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4R156/24h•OLG Innsbruck 4R156/24h
Das Oberlandesgericht Innsbruck als Berufungsgericht hat durch die Senatspräsidentin des Oberlandesgerichts Dr. Prantl als Vorsitzende sowie die Richter des Oberlandesgerichts Mag. Schallhart und Mag. Eppacher als weitere Mitglieder des Senats in der Rechtssache der klagenden Partei A*, vertreten durch Dr. Oliver Peschel, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagten Parteien 1. B* N.V., und 2. E* Ltd., beide vertreten durch Mag. Simon Wallner Rechtsanwalt GmbH in Wien, wegen EUR 43.287 sA, über die Berufung der erstbeklagten Partei (Berufungsinteresse EUR 43.287) gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 23.08.2024, **-24, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:
Die Berufung wegen Nichtigkeit wird v e r w o r f e n .
Der Berufung wird k e i n e Folge gegeben.
Die erstbeklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen zu Handen des Klagsvertreters die mit EUR 4.057,18 (darin enthalten EUR 676,20 an USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist n i c h t zulässig.
Entscheidungsgründe:
Die Erstbeklagte bietet ohne Lizenz nach dem Glücksspielgesetz auf ** Online-Glücksspiele an. Der Kläger spielte privat von Österreich aus vom 23.11.2022 bis 04.10.2023 auf der Website, nachdem er sich unter Übermittlung von Lichtbildern seines Führerscheins mit seiner österreichischen Adresse registrierte.
Der Kläger begehrt die bereicherungsrechtliche Rückzahlung seiner Spielverluste weil die Glücksspiele nach dem Glücksspielgesetz rechtswidrig seien. Die Zweitbeklagte sei Mitbetreiberin des Onlinecasinos.
Die Beklagten wandten die internationale Unzuständigkeit und in der Sache ein, das österreichische Glücksspielmonopol sei unionsrechtswidrig. Glücksspielarten würden unterschiedlich geregelt und der Monopolist betreibe auf Expansion ausgerichtete massive, das Glücksspiel verharmlosende Werbung. Der Kläger habe die fehlende Lizenz in Kauf genommen, weshalb die Rückforderung unter Inanspruchnahme des Prozessfinanzierers rechtsmissbräuchlich und wider Treu und Glauben sei. Den Kläger treffe das überwiegende Verschulden. Die Zweitbeklagte sei nicht passiv legitimiert.
Das Erstgericht gab unter gleichzeitiger Verwerfung der Unzuständigkeitseinrede und Ab- und Zurückweisung weiterer Anträge dem Klagebegehren gegen die Erstbeklagte (unter Abweisung eines Zinsenmehrbegehrens und des Klagebegehren gegen die Zweitbeklagte) statt, wobei es vom eingangs wiedergegebenen Sachverhalt sowie von folgender weiterer, von der Erstbeklagten bekämpften, Feststellung ausging:
Dabei hat der Kläger ... EUR 95.993 ... einbezahlt und ...Gewinne von EUR 52.706 ausbezahlt erhalten. Nach Abzug der Spielgewinne hat er somit durch die Glücksspiele einen Verlust von EUR 43.287 erlitten.
Rechtlich ging das Erstgericht von der Unionskonformität des österreichischen Glücksspielgesetzes aus, die Glücksspielverträge seien nichtig und bereicherungsrechtlich rückabzuwickeln. Die Zweitbeklagte sei nicht passiv legitimiert.
Im klagsabweisenden Teil erwuchs die Entscheidung in Rechtskraft.
Gegen den klagsstattgebenden Teil richtet sich die rechtzeitige Berufung der Erstbeklagten aus den Berufungsgründen der Nichtigkeit und Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag auf Aufhebung der Entscheidung wegen Nichtigkeit, in eventu Klagsabweisung. Eventualiter wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Der Kläger beantragt mit rechtzeitiger Berufungsbeantwortung, dem Rechtsmittel den Erfolg zu versagen.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
1. Die Berufungswerberin meint eine Nichtigkeit darin zu erkennen, dass das Erstgericht seine internationale und örtliche Zuständigkeit bejaht habe. Der Kläger mache keine Ansprüche aus einem Vertrag geltend, sondern einen gesetzlichen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung. Es gebe keine vertraglichen Beziehungen, da die Spielverträge nichtig seien. Die Berufungswerberin zitiert eine Stellungnahme des Generalanwalts in der Rechtssache C-73/04 (Klein) im Zusammenhang mit einem angeblich nichtigen Timesharingvertrag. Die weitere Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs werde nicht verkannt, allerdings liege hier kein freiwillig eingegangener Vertrag vor. Die durch konkludentes Handeln geschlossenen Spielverträge seien nicht auf Vermögensvermehrung der Erstbeklagten gerichtet. Die Zuständigkeit könne nicht auf die genannten Vorschriften gestützt werden, weshalb die Entscheidung nach § 477 Abs 1 Z 3 ZPO nichtig sei.
1. 1 Entgegen den Berufungsausführungen ist der Tatbestand des Art 17 Abs 1 lit c EuGVVO 2012 erfüllt. Das Erstgericht hat zutreffend die Verbrauchereigenschaft des Klägers bejaht, da er nicht gewerblich spielte. Die Erstbeklagte richtet ihre gewerbliche Tätigkeit auch auf Österreich gemäß Art 17 Abs 1 lit c EuGVVO aus, der Streitigkeiten über das Zustandekommen eines Vertrags sowie vertragliche (Rückabwicklungs-) Ansprüche nach Vertragsaufhebung erfasst (vgl Simotta in Fasching/Konecny³ V/1 Art 17 EuGVVO Rz 46). Die bereicherungsrechtlichen Ansprüche eines Verbrauchers bei einer Rückabwicklung wegen Nichtigkeit sind mit dem Vertrag untrennbar verbunden. Entgegen der Auffassung der Erstbeklagten liegt ein Kausalzusammenhang zwischen dem Vertrag und dem Spielverlust des Klägers vor, da seine dem bereicherungsrechtlichen Rückzahlungsanspruch zugrundeliegenden Einzahlungen, die gleichzeitig das Vermögen der Erstbeklagten vermehrten, ohne den Glücksspielvertrag nicht erfolgt wären. Da primär ein bereicherungsrechtlicher Rückforderungsanspruch mit der Behauptung der Nichtigkeit der zugrundeliegenden Glücksspielverträge geltend gemacht wird, gelangt Art 17 EuGVVO zur Anwendung (vgl 9 Ob 75/22b [Rz 14] mwN). Die Berufung wegen Nichtigkeit war daher zu verwerfen.
2. Als Verfahrensmangel rügt die Erstbeklagte, es fehle jegliche Beweiswürdigung zu der im Weiteren auch im Rahmen der Beweisrüge bekämpften Feststellung zu den Ein- und Auszahlungen des Klägers. Das Verfahren sei weiters deswegen mangelhaft, da das Erstgericht trotz Einwands der Erstbeklagten die fremdsprachige Beilage G verwertet habe, obwohl keine beglaubigte Übersetzung angeschlossen sei. Der Beweisführer habe bei fremdsprachigen Urkunden eine Übersetzung anzuschließen.
2. 1 Es entspricht nicht den Tatsachen, dass eine Beweiswürdigung zu den Feststellungen zu den Spielverlusten und Gewinnen des Klägers fehle. Das Erstgericht hat sich in der Beweiswürdigung auf die vorgelegte Urkunde sowie die Angaben des Klägers als Partei bezogen (S 8 der Entscheidung).
2. 2 Zwar hat der Beweisführer gemäß § 53 GeO fremdsprachigen Urkunden eine Übersetzung anzuschließen (Kodek in Fasching/Konecny³ III/1 § 297 ZPO Rz 12), jedoch unterliegen die Urkunden der freien Beweiswürdigung und können grundsätzlich bei ausreichender Fremdsprachenkenntnis des mit der Sache befassten Entscheidungsorgans herangezogen werden. Es fällt in den Risikobereich des Beweisführers, keine Übersetzung beizuschließen (RW0000796). Beilage G ist nur teilweise in englischer Sprache gehalten. Die Begriffe in der Transaktionsübersicht sind leicht verständlich. Das Erstgericht hatte keine Probleme, die Urkunde zu lesen. Es ist davon auszugehen, dass auch die Erstbeklagte in der Lage war, die Urkunde zu verstehen, nachdem sie die Transaktionsübersicht selbst erstellt hatte.
Ein wesentlicher Verfahrensmangel nach § 496 Abs 1 Z 2 ZPO ist zu verneinen.
3. Mit Beweisrüge bekämpft die Erstbeklagte die oben hervorgehobene Feststellungen und begehrt stattdessen eine Negativfeststellung zu den Spielverlusten des Klägers. Aus dem Urteil ergebe sich nicht, auf welche Beweisergebnisse sich das Erstgericht stütze. Die Erstbeklagte habe den behaupteten Betrag bestritten. Dem Kläger sei der Nachweis der Höhe der Verluste nicht gelungen. Der Kläger habe nur unsubstantiiert und pauschal auf die Urkunde Beilage G verwiesen, die in englischer Sprache abgefasst sei und aus welcher sich nicht ergebe, anhand welcher Berechnungsmethode sich der Klagsbetrag errechne. Der Verweis auf eine Urkunde könne kein Prozessvorbringen ersetzen. Weder aufgrund der Beilage G noch der PV des Klägers hätten die Feststellungen getroffen werden können.
3. 1 Bei Behandlung einer Beweisrüge ist zu überprüfen, ob das Erstgericht die ihm vorliegenden Beweisergebnisse nach der Aktenlage schlüssig gewürdigt hat (RI0100099). Der bloße Umstand, dass nach den Beweisergebnissen auch andere Feststellungen möglich gewesen wären, rechtfertigt die Annahme der Bedenklichkeit der Beweiswürdigung der Tatsacheninstanz in aller Regel nicht. Vielmehr kann einer Beweisrüge erst dann Erfolg beschieden sein, wenn stichhaltige Bedenken gegen die Richtigkeit der vom Erstgericht angestellten Erwägungen ins Treffen geführt werden, da es gerade im Wesen der freien Beweiswürdigung liegt, einander widersprechende Beweisergebnisse gegeneinander abzuwägen und wertend zu gewichten (RS0043175). Dazu ist darzulegen, dass wenigstens bedeutend überzeugendere Beweisergebnisse für andere Feststellungen vorliegen (Klauser/Kodek JN-ZPO18 § 467 E 39 ff).
Die Erstbeklagte führt keine stichhaltigen Argumente gegen die Beweiswürdigung des Erstgerichts an. Die Spielzeiträume ergeben sich aus der von der Erstbeklagten selbst erstellten Transaktionsübersicht, welche – wie oben unter Punkt 2. ausgeführt – ohne weiteres im Verfahren verwertet werden kann, auch wenn sie in Englisch abgefasst ist. Das Erstgericht hat die Feststellungen auf diese Transaktionsliste und die Angaben des Klägers gestützt, widersprechende Beweisergebnisse gab es nicht. Ein Rechenfehler wird nicht behauptet. Die Feststellungen sind dem Berufungsverfahren unbedenklich zugrundezulegen.
4. In der Rechtsrüge argumentiert die Erstbeklagte, das österreichische Glücksspielmonopol sei nicht gerechtfertigt und unionsrechtswidrig. Das Klagebegehren sei unschlüssig, da der Kläger nur pauschal und unsubstantiiert auf Beilage G verwiesen habe, die in englischer Sprache abgefasst sei und aus der sich die Berechnungsmethode für den Klagsbetrag nicht ergebe. Der Kläger wäre verpflichtet gewesen, seine Klagsforderung aufzuschlüsseln. Es sei curacaoisches Recht anzuwenden (EuGH C-429/22). Der Oberste Gerichtshof habe seine frühere Rechtsprechung zum anzuwendenden Recht geändert (7 Ob 213/21f, 10 Ob 56/22s). Die Dienstleistungen der Erstbeklagten seien in D* erbracht worden, wo sie ihr Unternehmen betreibe. Der Spieler erbringe zwar Mitwirkungshandlungen, diese bestünden aber nur in einem Abruf der von der Erstbeklagten bereitgestellten Leistung im Internet, sodass es beim Leistungsort am Sitz der erstbeklagten Dienstleisterin bleibe. Die Rückforderung sei aufgrund des Nemo-Auditur-Rechtsgrundsatzes ausgeschlossen. Niemand dürfe aus seiner Unredlichkeit einen Vorteil ziehen. Der Kläger bringe selbst vor, sich am konzessionslosen Glücksspiel beteiligt zu haben. Er berufe sich für die Geltendmachung seines Anspruchs auf sein eigenes rechtswidriges Handeln. Die Rückforderung sei nach § 1174 Abs 1 Satz 1 ABGB ausgeschlossen, da der Kläger die Spieleinsätze wissentlich zur Bewirkung der eigenen unerlaubten Handlung an die Erstbeklagte gegeben habe. Die Rückforderung widerspreche Treu und Glauben, jedes Recht trage eine Missbrauchsschranke in sich. Spielschulden seien Ehrenschulden. Der Kläger habe keinen Schaden, sondern eine Dienstleistung und die gewünschte Gewinnchance erhalten. Die Rückforderung sei ausgeschlossen, wenn ein Spieler von der Rückforderbarkeit seiner Einsätze gewusst habe. Diesbezüglich wird ein Vorabentscheidungsverfahren nach Art 267 AEUV angeregt. Weiters argumentiert die Berufungswerberin, es liege kein Schadenersatzanspruch vor und macht sekundäre Feststellungsmängel geltend, da das Erstgericht keine Feststellungen zur bestrittenen Kohärenz des österreichischen Glücksspielgesetzes und zum Verhalten des Monopolisten getroffen habe. Ein Verweis auf höchstgerichtliche Rechtsprechung genüge nicht. In diesem Zusammenhang regt die Berufungswerberin die Unterbrechung des Verfahrens bis zur Entscheidung des EuGH zu C-440/23 an. Die siebte Frage erfasse insbesondere die österreichische Situation. Das maltesische Gericht frage, ob die Dienstleistungsfreiheit und das Verbot des Rechtsmissbrauchs der Forderung eines Spielers auf Rückerstattung verlorener Einsätze, die auf das bloße Fehlen einer Lizenz und ungerechtfertigte Bereicherung gestützt werde, entgegenstehe, wenn der Veranstalter in seinem Sitzstaat lizenziert und behördlich überwacht werde und keine spezifischen Gefahren der Manipulation oder des Betrugs bestünden. Die Rechtsprechungspraxis führe dazu, dass die Erstbeklagte nicht wirtschaftlich arbeiten könne.
4. 1 Die Schlüssigkeit der Klage setzt die Behauptung sämtlicher rechtserzeugender Tatsachen voraus. Verlangt wird grundsätzlich, dass jeder von mehreren in einer Klage geltend gemachten Ansprüche ziffernmäßig bestimmt und individualisiert wird (RS0031014). Setzt sich aber – wie hier – ein auf einen einheitlichen Anspruchsgrund gestütztes Begehren aus zahlreichen Einzelforderungen zusammen, die während eines längeren Zeitraums angelaufen sind, würde das Gebot der Präzisierung bei Forderung eines gesonderten, detaillierten Vorbringens für jeden einzelnen Fall überspannt. Die mangelnde Aufgliederung in einzelne Positionen oder Zeiträume nimmt dem Vorbringen nicht die Schlüssigkeit (RS0037907). Die Rechtsprechung stellt auf die Zumutbarkeit einer Aufgliederung ab. In Fällen wie hier reicht ein Verweis auf die vorgelegte Urkunde. Die einzelnen Positionen und die zugeordneten Beträge müssen in die Klagserzählung nicht ziffernmäßig aufgenommen werden (RS0037907 [T13, T19]). Der Kläger konnte berechtigt auf Beilage G verweisen. Eine Unschlüssigkeit liegt nicht vor.
4. 2 Auf einen Verbrauchervertrag ist im Anwendungsbereich von Art 6 Rom I-VO grundsätzlich das Recht des Verbraucherstaats anzuwenden. Nach Art 12 Abs 1 Rom I-VO sind die vertragsrechtlichen Fragen nach dem einheitlichen Vertragsstatut (hier Verbraucherstatut) zu beurteilen. Dies gilt nach Abs 1 lit e leg cit auch für die Folgen der Nichtigkeit des Vertrags. Somit gilt auch für die Rückabwicklung nichtiger Verträge das Recht des Vertragsstatuts (3 Ob 241/23x). Eine Dienstleistung wird nur dann im Sinn des von der Beklagten ins Treffen geführten Ausnahmetatbestands des Art 6 Abs 4 lit a Rom I-VO „ausschließlich außerhalb“ des Mitgliedsstaats erbracht, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, wenn dieser keine Möglichkeit hat, sie in seinem Aufenthaltsstaat in Anspruch zu nehmen und sich zu diesem Zweck ins Ausland begeben muss. Diese Voraussetzung liegt hier nicht vor (7 Ob 155/23d, 6 Ob 157/24t). Das in der Berufung genannte Vorabentscheidungsersuchen C-429/22 betrifft die Frage, ob das nach Art 6 Abs 1 Rom I-VO anwendbare Recht selbst dann maßgeblich bleibt, wenn das nach Art 4 Rom I-VO anwendbare Recht für den Verbraucher günstiger wäre. Diese – vom EuGH mit Beschluss vom 14.03.2021 bejahte – Frage stellt sich nicht (vgl 8 Ob 31/24b).
4. 3 Der Rechtsgrundsatz „nemo auditur turpitudinem suam allegans“ besagt, niemand dürfe aus einer Unredlichkeit einen Vorteil ziehen, was der Oberste Gerichtshof unter anderem in seiner Entscheidung 4 Ob 55/21y näher begründet hat. Darauf, ob der Spieler durch die Teilnahme am verbotenen Spiel (selbst) einen Verwaltungsstraftatbestand erfüllt (konkret § 52 Abs 5 GSpG), kommt es nicht an (1 Ob 25/23t, 7 Ob 9/23h). Gegenteiliges kann auch aus der Entscheidung 5 Ob 506/96 nicht abgeleitet werden (7 Ob 150/24w; 2 Ob 221/22x; 1 Ob 171/22m; 1 Ob 25/23d ua). Der Oberste Gerichtshof hat jüngst neuerlich festgehalten, dass § 1174 Abs 1 Satz 1 ABGB der (bereicherungsrechtlichen) Rückforderung der Spieleinsätze für ein (verbotenes) Spiel nicht entgegensteht, weil die Einsätze nicht gegeben werden, um das verbotene Spiel zu bewirken, sondern um daran teilzunehmen (1 Ob 78/24b und 7 Ob 86/24h). Die Belassung der Zahlung beim Glücksspielanbieter widerspräche dem Zweck des Verbots des konzessionslosen Veranstaltens, Organisierens, Anbietens und Zugänglichmachens von Glücksspiel. Aufgrund der Zielsetzung des Glücksspielgesetzes wird der Rückforderungsanspruch des Spielers nach gefestigter Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs auch durch die Kenntnis von der Nichtschuld nicht ausgeschlossen (3 Ob 69/23b). Der Rückforderungsanspruch besteht auch, wenn dem Spieler die Ungültigkeit seiner Verpflichtung bekannt war (1 Ob 52/22m, 6 Ob 200/22b, 6 Ob 32/23h ua). Die Entscheidungen deutscher Gerichte aufgrund der deutschen Rechtslage bieten keine Grundlage dafür, von der ständigen Rechtsprechung österreichischer Gerichte zur österreichischen Rechtslage abzugehen (6 Ob 216/23t, 5 Ob 155/23i; 6 Ob 32/23h).
4. 4 Bei Berufung auf einen Verstoß gegen Treu und Glauben, da der Kläger in Kenntnis der fehlenden österreichischen Konzession der Erstbeklagten und im Bewusstsein der möglichen Rückforderbarkeit der Verluste gespielt habe, übersieht die Erstbeklagte, dass dieser Wissensstand umso mehr auf sie selbst zutrifft. Die Anregung der Erstbeklagten auf Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens ist nicht aufzugreifen, weil die Frage, ob dem Rückforderungsanspruch des Klägers nach nationalem Recht der Grundsatz von Treu und Glauben entgegensteht, nicht von der Auslegung unionsrechtlicher Vorschriften abhängt.
4. 5 Auf schadenersatzrechtliche Überlegungen muss nicht weiter eingegangen werden, da der Anspruch des Klägers bereits bereicherungsrechtlich berechtigt ist.
4. 6 Der Oberste Gerichtshof geht bereits seit Jahren und ständiger (und jüngster) Rechtsprechung im Einklang mit der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs (E 49/2016 und E 885/2018) und des Verwaltungsgerichtshofs (Ro 2015/17/0022 und Ra 2018/17/0048) davon aus, dass das im österreichischen Glücksspielgesetz normierte Monopol- bzw Konzessionssystem bei Würdigung sämtlicher damit verbundener Auswirkungen auf den Glücksspielmarkt einschließlich der Werbemaßnahmen der Konzessionäre im hier relevanten Spielzeitraum nach gesamthafter Würdigung allen vom EuGH aufgezeigten Vorgaben entspricht und nicht gegen Unionsrecht verstößt (zuletzt für viele 10 Ob 10/23b, 7 Ob 44/23f, 6 Ob 32/23h, 1 Ob 25/23t, 2 Ob 23/23f, 7 Ob 9/23h). Damit liegen keine sekundären Feststellungsmängel zur Frage der Unionskonformität bzw Unionsrechtswidrigkeit vor (6 Ob 157/24t, 1 Ob 91/24z, 7 Ob 147/23b, 8 Ob 61/23p), dies auch für den hier relevanten Spielzeitraum. Zudem handelt es sich bei der Beurteilung der Unionsrechtskonformität um eine Rechts- und keine Tatfrage. Aus der zu G 259/2022 ergangenen Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs vom 14.12.2022, mit dem Teile des § 25 Abs 3 GSpG aufgehoben wurden, lässt sich nichts Gegenteiliges ableiten (RS0130636; 2 Ob 23/23f). Aus dem Beschluss des EuGH in der Rechtssache C 920/19, Fluctus, ergibt sich kein Verbot für ein nationales Gericht, sich auf Vorentscheidungen „höherer“ (nationaler) Gerichte zu berufen. Vielmehr sprach der EuGH darin aus, eine gegen Art 56 AEUV verstoßende Bestimmung des nationalen Rechts dürfe auch dann nicht angewendet werden, wenn ein „höheres“ nationales Gericht diese als mit dem Unionsrecht vereinbar ansah, dessen Erwägungen aber offensichtlich nicht dem Unionsrecht entsprachen (6 Ob 157/24t; 9 Ob 84/22a).
5. Die Anregung auf Unterbrechung des Verfahrens bis zur Entscheidung des EuGH zu C-440/23 ist nicht aufzugreifen, da die dort zu klärenden unionsrechtlichen Fragen im Hinblick auf die Entscheidungen des EuGH C-390/12, C-79/17 und C-545/18 bereits geklärt erscheinen (vgl jüngst 7 Ob 150/24b, 7 Ob 199/23z). Für die Stellung eines neuerlichen Vorabentscheidungsersuchens an den EuGH besteht kein Anlass aufgrund der gesicherten Judikatur sowohl des Europäischen Gerichtshofs als auch der österreichischen Höchstgerichte (7 Ob 199/23z, 7 Ob 204/23k, 6 Ob 32/23h, 7 Ob 9/23h).
6. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich auf § 41 Abs 1, 50 Abs 1 ZPO.
7. Das Berufungsgericht konnte sich an einheitlich aktueller Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs orientieren, eine Rechtsfrage mit der von § 502 Abs 1 ZPO geforderten Bedeutung liegt nicht vor, weshalb die ordentliche Revision nicht zulässig ist (§ 500 Abs 2 Z 3 ZPO).
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