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1R29/25b•OLG Linz 1R29/25b
Das Oberlandesgericht Linz als Berufungsgericht hat durch die Richter Dr. Wolfgang Seyer als Vorsitzenden sowie Dr. Stefan Estl und Dr. Christoph Freudenthaler in der Rechtssache der klagenden Partei A*, geboren am **, Versicherungskaufmann, **straße **, *, vertreten durch Poduschka Anwaltsgesellschaft mbH in Linz, gegen die beklagte Partei B AG, **, **-Straße **, *, vertreten durch Pressl Endl Heinrich Bamberger Rechtsanwälte GmbH in Salzburg, wegen EUR 9.600,00 sA, über die Berufung der klagenden Partei (Berufungsinteresse: EUR 6.400,00) gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz vom 3. Jänner 2025, Cg-35, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 1.085,99 (darin EUR 173,39 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger hat am 13. August 2009 einen gebrauchten C* **, erstzugelassen am 17. November 2008, um EUR 64.000,00 gekauft. Im Fahrzeug, dessen Hersteller die Beklagte ist, ist ein Motor des Typs **, EU5, 3.0 Liter mit einer Motorleistung von 176 kW verbaut.
Der Kläger begehrte zuletzt die Rückerstattung von 15 % des geleisteten Kaufpreises, somit EUR 9.600,00, und brachte dazu vor, er sei beim Kauf der Meinung gewesen, dass das Fahrzeug den vorgegebenen Mindeststandards entspreche. Tatsächlich habe er aber ein gesetzwidriges und überteuertes Produkt erworben, in dem sich unzulässige Abschalteinrichtungen in der Motorsteuerung befänden. So verfüge das Fahrzeug über eine Lenkwinkelerkennung, die bewirke, dass bei einem Lenkwinkel von über 15 Grad eine schlechtere Emissionsstrategie zur Anwendung komme, was de facto nur außerhalb des Prüfstands zum Tragen komme. Weitere, im Motor verbaute unzulässige Abschalteinrichtungen seien eine sogenannte Höhenabschaltung, eine Taxischaltung sowie ein Thermofenster. Letzteres bewirke, dass eine vollständige Abgasrückführung im Motor nur in einem Temperaturbereich zwischen +17°C und +33°C stattfinde. Ohne diese Abschalteinrichtungen halte das Fahrzeug den vorgegebenen NOx-Grenzwert nicht ein.
Der Schaden sei objektiv-abstrakt zu berechnen und bereits im Kaufzeitpunkt eingetreten, weil das Fahrzeug weder seinen Vorstellungen, nämlich dass es den gesetzlichen Bestimmungen der VO 715/2007/EG entspreche, noch den üblichen Verkehrserwartungen entsprochen habe.
Der Kläger stützte sein Begehren auf listige Irreführung und „vorsätzlichen Rechtsbruch aus reinem Gewinnstreben“, auf § 1 Abs 1 UWG und deliktischen Schadenersatz nach § 1295 iVm § 1311 ABGB aufgrund Verletzung der VO 715/2007/EG, bei der es sich um ein Schutzgesetz handle. Zudem hafte die Beklagte aufgrund Garantievertrags in Hinblick auf die von ihr übergebene Übereinstimmungsbescheinigung, mit der sie zugesichert habe, dass das Fahrzeug dem genehmigten Typ entspreche.
Die Beklagte beantragte die Klagsabweisung und bestritt das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung. Weder sei im Fahrzeug des Klägers eine sogenannte Umschaltlogik verbaut gewesen, noch sei das diesbezüglich verpflichtende Software-Update aufgespielt worden. Es habe auch keinen das Fahrzeug betreffenden Rückruf gegeben. Das Thermofenster sei technisch notwendig und vom zuständigen deutschen Kraftfahrt-Bundesamt (KBA), dem gegenüber die Daten offen gelegt worden seien, weder beanstandet, noch als unzulässige Abschalteinrichtung eingestuft worden. Überdies diene es dem Motorschutz.
Es fehle sowohl an einer Täuschung als auch an einem arglistigen Verhalten oder einer sittenwidrigen Schädigungshandlung; insbesondere hinsichtlich des Thermofensters habe die Beklagte bis zu den jüngsten Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs angesichts der Offenlegung der Daten gegenüber dem KBA davon ausgehen können, dass dieses den Vorgaben der Richtlinie entspreche.
Schließlich fehle es auch an einem kausalen – im Übrigen subjektiv-konkret zu berechnenden – Schaden, nachdem der Kläger das Fahrzeug zwischenzeitig um einen angemessenen Preis weiterverkauft habe. Der bloße Umstand, dass er ursprünglich ein nicht den Abgasnormen entsprechendes Fahrzeug angeschafft habe, dieses mehrere Jahre uneingeschränkt nutzen haben können und es dann zu einem angemessenen Preis weiterverkauft habe, schmälere sein Vermögen nicht. Ein im Vermögen des Klägers allenfalls ursprünglich eingetretener Schaden habe sich beim Kläger letztlich also nicht realisiert. Eine Unsicherheit für den Kläger bestehe insbesondere auch deshalb nicht, weil beim Weiterverkauf die Anfechtung des Vertrags wegen laesio enormis ebenso wie Ansprüche aus Gewährleistung und Garantie ausdrücklich ausgeschlossen worden seien. Ein Zuspruch von Schadenersatz würde somit zu einer ungerechtfertigten und unangemessenen Bereicherung des Klägers führen.
Im ersten Rechtsgang hat das Erstgericht das damals gegenständliche Leistungsbegehren von EUR 19.200,00 zur Gänze abgewiesen. Infolge Berufung des Klägers wurde das Urteil wegen sekundärer Feststellungsmängel aufgehoben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.
Mit dem nun im zweiten Rechtsgang neuerlich angefochtenen Urteil hat das Erstgericht die Beklagte zur Zahlung von EUR 3.200,00 sA verpflichtet. Das darüber hinausgehende Mehrbegehren von EUR 6.400,00 sA wies es ab. Seiner Entscheidung legte es den auf den Seiten 3 bis 6 des Urteils wiedergegebenen Sachverhalt zugrunde, worauf gemäß § 500a ZPO verwiesen wird. Hervorzuheben sind folgende, für das Berufungsverfahren wesentlichen, gerafft wiedergegebenen Feststellungen (die bekämpfte Feststellung ist in Kursivschrift gesetzt):
Im gegenständlichen Fahrzeug ist ein Thermofenster verbaut, welches bewirkt, dass nur in einem Temperaturbereich zwischen +17°C bis +33°C Umgebungstemperatur eine vollständige Abgasrückführung im Motor stattfindet, außerhalb dieses Temperaturbereichs erfolgt eine schrittweise Verminderung der Abgasrückführung. Ob die Beklagte nicht nur das Vorhandensein eines Thermofensters, sondern insbesondere dessen genaue Bedatung dem KBA beim Ansuchen auf Erteilung der Typengenehmigung für den gegenständlichen Fahrzeugtyp und den darin verbauten Motor bekanntgegeben hat, kann nicht festgestellt werden. Zum Zeitpunkt der Zulassung des klagsgegenständlichen C* ** im Jahr 2008, gab es bereits Motoren mit einem Niederdruck-AGR und einem SCR-Katalysator, die eine Ausweitung des Temperaturbereichs, in dem eine vollständige Abgasrückführung stattfindet, bewirkt hätten. Dessen ungeachtet entsprach aber die Verwendung eines Thermofensters ohne aktive Abgasreinigung bei EU-5-Fahrzeugen wie dem klagsgegenständlichen dem damaligen Stand der Technik.
Für Motoren, wie den im Klagsfahrzeug verbauten, gibt es keinen behördlichen Rückruf durch das KBA. Das Fahrzeug des Klägers hatte, solange es in dessen Eigentum stand, stets eine aufrechte Zulassung.
Dem Kläger waren beim Ankauf des Fahrzeugs dessen NOx-Emissonen völlig egal. Dessen ungeachtet hätte er es aber nicht gekauft, wenn er gewusst hätte, dass es sich bei dem darin verbauten Thermofenster um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt, die unter Umständen mit einem Entzug der Zulassung bzw der Typengenehmigung einhergehen könnte.
Am 5. Oktober 2020, also rund dreieinhalb Monate nach Klagseinbringung hat der Kläger das Klagsfahrzeug um EUR 14.000,00 weiterverkauft. Im Kaufvertrag haben beide Teile ausdrücklich auf das Recht der Anfechtung des Vertrags wegen Verletzung über die Hälfte des wahren Werts verzichtet und wurden weiters Gewährleistung und Garantie ausgeschlossen. Der Kilometerstand zum Zeitpunkt des Kaufs des Fahrzeugs durch den Kläger betrug 14.200, jener zum Zeitpunkt des Weiterkaufs über 100.000. Unter der Prämisse, dass das Fahrzeug beim Weiterverkauf einen Kilometerstand von rund 100.000 aufgewiesen hat, aber ohne Berücksichtigung einer allfälligen unzulässigen Abschalteinrichtung, war der Kaufpreis angemessen.
Der Kläger hat im Frühsommer 2020 den Klagsvertreter aufgesucht, nachdem er den Medien entnommen hat, dass möglicherweise auch sein Fahrzeug vom „Abgasskandal“ betroffen sein könnte. Den Käufer des C* hat er allerdings weder von seiner Vermutung bzw Befürchtung informiert noch von der bereits eingebrachten Klage. Bis zum Verkauf des Fahrzeugs ist der Kläger nie aufgefordert worden, ein Software-Update durchführen zu lassen.
Einen Preisverfall von C*-Modellen wie dem klagsgegenständlichen gab und gibt es am Gebrauchtwagenmarkt nicht. Vom Abgasskandal betroffene Fahrzeuge werden in Österreich gleich gehandelt, wie wenn es den Abgasskandal nicht gegeben hätte.
Ein konkreter Minderwert des klagsgegenständlichen Fahrzeugs ist nicht feststellbar.
In rechtlicher Hinsicht hielt das Erstgericht fest, dass es sich bei dem im Fahrzeug verbauten Thermofenster, bei dem eine volle Abgasrückführung nur in einem Temperaturbereich von +17°C bis +33°C stattfinde und somit über weite Teile des Jahres nicht voll aktiv sei, um eine unzulässige Abschalteinrichtung iSd Art 3 Z 10 VO 715/2007/EG handle.
Bei den einschlägigen europarechtlichen Bestimmungen handle es sich um Schutznormen iSd § 1311 ABGB, die auch die Einzelinteressen des Käufers, ein verordnungskonformes und der übergebenen Übereinstimmungsbescheinigung entsprechendes Fahrzeug zu erwerben, schützen sollen. Auch eine Haftung wegen einer Schutzgesetzverletzung setze ein Verschulden voraus, allerdings habe der Schädiger zu beweisen, dass ihn an der Übertretung des Schutzgesetzes kein Verschulden treffe. Dieser Beweis sei der Beklagten nicht gelungen, weil nicht festgestellt werden habe können, ob sie dem KBA gegenüber die konkrete Ausgestaltung des Thermofensters offengelegt habe. Darüber hinaus hätten ihr sowohl die Voraussetzungen für die nur ausnahmsweise Zulässigkeit einer Abschalteinrichtung bekannt sein müssen, als auch der Umstand, dass diese Ausnahmen eng auszulegen seien. Auf einen Rechtsirrtum könne sich die Beklagte daher nicht erfolgreich berufen. Dementsprechend habe schon das Berufungsgericht in seiner aufhebenden Entscheidung im ersten Rechtsgang das Erstgericht insofern bindend eine Haftung der Beklagten dem Grunde nach bejaht.
Der vom EuGH in der Unsicherheit über die Nutzungsmöglichkeit (Anmeldung, Verkauf oder Inbetriebnahme des Fahrzeugs) erkannte Schaden sei iSd § 273 Abs 1 ZPO vom Gericht nach freier Überzeugung innerhalb einer Bandbreite von 5 % und 15 % des vom Kläger gezahlten und dem Wert des Fahrzeugs angemessenen Kaufpreises festzusetzen gewesen, nachdem die tatsächliche, durch das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung bedingte Wertminderung nicht exakt festgestellt werden haben können. Berücksichtige man, dass der Kläger das Fahrzeug mittlerweile weiterverkauft habe und dem möglichen Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung offenbar keine große Bedeutung beigemessen habe, nachdem er seinen Käufer über diesen Umstand nicht informiert habe, erscheine eine Bemessung des Schadenersatzes im unteren Bereich dieser Bandbreite mit lediglich 5 % daher angemessen.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers wegen unrichtiger Tatsachenfeststellung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung, hilfsweise auch wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens mit dem Antrag, der Klage im Ausmaß weiterer EUR 6.400,00 sA stattzugeben. Er bekämpfte außerdem die erstinstanzliche Kostenentscheidung und regte die Vorlage an den Europäischen Gerichtshof zwecks Einholung eines Vorabentscheidungsverfahrens an.
Die Beklagte beantragte, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
I. Dass das im gegenständlichen Fahrzeug implementierte Thermofenster eine gemäß Art 5 Abs 2 VO 715/2007/EG unzulässige Abschalteinrichtung darstellt, ist im Berufungsverfahren zu Recht (nach ständiger höchstgerichtlicher Rechtsprechung stellt selbst ein Thermofenster mit einem Temperaturbereich von +15°C bis +33°C eine unzulässige Abschalteinrichtung dar [3 Ob 145/24f]) nicht mehr strittig. Darüber hinaus wird auch die Haftung der Beklagten wegen einer Schutzgesetzverletzung nicht in Zweifel gezogen, sodass darauf nicht mehr näher einzugehen ist (RS0043352 [T30]). Das Berufungsverfahren beschränkt sich somit auf die Frage der Höhe des dem Kläger zustehenden Schadenersatzes.
II. Zur Tatsachenrüge:
II.1. Der Kläger bekämpft die Negativfeststellung, wonach ein konkreter Minderwert des klagsgegenständlichen Fahrzeugs nicht feststellbar ist. Ersatzweise begehrt er die Feststellung, die Wertminderung für ein Fahrzeug mit unzulässiger Abschalteinrichtung betrage 10 % bis 30 %. 10 % wenn die Zusage bestehe, dass es eine verordnungskonforme Software geben werde; sonst 20 % bis 30 %.
Er argumentiert, die begehrte Ersatzfeststellung ergebe sich aus den Ausführungen des beigezogenen Sachverständigen. Die Ansicht des Erstgerichts, dieser habe nur allgemein gehaltene Aussagen, ohne Bezug auf das konkrete verbaute Thermofenster getroffen, sei verfehlt. Die vom Sachverständigen ins Treffen geführte Voraussetzung einer Wertminderung, dass nämlich das KBA in Form eines Rückrufs tätig werde, sei irrelevant, da der drohende Zulassungsentzug anhand der objektiven Rechtslage zu messen sei. Die Meinung des KBA sei demnach nicht von Bedeutung.
Die begehrte Ersatzfeststellung sei wesentlich, da das Erstgericht dann zu dem Ergebnis gekommen wäre, dass das Klagsfahrzeug tatsächlich einen Minderwert von 15 % aufweise.
II.2. Diese Argumentation verfängt nicht. Die Ausführungen des Sachverständigen im schriftlichen Gutachten (ON 17, S 17 f) sind tatsächlich – wie vom Erstgericht aufgezeigt – sehr allgemein gehalten und nehmen nicht Bezug auf das konkrete Fahrzeug. Nur die Konstatierungen des Sachverständigen in der mündlichen Gutachtenserörterung (ON 20, S 9) beziehen sich auf das gegenständliche Fahrzeug. Anderes besagt allerdings ohnehin auch die Beweiswürdigung des Erstgerichts nicht (soweit dort darauf verwiesen wird, dass es sich um allgemein gehaltene Aussagen des Sachverständigen ohne Bezug auf das konkret verbaute Thermofenster handle, bezieht sich das nur auf das schriftliche Gutachten). Die gewünschte Ersatzfeststellung einer konkreten Wertminderung lässt sich aber auch in Zusammenschau des schriftlichen Gutachtens und der mündlichen Gutachtenserörterung nicht ableiten:
Im schriftlichen Gutachten führt der Sachverständige nur aus, dass dann, wenn im Jahr 2009 einem Käufer fiktiv zwei absolut gleiche Fahrzeuge angeboten worden wären, eines mit einer verordnungskonformen Software und ein zweites mit einer zumindest vorerst unzulässigen Software, allerdings mit der Zusage, dass es ein verordnungskonformes Software-Update geben wird, das Fahrzeug mit der vorerst illegalen Software um 10 % billiger als das verordnungskonforme Vergleichsfahrzeug angeboten werden hätte müssen, um gleich gerne und gleich wahrscheinlich gekauft worden zu sein. In der mündlichen Gutachtenserörterung gab der Sachverständige eher vage als bestimmt an, dass eine „fiktive“ Wertminderung von 20 % bis 30 % aus technischer Sicht gerechtfertigt sein „könnte“, wobei er eine solche Wertminderung nur unter der Prämisse für gerechtfertigt erachtete, dass das KBA eine Unzulässigkeit etwa in Form eines unzureichend ausgestatteten Thermofensters annehmen sollte, welche nicht oder nicht innerhalb einer angemessenen Frist von etwa einem Jahr durch ein entsprechendes Software-Update behoben wird.
Grundsätzlich zutreffend weist der Kläger in seiner Berufung darauf hin, dass die Frage eines drohenden Zulassungsentzugs anhand der objektiven Rechtslage zu messen (vgl etwa 10 Ob 2/23a vom 25.04.2023 [Rz 25]) und die Meinung des KBA insofern nicht relevant ist. Für die Beurteilung der vom Sachverständigen ermittelten Wertminderung spielt das allerdings keine Rolle. Ihm kann nämlich nicht unterstellt werden, dass er die Wertminderung auch dann mit 10 % bzw 20 bis 30 % beurteilt hätte, wenn überhaupt kein Zulassungsentzug durch das KBA gedroht hätte.
Die Ausführungen des Sachverständigen sind in einer Gesamtschau somit so zu verstehen, dass er eine Wertminderung von 10 % bzw 20 bis 30% nur für den Fall für angemessen erachtet, dass das KBA eine im Klagsfahrzeug verbaute Abschalteinrichtung als unzulässig erachtet. Dies ist bislang aber nicht der Fall. Vielmehr steht unbestritten fest, dass es bisher keinen behördlichen Rückruf durch das KBA gibt (US 5). Für eine solche Auslegung der Ausführungen des Sachverständigen spricht auch, dass es nach seinen Ausführungen am österreichischen Gebrauchtwagenmarkt keinen Minderpreis für die vom Abgasskandal betroffenen Fahrzeuge gibt (ON 17, S 17).
Wenn das Erstgericht unter diesen Umständen daher eine Negativfeststellung zur Wertminderung des Klagsfahrzeugs getroffen hat, ist das nicht zu beanstanden.
Die Tatsachenrüge ist daher nicht berechtigt.
III. Zur hilfsweise geltend gemachten Verfahrensrüge:
III.1. Hilfsweise beanstandet der Kläger die Anwendung des § 273 Abs 1 ZPO als Verfahrensmangel. Nachdem die Wertminderung auf Basis des Sachverständigengutachtens konkret und ohne Schwierigkeiten festgestellt werden hätte können, hätte das Erstgericht § 273 ZPO hier nicht anwenden dürfen. Es hätte vielmehr aufgrund dessen Ausführungen die schon mit der Tatsachenrüge begehrte Ersatzfeststellung treffen und auf dieser Basis zu einem Zuspruch von 15 % des Kaufpreises gelangen müssen.
III.2. Zutreffend ist, dass die Frage, ob die Voraussetzungen für die Anwendung des § 273 ZPO vorliegen, unter dem Gesichtspunkt der Mangelhaftigkeit des Verfahrens zu behandeln ist (Rechberger/Klicka in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 273 ZPO Rz 3; RS0040282).
Diese lagen hier tatsächlich vor: Das Erstgericht hat in den Ausführungen des Sachverständigen keinen exakt ermittelten Minderwert des konkreten Fahrzeugs ersehen können. Damit hat es durch die Anwendung des § 273 Abs 1 ZPO aber auch keinen Verfahrensfehler begangen, sondern lediglich einen Akt der freien Beweiswürdigung nach § 272 ZPO vorgenommen.
Auch ein Verfahrensmangel liegt also nicht vor.
IV. Zur Rechtsrüge:
IV.1.1. Zunächst wendet sich der Kläger hilfsweise auch unter dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung gegen die vom Erstgericht getroffene Negativfeststellung zum Minderwert, indem er erkennbar eine „unrichtige“ Anwendung des § 273 Abs 1 ZPO moniert, was tatsächlich mit Rechtsrüge zu relevieren ist (RS0040341). Er meint, bei identen Aussagen desselben Sachverständigen habe der Oberste Gerichtshof zu 9 Ob 85/24a ausgeführt, dass daraus die Höhe der Wertminderung abgeleitet werden könne. Dies gelte auch hier. § 273 ZPO ermögliche dem Gericht, von beantragten Beweisaufnahmen Abstand zu nehmen. Dies sei hier aber nicht passiert. Vielmehr seien Beweise zur Wertminderung in Form des Sachverständigengutachtens aufgenommen worden. Diese seien daher als Grundlage für die Ermessensentscheidung heranzuziehen. Tatsächlich habe das Erstgericht aber die Beweisergebnisse nicht berücksichtigt, weil es unrichtig davon ausgegangen sei, dass es sich um eine „allgemeine“ Aussage „noch dazu eines Technikers“ handle, die sich auf eine „fiktive“ Situation beziehe und das KBA bislang nicht tätig geworden sei.
IV.1.2. Auch diese Argumente verfangen nicht. Es ist zwar richtig, dass der Sachverständige seine Aussagen in der mündlichen Gutachtenserörterung auf das konkrete Fahrzeug bezog, aber – wie bereits ausgeführt – unter der Prämisse, dass das KBA eine darin verbaute Abschalteinrichtung als unzulässig erachtet und deshalb ein Software-Update verlangt. Da das hier aber nicht der Fall ist, können seine Ausführungen damit auch nicht Grundlage für die Feststellung einer Wertminderung des Klagsfahrzeugs sein. Das Erstgericht hat somit zu Recht den für den Minderwert zu ersetzenden Betrag in Übereinstimmung mit dem unionsrechtlichen Effektivitätsgebot (siehe 9 Ob 73/24m [Rz 12]) iSd § 273 Abs 1 ZPO nach freier Überzeugung innerhalb einer Bandbreite von 5 % und 15 % des vom Kläger gezahlten und dem Wert des Fahrzeugs angemessenen Kaufpreises festgesetzt (RS0134498; erst jüngst 6 Ob 5/25s [Rz 6] uva).
IV.2.1. Weiters moniert der Kläger im Rahmen seiner Rechtsrüge, eine Vorteilsanrechnung sei bei einer objektiv-abstrakten Schadensberechnung nicht vorzunehmen. Nach mittlerweile ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs habe der Weiterverkauf eines Fahrzeugs auf den bereits bei Kaufvertragsabschluss eingetretenen Schaden demnach keinen Einfluss. Der letztlich erfolgte Verkauf des Fahrzeugs hätte daher auch hier ebenso wenig berücksichtigt werden dürfen, wie der Restwert des Fahrzeugs. Hätte das Erstgericht den Verkauf gänzlich ausgeblendet, wäre es zu einem Zuspruch von 15 % des ursprünglichen Kaufpreises gekommen.
IV.2.2. Bereits im ersten Rechtsgang wurde vom Berufungsgericht dargelegt, dass eine unionsrechtliche Vorgabe eines Schadenersatzanspruchs das Vorliegen eines Schadens ist. Im Berufungsverfahren nicht mehr strittig ist, dass das Fahrzeug im Erwerbszeitpunkt (und jedenfalls bis zum Verkauf durch den Kläger) mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Form eines Thermofensters ausgestattet war. Es war also mit einer Unsicherheit über die Nutzungsmöglichkeit behaftet. Das Fahrzeug entsprach damit im Kaufzeitpunkt und auch danach weder den subjektiven noch den objektiven Verkehrserwartungen, worin ein Schaden in Form eines Minderwerts begründet liegt.
Dass der Kläger sein Fahrzeug mittlerweile weiterverkauft hat, ändert nichts daran, dass er einen Schaden erlitten hat. Bereits zu 9 Ob 2/23v [Rz 21 ff] ist der 9. Senat von seiner – vereinzelt gebliebenen – Entscheidung 9 Ob 33/22a, wonach sich ein (allenfalls) dem Kläger (zunächst) entstandener Schaden vor dem Hintergrund einer verbauten unzulässigen, eine Wertminderung des Fahrzeugs begründenden Abschalteinrichtung nicht realisiert habe, wenn er das Fahrzeug zu einem marktüblichen Preis verkauft, und ihm somit letztlich kein Schaden entstanden sei, abgegangen. Er begründete dies unter Hinweis auf die Entscheidungen 10 Ob 2/23a [Rz 22] und 10 Ob 27/23b [Rz 25] sowie EuGH C-100/21, QB gegen D* AG [Rn 84] damit, dass im Fall des Erwerbs eines mit einer iSd Art 5 VO 715/2007/EG unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestatteten Fahrzeugs das – den unionsrechtlichen Vorgaben entsprechend einen Schaden im Sinn des § 1293 ABGB bildende – geringere rechtliche Interesse in der (objektiv) eingeschränkten Nutzungsmöglichkeit liege. Diese Unsicherheit über die Nutzungsmöglichkeit zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrags sei nach den Vorgaben des EuGH somit als europarechtlich relevanter Schaden anzusehen, dies auch in Fällen, in denen das Fahrzeug bereits verkauft wurde.
Als Zwischenergebnis ist also festzuhalten, dass der Kläger durch den Erwerb eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Fahrzeugs einen Schaden erlitten hat. Bereits in zahlreichen Entscheidungen hat der Oberste Gerichtshof in solchen Abgasmanipulationen betreffenden Fällen eine objektiv-abstrakte Schadensberechnung bejaht (5 Ob 100/22z [Rz 14 ff], 3 Ob 203/23h [Rz 17], 10 Ob 27/23b [Rz 25], 10 Ob 46/23x [Rz 16 mwN], 9 Ob 73/24m [Rz 11]). Er hat dabei wiederholt entschieden, dass der zu ersetzende Betrag in Übereinstimmung mit dem unionsrechtlichen Effektivitätsgebot iSd § 273 Abs 1 ZPO vom Gericht nach freier Überzeugung – selbst mit Übergehung eines von der Partei angebotenen (etwa: Sachverständigen-)Beweises – innerhalb einer Bandbreite von 5 % und 15 % des vom Kläger gezahlten und dem Wert des Fahrzeugs angemessenen Kaufpreises festzusetzen ist. Das schließt allerdings nicht aus, dass die Wertminderung exakt festgestellt wird und der Käufer Ersatz derselben verlangt.
Eine konkrete Wertminderung konnte das Erstgericht hier nach der insofern erfolglosen Tatsachenrüge nicht feststellen (US 6), womit es einen angemessenen Schadenersatz also innerhalb einer Bandbreite von 5 % (aus Gründen unionsrechtlicher Effektivität als Untergrenze) und 15 % (aus Gründen unionsrechtlicher Verhältnismäßigkeit als Obergrenze) des Kaufpreises auszumessen hatte. Berücksichtigt man im vorliegenden Fall, dass der Kläger sein Fahrzeug von August 2009 bis zum Verkauf im Oktober 2020 über 11 Jahre lang ohne jegliche Einschränkungen nutzen konnte und dabei rund 86.000 km zurücklegte (US 1 und 6), hat sich der Ersatz des Minderwerts im unteren Bereich der Bandbreite zu bewegen (vgl 3 Ob 58/24m [Rz15 f]). Bei einer solchen Gesamtbetrachtung ist daher der vom Erstgericht herangezogene Minderwert von 5 % des Kaufpreises auch ohne Berücksichtigung des Umstandes vertretbar, dass der Kläger das Fahrzeug mittlerweile zu einem angemessenen Preis verkauft hat (US 6). Unabhängig davon judiziert selbst der Oberste Gerichtshof, dass der Verkauf eines Fahrzeugs, ohne dass ein daraus resultierender Schaden behauptet wird, (nur) im Rahmen der Bandbreite des zu bemessenden Ersatzbetrags zu berücksichtigen ist (5 Ob 33/24z [Rz 12]; den Zuspruch eines schadensunabhängigen Mindestersatzes hingegen grundsätzlich ablehnend: Martin Spitzer, Schadenersatz ohne Schaden bei Dieselmotoren, ÖJZ 2024/43).
Die in der Berufung des Klägers zitierten Entscheidungen 3 Ob 83/24p und 9 Ob 85/24a stehen einer Ausmittlung der Wertminderung mit 5 % nicht entgegen, ergibt sich daraus doch nur, dass der Weiterverkauf eines Fahrzeugs am objektiv bereits bei Kaufvertragsabschluss eingetretenen Schaden des Käufers nichts ändert. Dass objektive Umstände im Rahmen der Ausmittlung der Wertminderung nach § 273 Abs 1 ZPO nicht berücksichtigt werden dürfen, ergibt sich weder aus diesen Entscheidungen noch aus den weiters angeführten Entscheidungen 3 Ob 122/24y, 3 Ob 145/24f und 5 Ob 97/24m.
Die Ausführungen des Klägers in seiner Berufung zum Gebrauchtwagenmarkt sind schon deshalb nicht zielführend, weil das Erstgericht seine Ausmittlung der Wertminderung damit ohnehin nicht begründet hat.
Zusammenfassend ist die vom Erstgericht herangezogene Wertminderung von 5 % des Kaufpreises und der somit festgesetzte Schadenersatz in Höhe von EUR 3.200,00 somit nicht zu beanstanden, sodass auch die Rechtsrüge nicht begründet ist.
V. Zur Berufung im Kostenpunkt:
V.1. Der Kläger wendet sich gegen die auf § 43 Abs 1 ZPO gestützte Kostenentscheidung und begehrt primär den Zuspruch von EUR 9.661,08 an Kosten. Ausgehend von einem – seiner Ansicht nach unrichtigen – Obsiegen mit nur EUR 3.200,00 strebt er hilfsweise einen Kostenzuspruch von EUR 6.577,51 an. Er meint, ihm müsste hier trotz eines überwiegenden Unterliegens das Kostenprivileg des § 43 Abs 2 ZPO zu Gute kommen. Entscheidend sei nur, dass ihm der Nachweis einer von der Beklagten verbauten unzulässigen Abschalteinrichtung gelungen sei. In einem solchen Fall sei § 43 Abs 2 ZPO iSd im Unionsrecht verankerten Effektivitätsgebots großzügig auszulegen, sodass auch eine Überklagung von mehr als 50 %, und sei es, dass nur 5 % bei eingeklagten 30 % zugesprochen würden, nicht schade. Insbesondere sei auch zu beachten, dass erst durch die Entscheidung 10 Ob 27/23b die Ausmittlung des Schadenersatzbetrages nach § 273 Abs 1 ZPO innerhalb einer Bandbreite von 5 % bis 15 % klar geworden sei, sodass bis dahin eine Überklagung noch nicht als erkennbare und offenbare Überforderung außerhalb jeder vernünftigen Überlegung qualifiziert werden könne.
V.2. Dieser Kritik ist zu erwidern, dass § 43 Abs 2 ZPO nach herrschender und auch vom erkennenden Senat befürworteten Judikatur keine Anwendung findet, wenn dem Kläger eine offenbare Überklagung zur Last fällt, also wenn er mehr als doppelt so viel einklagt als zugesprochen wird (RS0035993 [T2]; Fucik in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 43 Rz 11 mwN). Das war gegenständlich in allen Verfahrensabschnitten der Fall: im ersten Verfahrensabschnitt (ON 1 bis ON 13) betrug der Streitwert insgesamt EUR 21.200,00, wovon der Kläger bloß mit EUR 3.200,00, also rund 15 % obsiegte; im zweiten Verfahrensabschnitt (von der Einschränkung um das Feststellungsbegehren mit Schriftsatz ON 14 bis zum Urteil im ersten Rechtsgang ON 21) belief sich der Streitwert auf EUR 19.200,00, womit sich bei obsiegten EUR 3.200,00 eine Obsiegensquote von knapp 17 % ergibt; im dritten Verfahrensabschnitt (ab der Berufung ON 23) betrug der Streitwert EUR 9.600,00, wovon der Kläger mit EUR 3.200,00 obsiegte, also einem Drittel. Das Erstgericht hat daher die Kosten in sämtlichen Abschnitten zutreffend nicht nach § 43 Abs 2 ZPO bemessen, sondern nach § 43 Abs 1 ZPO.
Nun wendete der Oberste Gerichtshof zu 10 Ob 46/23x, auf die sich der Kläger in seiner Berufung bezieht, bei einer geltend gemachten Wertminderung von 30 % infolge einer unzulässigen Abschalteinrichtung und einem Zuspruch von 10 % des tatsächlich bezahlten Kaufpreises zwar das Kostenprivileg des § 43 Abs 2 ZPO mit der Begründung an, dass das (überwiegende) Unterliegen für die dortige Klägerin erst aufgrund der nach Einbringung der Revision veröffentlichten Rechtsprechung bekannt sein konnte und die Überklagung – auch angesichts entsprechender Zusprüche durch erst- und zweitinstanzliche Entscheidungen – noch nicht als erkennbare und offenbare Überforderung außerhalb jeder vernünftigen Überlegung qualifiziert werden musste. Der vorliegende Fall ist aber insofern anders gelagert, als dem Kläger die seit September 2023 (10 Ob 27/23b) existierende „Bandbreitenjudikatur“ des Obersten Gerichtshofs noch während des Verfahrens erster Instanz bekannt sein musste, er darauf aber nicht ausreichend reagiert hat und insbesondere der Umstand, dass die behauptete 30- bzw später 15%ige Wertminderung nicht nachgewiesen werden konnte und er mit dem Feststellungsbegehren überhaupt zur Gänze unterlag, zu seinem Nachteil gereicht. Damit liegt gegenständlich eindeutig ein Fall der „Überklagung“ vor, der die Inanspruchnahme des Kostenprivilegs des § 43 Abs 2 ZPO ausschließt (vgl auch 2 Ob 3/24s, wo der Oberste Gerichtshof in einem von den Vorinstanzen kurz nach Veröffentlichung dieser Rechtsprechung entschiedenen Fall die Anwendung des § 43 Abs 2 ZPO ausschloss). Auch die vom Kläger in der Berufung zitierten EuGH Entscheidungen (C-224/19 verbunden mit C-259/19, C-285/20 und C-215/21) sind nicht einschlägig, geht es dort doch um die Auslegung missbräuchlicher Klauseln in Verbraucherverträgen.
Zusammenfassend ist also auch die Berufung im Kostenpunkt nicht berechtigt.
VI. Der Berufung war somit insgesamt ein Erfolg zu versagen.
VII. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich auf §§ 50 Abs 1, 41 Abs 1 ZPO.
VIII. Die ordentliche Revision gemäß § 502 Abs 1 ZPO ist nicht zulässig, weil das Berufungsgericht den vorliegenden Fall nach einer gesicherten höchstgerichtlichen Rechtsprechung beurteilen konnte.
IX. Zur Anregung auf Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens:
Der Kläger regte in seiner Berufung hinsichtlich der Fragen, (1) ob Art 18 Abs 1, Art 26 Abs 1 und Art 46 der RL 2007/46 iVm Art 5 Abs 2 der VO 715/2007/EG unter Berücksichtigung des Effektivitätsgrundsatzes einer nationalen Regelung entgegenstehe, die einem Kläger, der das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung iSd Art 5 Abs 2 der VO 715/2007/EG nachweise, zum Kostenersatz an die Gegenseite verpflichte sowie (2) ob Art 18 Abs 1, Art 26 Abs 1 und Art 46 der RL 2007/46 iVm Art 5 Abs 2 der VO 715/2007/EG unter Berücksichtigung des Effektivitätsgrundsatzes einer nationalen Regelung entgegenstehe, die einem Kläger, der das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung iSd Art 5 Abs 2 der VO 715/2007/EG nachweise, nicht die Erstattung der Kosten gewähre, die angemessen und verhältnismäßig ist, die er objektiv für die Führung eines solchen Verfahrens aufwenden habe müssen, die Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens beim EuGH an.
Der erkennende Senat sieht jedoch keinen Anlass, das angeregte Vorabentscheidungsersuchen zu stellen. Einerseits hat sich die Kostenentscheidung am nationalen Verfahrensrecht zu orientieren. Andererseits sieht das österreichische Prozessrecht ohnehin Bestimmungen vor, die den sich aus dem Unionsrecht ergebenden Effektivitätsgrundsatz sichern. So nehmen die §§ 43 Abs 2 iVm 273 Abs 1 ZPO einem Kläger das Kostenrisiko weitgehend ab. Der Effektivitätsgrundsatz kann aber nicht soweit führen, dass ein Kläger ohne jegliches Prozessrisiko deutlich über 50 % überklagt.
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