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4R66/23x•OLG Innsbruck 4R66/23x
Das Oberlandesgericht Innsbruck als Rekursgericht hat durch die Senatspräsidentin des Oberlandesgerichts Dr. Berchtold als Vorsitzende sowie die Richterin des Oberlandesgerichts Dr. Prantl und den Richter des Oberlandesgerichts Mag. Schallhart als weitere Mitglieder des Senats in der Rechtssache der klagenden Partei A*, geb am **, **, **, **straße , vertreten durch Mag. Daniel Wolff, Rechtsanwalt in 6900 Bregenz, wider die beklagte Partei B GmbH, FN C, **, **, vertreten durch Eberl, Hubner, Krivanec, Ramsauer Partner, Rechtsanwälte in 5020 Salzburg, wegen EUR 15.100,-- s.A., über den Rekurs der klagenden Partei (Rekursinteresse EUR 2.679,48 s.A.) und der beklagten Partei (Rekursinteresse EUR 4.388,04 s.A.) gegen die im Beschluss des Landesgerichts Feldkirch vom 20.3.2023, 11 Cg 42/22h13, enthaltene Kostenentscheidung in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:
Dem Rekurs der klagenden Partei wird k e i n e Folge gegeben.
Dem Rekurs der beklagten Partei wird hingegen t e i l w e i s e Folge gegeben und die angefochtene Kostenentscheidung (Spruchpunkt 3.) dahingehend abgeändert, dass sie insgesamt lautet wie folgt:
„Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen zu Handen deren Vertreter die mit EUR 2.922,84 (darin EUR 487,14 an Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des nichtigen Verfahrens zu ersetzen.“
Die klagende Partei ist weiters schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen zu Handen ihrer Vertreter die mit EUR 392,42 (darin EUR 65,40 an Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens zu ersetzen.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls u n z u l ä s s i g .
begründung:
Am 21.5.2022 kam es zwischen 2:00 Uhr und 4:00 Uhr morgens zu einem Verkehrsunfall des Fahrzeugs mit dem amtlichen Kennzeichen ** der Klägerin. Lenkerin zum Unfallzeitpunkt war die Tochter der Klägerin.
Mit ihrer Klage vom 5.12.2022 begehrte die Klägerin von der Beklagten eine Versicherungsleistung in Höhe von EUR 15.100,-- s.A. und brachte dazu vor, dass sie bei der Beklagten vollkaskoversichert sei.
In ihrer Klagebeantwortung (ON 3) erhob die Beklagte die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit und führte aus, dass die Vollkaskoversicherung nicht mit ihr, sondern mit der D* AG abgeschlossen worden sei.
Mit Schriftsatz vom 12.1.2023 (ON 5) bestritt die Beklagte nochmals ihre Passivlegitimation und legte Urkunden vor.
Mit Schriftsatz vom 3.2.2023 (ON 7) brachte die Klägerin zunächst vor, dass die Beklagte passiv legitimiert sei, da sie in der vorprozessualen Korrespondenz den Eindruck erweckt habe, der direkte Vertragspartner der Klägerin zu sein. Darüber hinaus stellte die Klägerin den Antrag, die Parteienberichtigung der Beklagten auf „D* AG“ gemäß § 235 Abs 5 ZPO zuzulassen.
In ihrer Äußerung vom 7.2.2023 (ON 8) bestritt die Beklagte die Zulässigkeit der Berichtigung der Parteienbezeichnung. Diese dürfe nicht den Mangel der Sachlegitimation sanieren. Für den Fall, dass dennoch eine Berichtigung der Parteienbezeichnung vorgenommen werde, beantragte sie, die Kosten des nichtig zu erklärenden Verfahrens der Klägerin aufzuerlegen, und legte Kostenverzeichnis. Die Klägerin treffe das Verschulden an der Einleitung des nichtigen Verfahrens.
In der Tagsatzung am 10.2.2023 (ON 9) wurde vom Erstgericht die weitere Vorgangsweise erörtert und in Aussicht gestellt, dass die Klägerin in der nächsten Tagsatzung einvernommen und das Prozessprogramm erstellt werde.
In der Tagsatzung am 3.3.2023 (ON 11) wurde von beiden Parteien nochmals Vorbringen zur Frage der Berichtigung der Parteienbezeichnung bzw der Passivlegitimation erstattet. Es wurden Urkunden gelegt, das Prozessprogramm wurde verkündet, die Klägerin einvernommen und die Verhandlung geschlossen.
Mit dem nunmehr angefochtenen Beschluss berichtigte das Erstgericht die Parteienbezeichnung der Beklagten „B* GmbH“ auf „D* AG“ und erklärte das bisherige Verfahren einschließlich der Zustellung der Klage mit Ausnahme des Zwischenverfahrens über die Berichtigung der Parteienbezeichnung für nichtig (unbekämpft gebliebene Spruchpunkte 1. und 2.).
Unter Spruchpunkt 3. hob es die Kosten des nichtigen Verfahrens gemäß § 51 Abs 2 ZPO gegenseitig auf und begründete dies damit, dass beide Parteien wegen der Einleitung und Fortführung des nichtigen Verfahrens ein Verschulden treffe. Seiner Entscheidung legte es die in den Beschlussseiten 3 bis 8 getroffenen Feststellungen zugrunde. Darauf und auf die dort eingescannt wiedergegebene Korrespondenz wird gemäß § 500a ZPO verwiesen.
Gegen die unter Spruchpunkt 3. ausgesprochene Kostenaufhebung richten sich die rechtzeitigen Kostenrekurse der Klägerin und der Beklagten aus dem Rekursgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung.
Die Klägerin bringt vor, dass die Beklagte in allen Schriftsätzen und Tagsatzungen darauf beharrt habe, dass sie nicht passiv legitimiert sei. Nachdem es letztendlich zu einer Parteienberichtigung gekommen sei, sei die Beklagte daher als unterliegend anzusehen (1 Ob 107/07b; Obermaier, Kostenhandbuch³, Rz 1.214). Da die Beklagte in der Vorkorrespondenz den Eindruck erweckt habe, dass sie der Kaskoversicherer der Klägerin sei, treffe die Beklagte das Verschulden dafür, dass es zu einem nichtigen Verfahren gekommen sei und habe deshalb der Klägerin die mit EUR 2.679,48 verzeichneten Kosten zu ersetzen.
Die Beklagte strebt mit ihrem Rekurs einen Kostenersatz in Höhe von EUR 4.338,40 an und bringt dazu vor, dass das Verschulden an der Einleitung des nichtigen Verfahrens ausschließlich die Klägerin treffe. Dem Klagsvertreter sei bekannt gewesen, dass Kaskoversicherer die D* AG gewesen sei. Dies habe sich auch aus den vorliegenden Urkunden ergeben. Richtigerweise hätte das Erstgericht daher der Klägerin gemäß § 51 Abs 1 ZPO die Kosten für das nichtige Verfahren auferlegen müssen.
Beide Parteien beantragen in ihren Kostenrekursbeantwortungen, dem Rechtsmittel der Gegenseite nicht Folge zu geben.
Der Kostenrekurs der Klägerin ist nicht berechtigt.
Der Kostenrekurs der Beklagten ist teilweise berechtigt.
1. Wenn das Verfahren infolge eines Rechtsmittels oder von Amts wegen aufgehoben oder dessen Nichtigkeit ausgesprochen wird und wenn es zugleich einer der Parteien zum Verschulden zugerechnet werden kann, dass das Verfahren trotz des vorhandenen Aufhebungs- oder Nichtigkeitsgrundes eingeleitet oder fortgeführt wurde, oder wenn der Grund der Aufhebung im Verschulden einer Partei selbst gelegen ist, so kann dieser Partei auf Antrag oder von Amts wegen gemäß § 51 Abs 1 ZPO der Ersatz der Kosten des aufgehobenen Verfahrens sowie des etwaigen Rechtsmittelverfahrens auferlegt werden. Nach Abs 2 leg cit sind außer in diesen Fällen die Kosten gegenseitig aufzuheben.
2. Im Sinn typisierter Betrachtungen liegt das Verschulden des Klägers an der Einleitung des nichtigen Verfahrens vor, wenn für ihn nach der gebotenen tatsächlichen und rechtlichen Prüfung oder Erkundigung der Nichtigkeitsgrund objektiv erkennbar war (Obermaier, Kostenhandbuch³, Rz 1.206). So etwa trifft eine klagende Partei ein Verschulden im Sinn des § 51 Abs 1 ZPO, wenn sie durch eine einfache Firmenbuchabfrage hätte feststellen können, dass für die beklagte Partei ein Notgeschäftsführer bestellt wurde, das Verfahren jedoch mit dem unwirksam bestellten Prozesskurator weitergeführt wurde (RW0000585). Auch ist es einer Bank als Verschulden zuzurechnen, wenn sie die Möglichkeiten der elektronischen Informationsmedien nicht nützt und dadurch keine Kenntnis von einer Konkurseröffnung hat (RW0000143).
3. Umgelegt auf den vorliegenden Fall ist von einem Verschulden der Klägerin im Sinn des § 51 Abs 1 ZPO auszugehen. Den Feststellungen zufolge war der Klägerin immer klar, dass die Kaskoversicherung mit der D* AG und nicht mit der Beklagten abgeschlossen worden war. Folgerichtig übermittelte der Klagsvertreter sein Forderungsschreiben vom 26.7.2022 wie festgestellt an die D* AG. Der Klägerin ist zugute zu halten, dass das Antwortschreiben der Beklagten vom 11.8.2022 auf den ersten Blick so gelesen werden könnte, dass diese selbst der Kaskoversicherer sei und die Ansprüche der Klägerin im eigenen Namen ablehne. Abschließend heißt es in diesem Schreiben jedoch:
„Freundliche Grüße
In Vollmacht der D* AG …“
Mit dem Vorwissen der Klägerin und des Klagsvertreters war daraus objektiv erkennbar, dass Versicherer nicht die Beklagte, sondern die D* AG ist. Dass die Klägerin die „falsche“ Partei geklagt hat, ist ihr im Sinn des § 51 Abs 1 ZPO daher vorwerfbar. Die Klägerin ist der Beklagten grundsätzlich kostenersatzpflichtig.
4. Auch ein unrichtig als Beklagter Bezeichneter hat sich auf das Verfahren einzulassen, um die Erlassung eines Versäumungsurteils zu vermeiden (Klagebeantwortung, Teilnahme an der vorbereitenden Tagsatzung), weshalb ihm der Kläger, dem die Nichtigkeit des bisherigen Verfahrens vorzuwerfen ist, insoweit zum Kostenersatz verpflichtet ist. Für Prozesshandlungen, die sich allein auf die Berichtigung der Parteibezeichnung beziehen, kommt allerdings ein Kostenersatz an den unrichtigen Beklagten nicht in Betracht, da insoweit ein kostenrechtlich gesondert zu beurteilender Zwischenstreit vorliegt, der mit dem gerechtfertigten Anliegen des zu Unrecht als Beklagten bezeichneten, die Fällung eines Versäumungsurteils zu vermeiden, nichts zu tun hat (1 Ob 107/07b = RS0122234).
5. Daraus folgt, dass die Klägerin der Beklagten jedenfalls die Kosten der Klagebeantwortung (ON 3) und jene der Tagsatzung am 10.2.2023 (ON 9) zu ersetzen hat. Die Kostenersatzpflicht gilt auch für die Tagsatzung am 3.3.2023 (ON 11), da diese sich nicht ausschließlich auf den Zwischenstreit der Parteienberichtigung bezog, sondern unter anderem auch das Prozessprogramm verkündet wurde.
6. Ob die Schriftsätze vom 12.1.2023 (ON 5) und vom 7.2.2023 (ON 8) im Sinn der oben zitierten Rechtsprechung ersatzfähig sind oder nicht, kann dahingestellt bleiben, da diese bereits aufgrund allgemeiner Überlegungen und der Kosteneinwendungen der Klägerin nach § 54 Abs 1a ZPO nicht zu honorieren sind.
Dem Standpunkt der Beklagten, dass der Schriftsatz vom 12.1.2023 (ON 5) als aufgetragener Schriftsatz zu honorieren sei, kann nicht beigetreten werden. Zwar ist richtig, dass das Erstgericht mit der Ladung zur nachfolgenden Tagsatzung den Parteien auftrug, abschließendes Vorbringen zu erstatten. Dies ändert aber nichts daran, dass Mehrkosten, die aus der Verletzung einer Verbindungspflicht von Prozesshandlungen entstehen, objektiv nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig sind. Dies gilt etwa für kurz hintereinander eingebrachte Schriftsätze im Verfahren erster Instanz (Obermaier, Kostenhandbuch³ Rz 1.249). Zwischen der Klagebeantwortung und dem Schriftsatz vom 12.1.2023 wurde kein klägerisches Vorbringen erstattet. Es ist nicht ersichtlich, warum die Beklagte das Vorbringen und die Urkundenvorlage vom 12.1.2023 nicht mit der Klagebeantwortung vom 3.1.2023 verbunden hat. Der Schriftsatz ist nicht zu honorieren.
Auch für den Schriftsatz vom 7.2.2023 (ON 8) steht kein Kostenersatz zu, da das dortige Vorbringen ohne weiteres in der Tagsatzung am 10.2.2023 erstattet werden hätte könne. Die Argumente der Beklagten, wonach der Schriftsatz zu entlohnen sei, da sie auf die Nichtigkeit des Verfahrens im Fall der Parteienberichtigung hingewiesen und Kostenverzeichnis gelegt habe, sind nicht stichhältig. Kommt es durch eine Berichtigung der Parteienbezeichnung zu einem Personenwechsel, tritt die Nichtigkeit als Rechtsfolge des bisherigen Verfahrens auch ohne entsprechendes Vorbringen der Parteien ein (vgl RS0035342). Auch das Legen einer Kostennote war nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig, da die Beklagte ohnehin in ihren bisherigen Schriftsätzen ihre Kosten verzeichnet hatte.
7. Die von der Klägerin der Beklagten für das nichtige Verfahren zu ersetzenden Kosten waren daher mit EUR 2.922,84 (darin EUR 487,14 an USt) zu bestimmen.
8. Die Kostenentscheidung im Rekursverfahren stützt sich auf §§ 50, 41 Abs 1, 43 Abs 1 ZPO iVm § 11 RATG.
Die Klägerin war mit ihrem Kostenrekurs nicht erfolgreich, sie hat der Beklagten die richtig verzeichneten Kosten ihrer Rekursbeantwortung zu ersetzen, dies sind EUR 280,54 (darin EUR 46,76 an USt).
Die Beklagte war mit ihrem Kostenrekurs zu ca zwei Dritteln erfolgreich und hat daher Anspruch auf Ersatz eines Drittels ihrer Vertretungskosten, dies sind EUR 111,88 (darin EUR 18,65 an USt). Addiert ergibt sich ein Kostenersatz in Höhe von EUR 392,42 (darin EUR 65,40 an USt) zugunsten der Beklagten.
8. Die (absolute) Unzulässigkeit des Revisionsrekurses stützt sich auf § 528 Abs 2 Z 3 ZPO.
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