegt nicht vor.
2.1. Wenn sich – wie hier – ein ausländischer Dienstleister im Bereich des Glücksspiels über das Internet auf den österreichischen Markt ausrichtet, sind grundsätzlich alle vertragsrechtlichen Fragen nach dem einheitlichen Verbraucherstatut zu beurteilen (Art 6, Art 12 Abs 1 Rom I-VO). Auch die Rückabwicklung eines nichtigen Vertrages (Art 12 Abs 1 lit e Rom I-VO) samt daraus resultierenden Schadenersatzansprüchen richtet sich nach österreichischem Recht (7 Ob 44/23f, 7 Ob 213/21f, mwN, ua).
2.2. Eine Dienstleistung wird nur dann im Sinn des von der Beklagten ins Treffen geführten Ausnahmetatbestands des Art 6 Abs 4 lit a Rom I-VO „ausschließlich außerhalb“ des Mitgliedsstaats erbracht, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, wenn dieser keine Möglichkeit hat, sie in seinem Aufenthaltsstaat in Anspruch zu nehmen und sich zu diesem Zweck ins Ausland begeben muss. Diese Voraussetzung liegt hier nicht vor (7 Ob 155/23d, 6 Ob 157/24t). Das in der Berufung genannte Vorabentscheidungsersuchen C-429/22 betrifft die Frage, ob das nach Art 6 Abs 1 Rom I-VO anwendbare Recht selbst dann maßgeblich bleibt, wenn das nach Art 4 Rom I-VO anwendbare Recht für den Verbraucher günstiger wäre. Diese – vom EuGH mit Beschluss vom 14.3.2021 bejahte – Frage stellt sich nicht (vgl 8 Ob 31/24b).
2.3. Die Anwendung österreichischen Rechts durch das Erstgericht ist daher nicht korrekturbedürftig.
3.1. Der Rechtsgrundsatz „nemo auditur turpitudinem suam allegans“ besagt, niemand dürfe aus einer Unredlichkeit einen Vorteil ziehen, was der Oberste Gerichtshof unter anderem in seiner Entscheidung 4 Ob 55/21y näher begründet hat. Darauf, ob der Spieler durch die Teilnahme am verbotenen Spiel (selbst) einen Verwaltungsstraftatbestand erfüllt (konkret § 52 Abs 5 GSpG), kommt es nicht an (1 Ob 25/23t, 7 Ob 9/23h). Gegenteiliges kann auch aus den Entscheidungen 5 Ob 506/96 und 10 Ob 2429/96w nicht abgeleitet werden (1 Ob 36/25p unter Hinweis auf 2 Ob 194/24d mwN).
3.2. Der Oberste Gerichtshof hat jüngst neuerlich festgehalten, dass § 1174 Abs 1 Satz 1 ABGB der (bereicherungsrechtlichen) Rückforderung der Spieleinsätze für ein (verbotenes) Spiel nicht entgegensteht, weil die Einsätze nicht gegeben werden, um das verbotene Spiel zu bewirken, sondern um daran teilzunehmen (1 Ob 36/25p; 1 Ob 78/24b und 7 Ob 86/24h). Die Belassung der Zahlung beim Glücksspielanbieter widerspräche dem Zweck des Verbots des konzessionslosen Veranstaltens, Organisierens, Anbietens und Zugänglichmachens von Glücksspiel. Aufgrund der Zielsetzung des Glücksspielgesetzes wird der Rückforderungsanspruch des Spielers nach gefestigter Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs auch durch die Kenntnis von der Nichtschuld nicht ausgeschlossen (3 Ob 69/23b).
3.3. Die Entscheidungen deutscher Gerichte aufgrund der deutschen Rechtslage bieten keine Grundlage dafür, von der ständigen Rechtsprechung österreichischer Gerichte zur österreichischen Rechtslage abzugehen (6 Ob 216/23t, 5 Ob 155/23i; 6 Ob 32/23h).
4. Auf schadenersatzrechtliche Überlegungen muss nicht weiter eingegangen werden, da der Anspruch des Klägers bereits bereicherungsrechtlich berechtigt ist.
5. Der Oberste Gerichtshof hat im Einklang mit der Rechtsprechung der beiden anderen österreichischen Höchstgerichte auf Basis der einschlägigen Judikatur des EuGH in zahlreichen, teils erst in den letzten Monaten ergangenen und inhaltlich übereinstimmenden Entscheidungen festgehalten, dass das österreichische System der Glücksspielkonzessionen einschließlich der Werbemaßnahmen der Konzessionäre nach gesamthafter Würdigung aller tatsächlichen Auswirkungen auf dem Glücksspielmarkt allen vom EuGH aufgezeigten Vorgaben entspricht und nicht gegen Unionsrecht verstößt (RS0130636 [T7]; 6 Ob 33/25h [vom 26.3.2025], 5 Ob 177/24a [vom 14.11.2024], uva). Einige dieser Entscheidungen decken auch weitgehend den hier maßgeblichen Zeitraum von April 2020 bis November 2023 ab, in dem der Kläger die eingeklagten Verluste erlitten hat (z.B. 7 Ob 147/23b: Zeitraum April 2017 bis Juli 2022; 7 Ob 198/23b: Zeitraum Mai 2020 bis September 2022).
5.1. Auf Grundlage des von der Beklagten im vorliegenden Verfahren erstatteten Vorbringens besteht kein Anlass, von dieser gesicherten höchstgerichtlichen Rechtsprechung zur Unionsrechtskonformität des Glücksspielmonopols abzuweichen. Entgegen der Darstellung der Beklagten ergibt sich aus der Judikatur des EuGH auch kein Verbot für ein nationales Gericht, sich auf Vorentscheidungen „höherer“ (nationaler) Gerichte zu berufen (vgl etwa 7 Ob 199/23z mwN). Damit kann die aufgezeigte höchstgerichtliche Judikatur, die sich mit gleichgelagerten Sachverhalten und identen Zeiträumen zu befassen hatte, auch für den gegenständlichen Rechtsstreit herangezogen werden. Dass durch das Aufzeigen von geklärten Rechtsfragen eine Bindung an die Tatsachenfeststellung aus anderen Verfahren herbeigeführt würde, trifft nicht zu; auch der von der Beklagten relevierte Grundsatz der Parteiendisposition ist entgegen deren Behauptung weder berührt noch verletzt.
5.2. Im Lichte der hier dargestellten Judikatur der österreichischen Höchstgerichte wie auch jener des EuGH liegen keine für das vorliegende Verfahren zu entscheidende Rechtsfragen in ungeklärter Form vor. Die Rechtsfrage der Unionsrechtskonformität des österreichischen Glücksspielmonopols ist in Bezug auf diesen Rechtsstreit daher abschließend geklärt.
6. Ausgehend von der dargestellten Rechtslage haften dem Ersturteil auch keine sekundären Feststellungsmängel zur Frage der Unionskonformität bzw Unionsrechtswidrigkeit an (6 Ob 157/24t, 1 Ob 91/24z, 7 Ob 147/23b, 8 Ob 61/23p), dies auch für den hier relevanten Spielzeitraum. Zudem handelt es sich bei der Beurteilung der Unionsrechtskonformität um eine Rechts- und keine Tatfrage.
Aus der zu G 259/2022 ergangenen Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs vom 14.12.2022, mit dem Teile des § 25 Abs 3 GSpG aufgehoben wurden, lässt sich nichts Gegenteiliges ableiten (RS0130636; 2 Ob 23/23f). Aus dem Beschluss des EuGH in der Rechtssache C 920/19, Fluctus, ergibt sich kein Verbot für ein nationales Gericht, sich auf Vorentscheidungen „höherer“ (nationaler) Gerichte zu berufen. Vielmehr sprach der EuGH darin aus, eine gegen Art 56 AEUV verstoßende Bestimmung des nationalen Rechts dürfe auch dann nicht angewendet werden, wenn ein „höheres“ nationales Gericht diese als mit dem Unionsrecht vereinbar ansah, dessen Erwägungen aber offensichtlich nicht dem Unionsrecht entsprachen (6 Ob 157/24t; 9 Ob 84/22a).
7. Im Ergebnis gilt daher: Da die Beklagte gegen das (nicht unionsrechtswidrige) Glücksspielmonopol des § 3 GSpG verstoßen hat, sind die zwischen ihr und dem Kläger abgeschlossenen Glücksspielverträge nach § 879 Abs 1 ABGB nichtig. Die Rechtsfolgen dieser Nichtigkeit richten sich analog zu § 877 ABGB. Im Hinblick auf die Zielsetzungen des Glücksspielgesetzes (Schutz der Spieler und nicht bloß Verhinderung des Entstehens von klagbaren Verbindlichkeiten) steht dem Kläger ein Bereicherungsanspruch gegen die Beklagte zu (1 Ob 25/23t, 7 Ob 9/23h, 2 Ob 23/23f, 6 Ob 32/23k, ua).
8. Die Rückforderung des geleisteten Einsatzes verstößt auch nicht gegen Treu und Glauben (7 Ob 102/22h Rz 5).
9. Zusammenfassend war der Berufung daher nicht Folge zu geben.
V. Verfahrensrechtliches
1. Die Anregung der Beklagten auf Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens vor dem EuGH war nicht aufzugreifen. Für die Stellung eines neuerlichen Vorabentscheidungsersuchens an den EuGH besteht kein Anlass aufgrund der gesicherten Judikatur sowohl des Europäischen Gerichtshofs als auch der österreichischen Höchstgerichte (7 Ob 199/23z, 7 Ob 204/23k, 6 Ob 32/23h, 7 Ob 9/23h).
2. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich auf §§ 50, 41 Abs 1 ZPO. Der Kläger hat die Kosten seiner erfolgreichen Berufungsbeantwortung tarifgemäß und richtig verzeichnet.
3. Rechtsfragen von einer erheblichen Bedeutung im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO waren im Hinblick auf die vom Obersten Gerichtshof bereits geklärte Rechtslage nicht zu lösen, weshalb die Voraussetzungen nach dieser Gesetzesstelle für die Zulässigkeit einer (ordentlichen) Revision nicht vorliegen.
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