OLG Wien 133R71/17i

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 28.09.2017
• ECLI: ECLI:AT:OLG0009:2017:13300R00071.17I.0928.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht ***** wegen Entragung einer Marke über den Rekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss der Rechtsabteilung des Patentamts vom 22.3.2017, AM 51331/2016, in nicht öffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Spruch

Dem Rekurs wird mit der Maßgabe nicht Folge gegeben, dass der Antrag abgewiesen wird.

Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000.

Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.

Begründung

Begründung

1. Die Antragstellerin beantragte die Eintragung der folgenden Formmarke:

/Dokumente/Justiz/JJT_20170928_OLG0009_13300R00071_17I0000_000/image001.jpg

Sie begehrt damit den Schutz für die Waren der Klasse 30:

Schokolade aus Einzelstücken in tafelförmiger Anordnung, auch mit Füllungen, wie Cremes, ausgenommen Pralinen.

Im Antrag hat die Antragstellerin das Warenverzeichnis so formuliert: „Schokoladewaren aus Einzelstücken etc“. Mit Schreiben vom 13.5.2016 teilte das Patentamt der Antragstellerin mit, dass das Warenverzeichnis unklare und von der Klassifikation von Nizza abweichende Begriffe enthalte. Die Begriffe wären daher zu präzisieren oder wegzulassen. Die Präzisierung könne durch die Nennung anderer, klassifizierbarer Begriffe anstelle der unklaren Begriffe oder durch Vorlage eines korrigierten Gesamtverzeichnisses erfolgen.

Danach formulierte die Antragstellerin das Warenverzeichnis so um, wie es nun vorliegt.

Die Antragstellerin trug dazu auch vor, die Marke sei bereits bekannt (habe Verkehrsgeltung).

2. Mit der angefochtenen Entscheidung wies das Patentamt den Antrag zurück. Es verwies dabei auf das Amtsschreiben vom 24.10.2016 und bezog sich überdies auf § 16 Abs 3 MSchG iVm § 25 Patentamtsverordnung.

2. 1 Die angemeldete Marke sei dreidimensional und daher eine Formmarke. Diese Formmarke sei ausschließlich durch die Abbildung definiert. Das Warenverzeichnis hingegen diene nicht dazu, die Marke näher zu definieren. Dies würde aber im vorliegenden Fall versucht, weil die beantragte Marke nur aus einem Stück bestehe, während im Warenverzeichnis von einer „tafelförmigen Anordnung“ die Rede sei. Offen bleibe dabei, wie die Tafel, also die Marke selbst, konkret ausgestaltet sei. Somit sei die Ausgestaltung, das „Aussehen“ der Marke nicht von den beanspruchten Waren unabhängig. Im Ergebnis widerspreche die Anmeldung dem Publizitätsgrundsatz und sei unklar. Aus diesem formalen Grund sei der Antrag daher zurückzuweisen.

2. 2 Im oben erwähnten Amtsschreiben hatte das Patentamt Bedenken an der Verkehrsgeltung geäußert. Das Ergebnis der von der Antragstellerin vorgelegten Befragung werde in Frage gestellt, denn es liege eine relativ lange Zeitspanne zwischen der Umfrage und der Anmeldung; eine Frage sei suggestiv; eine etwaige Einschränkung der Befragten auf den „engsten Verkehrskreis“ scheide grundsätzlich aus; und es existierten keine fixen Prozentgrenzen, ab denen die Verkehrsgeltung anzunehmen sei. Es sei somit aufgrund des vorliegenden Gutachtens nicht mit einer Registrierung kraft Verkehrsgeltung zu rechnen.

3. Dagegen richtet sich der Rekurs der Antragstellerin, die unrichtige rechtliche Beurteilung geltend macht und beantragt, den Beschluss zu ändern und die Marke einzutragen. In eventu stellte sie einen Aufhebungsantrag.

Der Rekurs ist im Sinne des Aufhebungsantrags berechtigt.

4. 1 Voranzustellen ist, dass das Rekursgericht bereits einmal rechtskräftig ausgesprochen hat, dass dem Zeichen die Unterscheidungskraft fehlt und somit die Voraussetzungen für eine Eintragung (sowie für die Schutzgewährung als internationale Marke) nicht vorliegen. Die Entscheidung 34 R 61/16i vom 8.7.2016 ist der Antragstellerin bekannt und überdies im RIS veröffentlicht. Auszugsweise hat das Rekursgericht zur Begründung ausgeführt:

«4.2. Bei den beanspruchten Waren der Klasse 30 handelt es sich um Schokoladewaren, und zwar auch um solche mit insbesondere cremigen oder flüssigen Füllungen. Das sind allgemein verbreitete Konsumartikel, die sich wie Süßwaren überhaupt an weite Verkehrskreise wenden. Süßwaren (nicht nur aus Schokolade) werden im gesamten Lebensmittelhandel, vom Geschäft um die Ecke bis hin zu Supermärkten, aber auch an Kiosken oder in Konditoreien, Süßwarengeschäften und auch in Kaffeehäusern angeboten.

4.3. Beim Einkauf von derartigen Massenartikeln wendet der flüchtige Durchschnittskäufer eher geringere Aufmerksamkeit auf (RIS-Justiz RS0078944 [insb T15] zur Verwechslungsgefahr). Normal informierte und angemessen aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher dieser Waren beachten daher angesichts der Formen- und Farbenvielfalt gewohnheitsmäßig auch und gerade auf dem Süßwarenmarkt mehr das Etikett, die Verpackung und die Ausstattung als überwiegend oder gar ausschließlich die Warenform.

4.4. Diese Durchschnittsverbraucher werden in der dreidimensionalen Form eines Stücks Schokolade ohne zusätzliche individualisierende Elemente nur das angebotene spezifische Produkt erkennen und darin nicht einen betrieblichen Herkunftshinweis sehen. Die von der Anmelderin konkret beanspruchte Form ist keine außerordentlich spezielle, eigentümliche oder ungewöhnliche Gestaltung, die sich von den vorhandenen Gestaltungen klar erkennbar unterscheidet, sondern sie gehört zu den auf diesem Markt typischen Grundformen, wie etwa die im Amtsschreiben vom 4.11.2013 der Rechtsabteilung (ON 4, S 2 f) enthaltenen Abbildungen veranschaulichen.

Es besteht also auch unter Zugrundelegung des Verständnisses der angesprochenen Fachkreise kein wesentlicher Unterschied zu den handelsüblichen Formen von (gefüllten) Schokoladestücken oder Konfekt im Allgemeinen, selbst wenn sie nur in Tafelform angeboten werden (siehe nur C48/09 P, Roter Lego-Stein, Rn 84; C38/06, Develey/HABM; C205/13, Verstellbarer Kinderstuhl, Rn 27; BGH I ZB 88/07, ROCHER-Kugel; Hauer in Kucsko/Schumacher, marken.schutz2 § 1 Rz 48 mwN; Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz2 § 4 Rz 135; Ströbele in Ströbele/Hacker, MarkenG11 § 8 Rz 283 ff; Ingerl/Rohnke, MarkenG3 § 8 Rz 187; Fuchs-Wissemann in Ekey/Bender/Fuchs-Wissemann, Markenrecht I3 § 8 Rz 34 f je mwN). Dass die Antragstellerin für Österreich ausdrücklich keinen Schutz für Pralinen beantragt hat, ist unter diesen Gegebenheiten ohne Bedeutung.

Der dreidimensionalen Marke fehlt also jedes zusätzliche Beiwerk, das gegenüber den gängigen Gestaltungsformen von Süßwaren als auffallend, eigentümlich oder originell angesehen werden könnte und ihr die Fähigkeit verleihen würde, erkennbar aus dem vorhandenen und geläufigen Formenschatz herauszustechen, um allein auf Grund der Form als Produkt eines bestimmten Unternehmens und nicht als beliebiges Schokoladestück identifiziert werden zu können. Auch der stilisierte Stern auf der Oberseite ist gewöhnlich und schlicht, sodass er dem Schokoladestück keine eigentümliche Charakteristik mit entsprechendem Erinnerungswert verleiht (BGH I ZB 88/07, ROCHER-Kugel; Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz2 § 4 Rz 133 mwN). Abgesehen davon ist die Form der Marke im verpackten Zustand nicht erkennbar und die Tafelform nicht Schutzgegenstand, sondern sie beschränkt den Schutzumfang.

Der Schutzgewährung steht daher der Ausschließungsgrund des § 4 Abs 1 Z 3 MSchG entgegen, sofern nicht die Voraussetzungen des § 4 Abs 2 MSchG erfüllt sind.»

4. 2 Dieser seinerzeitigen Entscheidung lag der wie folgt formulierte Schutzumfang der Warenklasse 30 zu Grunde, nämlich (englisch:)

Chocolate goods in tabular arrangement, also with fillings such as cream and various liquids, except pralines

(deutsch:)

Schokoladewaren in tafelförmiger Anordnung, auch mit cremigen und flüssigen Füllungen, ausgenommen Pralinen.

4. 3 Allein der geringfügig unterschiedlich formulierte Text für den Schutzumfang ist kein Anlass, die Unterscheidungskraft nach anderen Kriterien zu beurteilen als in der erwähnten rechtskräftigen Entscheidung. Ob „Schokoladewaren“ oder „Schokoladestücke“ geschützt werden sollen, macht keinen Unterschied dafür, ob die abgebildete Form, die bei beiden Anträgen völlig ident ist, unterscheidungskräftig ist. Lehre und Rechtsprechung zu den Kriterien der Unterscheidungskraft sind in der erwähnten Entscheidung referiert worden; sie hier zu wiederholen ist obsolet.

5. 1 Mit Recht hat das Patentamt allerdings die Eintragung schon aus einem anderen Grund abgelehnt, denn das beantragte Warenverzeichnis entspricht nicht dem Gesetz. Nach § 16 Abs 3 MSchG ist bei der Anmeldung anzugeben, für welche Waren (und Dienstleistungen; hier nicht relevant) die Marke bestimmt ist. Verwiesen wird auf die Patentamtsverordnung, die in § 25 Abs 1 verlangt, dass zur Bezeichnung der Waren Begriffe zu verwenden sind, die die Beurteilung des Schutzumfangs der Marke ermöglichen.

Das Warenverzeichnis muss somit bestimmt und unmissverständlich sein (vgl M-Th. Schmid in Kur/v. Bomhard/Albrecht, Markenrecht § 32 Rz 43).

Auch der EuGH hatte in C307/10, IPTranslator, Fragen zur Ausformulierung des Warenverzeichnisses zu beantworten. In jenem Fall war zu beurteilen, ob allein die Überschriften von Warengruppen nach der Klassifikation von Nizza ausreichend präzise sind. Der EuGH kam zum Ergebnis, dass die Waren und Dienstleistungen so klar und eindeutig anzugeben sind, dass die Behörden und die Wirtschaftsteilnehmer allein auf dieser Grundlage den Umfang des Markenschutzes bestimmen können. Obwohl in jenem Fall nicht von einer Widersprüchlichkeit des Warenverzeichnisses auszugehen war, lässt sich diese Erkenntnis auch auf den vorliegenden Fall umlegen, bei dem die von der Antragstellerin gewählte Formulierung in sich widersprüchlich und im Ergebnis unverständlich ist.

Für „Schokoladestücke mit Füllung“ existiert nämlich das Vokabel „Pralinen“, so dass der Wunsch, die Verwendung des Zeichens für „Schokolade aus Einzelstücken [...] auch mit Füllungen [...], ausgenommen Pralinen“ schützen zu lassen, unerfüllbar ist.

Die Antragstellerin misst dem Umstand eine rechtlich relevante Bedeutung zu, dass sie „Schokolade aus Einzelstücken in tafelförmiger Anordnung“ schützen möchte, wobei der „tafelförmigen Anordnung“ der markante Sinn innewohnen soll. Dabei übersieht sie, dass Schokoladestücke, in welcher Form auch immer sie angeordnet sind, stets Schokoladestücke bleiben und dass das beantragte Zeichen selbst „nur“ ein Schokoladestück zeigt.

Unter der Formulierung „Schokolade aus Einzelstücken in tafelförmiger Anordnung“ kann nur eine Anordnung der Einzelstücke innerhalb einer Verpackung verstanden werden. Sofern die Verpackung geöffnet ist und die Verbraucher die einzelnen Schokoladestücke, bevor sie sie verzehren, zu sehen bekommen, ist das beantragte Charakteristikum der „tafelförmigen Anordnung“ beseitigt. Daraus folgt, dass – unabhängig von der Anordnung – „Schokoladestücke, auch mit Füllung“, geschützt werden sollen, die „keine Pralinen“ sind. Solche Schokoladestücke sind nicht vorstellbar. Ein Schutzumfang wäre somit in sinnvoller Weise nicht zu eruieren.

Wenn es keine „Schokoladestücke, auch mit Füllungen“ gibt, die „keine Pralinen“ sind, gibt es auch keine solche Schokoladestücke „in tafelförmiger Anordnung“.

5. 2 Die Entscheidung des Patentamts bedarf daher im Ergebnis nur insofern einer Korrektur, als dass der Antrag abzuweisen ist. Da das Vorliegen eines tauglichen Warenverzeichnisses eine materielle Voraussetzung für den Schutz eines Zeichens als Marke ist, ist über den Antrag meritorisch, das heißt durch Abweisung zu entscheiden.

6. Die Frage der Verkehrsgeltung kann dabei unerörtert bleiben, weil die Eintragung schon daran scheitert, dass kein tauglicher Waren-Umfang geschützt werden soll.

7. Auf den Vortrag, in anderen Ländern sei die Marke registriert oder ihr Schutz gewährt worden, ist nicht einzugehen, weil keine Präjudizialität gegeben ist (4 Ob 11/14t, EXPRESSGLASS; RIS-Justiz RS0125405; C37/03 P, BioID, Rn 47; C39/08 und C43/08, Schwabenpost und Volks.Handy, Rn 39; Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz2 § 4 Rz 75 ff mwN; Koppensteiner, Markenrecht4 70).

8. Da die Entscheidung unmittelbar aus dem Gesetz und der Patentamtsverordnung abzuleiten war und sich an der Judikatur des EuGH orientiert und weil die Interpretation einer Formulierung des Warenverzeichnisses nicht über den Einzelfall hinaus bedeutsam ist, war der ordentliche Revisionsrekurs nicht zuzulassen.

In diesem Fall hat das Rekursgericht nach § 59 Abs 2 AußStrG auszusprechen, ob der Wert des Entscheidungsgegenstands, der – wie hier – rein vermögensrechtlicher Natur ist, aber nicht in einem Geldbetrag besteht, EUR 30.000 übersteigt. Diese Voraussetzung ist angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben gegeben.