OLG Wien 34R20/14g

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 15.07.2014
• ECLI: ECLI:AT:OLG0009:2014:03400R00020.14G.0715.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht ***** wegen Eintragung der Wortmarke „Die große Chance“ über die als Rekurs zu wertende Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss der Rechtsabteilung des Patentamts vom 1.3.2012, AM 2667/20114, in nicht öffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Spruch

Dem Rekurs wird teilweise Folge gegeben. Die angefochtene Entscheidung der Rechtsabteilung des Patentamts wird geändert und lautet:

«I. Die Wortmarke Die große Chance wird in das Markenregister für die Waren der Klassen

18Leder- und Lederimitationen sowie Waren daraus, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind; Häute und Felle; Reise- und Handkoffer; Regenschirme, Sonnenschirme und Spazierstöcke;

24Webstoffe und Textilwaren, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind; Bett- und Tischdecken;

25Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen;

26Dekor-Flecke zum Aufbügeln für Textilien (Kurzwaren);

28Spielzeug; Turn- und Sportartikel, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind; Christbaumschmuck;

eingetragen.

II. In Bezug auf die Waren der Klassen

9Schallplatten, CDs, DVDs, Tonbänder, Tonbandkassetten, Videokassetten; Brillen;

16Druckschriften, Zeitungen und Zeitschriften; Bücher; Aufkleber;

28Spiele;

sowie die Dienstleistungen der Klassen

35Werbung, insbesondere mit Hilfe des Hör- und Fernsehrundfunks; Plakatanschlagwerbung, Werbung durch Werbeschriften;

38Ausstrahlen von Hörrundfunk- und Fernsehsendungen betreffend Nachrichten und sonstige Programme, insbesondere Unterhaltungsprogrammen über kulturelle und Sportveranstaltungen, über Darbietungen ausübender Künstler und Varietekünstler;

41Zusammenstellen und Aufnahme von Rund- und Fernsehprogrammen, insbesondere von Unterhaltungsprogrammen über kulturelle und Sportveranstaltungen, Darbietungen ausübender Künstler und Varietekünstler auf Schallplatten, CDs, DVDs, Tonbänder, Tonbandkassetten und Videokassetten; Unterhaltung in Form von Veranstaltungen musikalischer, geselliger, künstlerischer und sportlicher Art; Veranstaltung von Ausstellungen für kulturelle und Unterrichtszwecke;

wird der Antrag abgewiesen.»

Der Wert des Entscheidungsgegenstandes übersteigt EUR 30.000,--.

Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.

Begründung

Begründung

Der Antragsteller beantragte die Eintragung der Wortmarke „Die große Chance“ für die im Spruch genannten Waren- und Dienstleistungen der Klassen 9, 16, 18, 24, 25, 26, 28, 35, 38 und 41.

Das Patentamt wies die Eintragung aus dem Grund des § 4 Abs 1 Z 3 MSchG ab, weil die beteiligten Verkehrskreise das angemeldete Zeichen betreffend aller Waren und Dienstleistungen als allgemeinen und werblichen Hinweis dahingehend verstehen würden, dass sich für den Adressaten eine besondere Möglichkeit eröffne. Es überwiege mangels jeglicher sprachlicher oder gedanklicher Besonderheit der allgemeine Aussagegehalt, sodass für den Konsumenten keinerlei Aspekte übrig bleiben, auf denen sie das Zeichen gedanklich speichern könnten, um es bei einem späteren Erwerb der Waren und Dienstleistungen mit einem konkreten Anbieter in Verbindung zu bringen. In der Gesamtheit komme der Wortmarke keine Unterscheidungskraft zu.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die an die Rechtsabteilung des Patentamts gerichtete Beschwerde des Antragstellers, die nach der Gesetzesänderung durch die Patent- und Markenrechts-Novelle 2014, BGBl I 2013/126, ab 1.1.2014 als Rekurs zu werten ist, über den das Oberlandesgericht Wien zu entscheiden hat (§ 77c Abs 1 MSchG, § 176b Abs 1 Z 1 PatG). Beantragt wird, den Beschluss aufzuheben und dem Eintragungsantrag Folge zu geben, in eventu das Verfahren an die Rechtsabteilung zur neuerlichen Entscheidung zurückzuverweisen.

Der Rekurs ist teilweise berechtigt.

1. 1 Nach § 4 Abs 1 Z 3 MSchG sind Zeichen von der Registrierung ausgeschlossen, die keine Unterscheidungskraft haben.

Ob einer Waren-/Dienstleistungsbezeichnung Unterscheidungskraft zukommt, ist wie bei beschreibungsverdächtigen Zeichen anhand des Gesamteindrucks des Zeichens zu beurteilen (Koppensteiner, Markenrecht4 Rz 42).

Unterscheidungskräftig ist eine Marke, wenn sie unmittelbar als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der fraglichen Waren oder Dienstleistungen wahrgenommen werden kann, so dass die maßgeblichen Verkehrskreise die Waren oder Dienstleistungen des Markeninhabers ohne Verwechslungsgefahr von denen anderer betrieblicher Herkunft unterscheiden können (EuGH C108/97 – Chiemsee; C104/00 P – Companyline; EuG T471/07 – Tame it [Rn 15 mwN]; EuGH C398/08 – Audi; C104/01 – Orange [Rn 62]; RIS-Justiz RS0118396; zuletzt etwa 4 Ob 10/14w – Jimi Hendrix).

Fehlt die Unterscheidungskraft, kann das Zeichen die Hauptfunktion der Marke als betrieblicher Herkunftshinweis nicht erfüllen (OBm 1/11 – OXI-Effekt mwN; 4 Ob 38/06a – Shopping City mwN; RIS-Justiz RS0118396). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen; jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (vgl OBm 1/13 – Malzmeister mwN). Dies bedeutet aber nicht, dass eine Marke im Zweifel zuzulassen ist. Aus Gründen der Rechtssicherheit sind Marken, deren Benutzung vor Gericht mit Erfolg entgegengetreten werden könnte, nicht einzutragen (vgl EuGH C104/01 – Orange [Rdn 58 und 59]; C64/02 – Das Prinzip der Bequemlichkeit).

1. 2 Die Gründe nach § 4 Abs 1 Z 3 bis Z 5 MSchG sind zwar nach der Rechtsprechung des EuGH gesondert zu prüfen (C304/06 P – Eurohypo). Unterscheidungskraft fehlt bei einer Wortmarke aber jedenfalls dann, wenn die maßgeblichen Verkehrskreise sie als Information über die Art der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen verstehen, nicht aber als Hinweis auf ihre Herkunft (C304/06 P – Eurohypo [Rz 69]); eine beschreibende Marke im Sinne von § 4 Abs 1 Z 4 MSchG ist daher auch nicht unterscheidungskräftig im Sinne des § 4 Abs 1 Z 3 MSchG (C363/99 – Postkantoor [Rz 86]). Insofern überschneiden sich daher die Anwendungsbereiche von § 4 Abs 1 Z 3 und Z 4 MSchG (Om 10/09 – Lümmeltütenparty; vgl 4 Ob 11/14t – Expressglass).

1. 3 Die Beurteilung, ob das Eintragungshindernis fehlender Unterscheidungskraft vorliegt, erfolgt anhand der konkret beanspruchten Waren und Dienstleistungen, für die das Zeichen angemeldet wurde (Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz2 § 4 Rz 57). Die Eignung zur Erfüllung der Herkunftsfunktion muss nach objektiven Kriterien unter Berücksichtigung der Branchenüblichkeit geprüft werden (4 Ob 10/14w – Jimi Hendrix mwN). Abzustellen ist auf die Wahrnehmung der beteiligten Verkehrskreise, also auf den Handel und/oder den normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher dieser Waren und Dienstleistungen (Asperger aaO Rz 67 mwN der Rsp; EuGH C104/01 – Orange [Rn 46 und 63]; RIS-Justiz RS0079038 [T1]; RISJustiz RS0114366 [T5]).

1. 4 Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs gelten Zeichen als beschreibend, wenn sie für die beteiligten Verkehrskreise eine unmittelbare und ohne weiteres erkennbare Aussage über die Art, Natur, Beschaffenheit oder Ähnliches der angemeldeten Waren oder Dienstleistungen enthalten, das heißt sie müssen sofort und ohne weiteres Nachdenken einen konkreten und direkten Bezug zwischen dem fraglichen Zeichen und den von der Anmeldung erfassten Waren und Dienstleistungen herstellen können (vgl EuGH C326/01 – Universaltelefonbuch [Rn 33 mwN]; C494/08 P – Pranahaus; vgl zuletzt auch 4 Ob 11/14t – Expressglass = RIS-Justiz RS0122383 [T1]; RS0117763, RS0066456, RS0066644; 4 Ob 49/14f – My Taxi).

Enthält das Zeichen demgegenüber nur Andeutungen, ohne die damit bezeichnete Ware oder Dienstleistung konkret oder umfassend zu beschreiben, ist es nicht bloß beschreibend und daher auch ohne Verkehrsgeltung registrierbar (RIS-Justiz RS0109431 [T3]; RS0090799, RS0066456; 4 Ob 116/03t – immofinanz; 17 Ob 27/07f – ländleimmo; OBm 1/12 – Die grüne Linie). Bloße Andeutungen stehen einer Eintragung daher in der Regel nicht entgegen, so lange sie nur in phantasiehafter Weise auf bestimmte Eigenschaften hinweisen, ohne sie in sprach- oder verkehrsüblicher Form unmittelbar zu bezeichnen.

Eine beschreibende Angabe liegt auch dann nicht vor, wenn ein Zeichen nur einen Zusammenhang mit einem allgemeinen Begriff herstellt, ohne etwas Bestimmtes über die Herstellung oder die Beschaffenheit der Ware oder Dienstleistung auszusagen (17 Ob 33/08i – happykauf mwN; OBm 3/12 – Lounge.at). Ist somit die angemeldete Marke nicht geeignet, beim Durchschnittsverbraucher mehrheitlich eindeutige Vorstellungen über die Art, Natur oder Beschaffenheit der Ware oder Dienstleistungen hervorzurufen, ohne dass noch weitere Überlegungen über die mit einer bestimmten Bezeichnung erzielte Aussage erforderlich wären, besitzt sie Unterscheidungskraft (vgl OBm 3/11 – Atelier prive; OBm 2/13 – Primera ua).

1. 5 Genau so, wie die Eigenschaft eines Wortes als beschreibendes Zeichen immer nur in Bezug auf jene Waren zu prüfen ist, für die es als Marke registriert werden soll, kann auch ein Zeichen nur für jene Gattungen von Waren oder Dienstleistungen nicht als Marke registriert werden, zu deren Bezeichnung es im Geschäftsverkehr allgemein verwendet wird (4 Ob 139/02y – Summer Splash; 4 Ob 10/03d – More).

1. 6 Unterscheidungskraft haben bei Wortmarken grundsätzlich nur frei erfundene, keiner Sprache angehörende Phantasiewörter (im engeren Sinn) oder Zeichen, die zwar dem allgemeinen Sprachgebrauch angehören, jedoch mit der Ware, für die sie bestimmt sind, in keinem Zusammenhang stehen (Phantasiewörter im weiteren Sinn). Entscheidend ist, ob die Worte im Verkehr als Phantasiebezeichnungen aufgefasst werden (RIS-Justiz RS0066644).

Kennzeichnungskraft fehlt hingegen, wenn der im Wort enthaltene Hinweis auf die Herstellung, die Beschaffenheit oder die Bestimmung der Ware oder Dienstleistung innerhalb der beteiligten Verkehrskreise allgemein und ohne besondere Denkarbeit erfasst werden kann (stRsp: RIS-Justiz RS0066456; 4 Ob 26/93 – Smash; 4 Ob 158/05x – Steirerparkett). Dabei genügt es, wenn die strittige Wortfolge zumindest in einer der möglichen Bedeutungen beschreibenden Charakter hat (vgl etwa EuGH C191/01 – Wrigley [Rn 32], C363/99 – Postkantoor [Rn 97]; 4 Ob 7/05s – car care).

1. 7 Die Eintragung einer Marke, die aus Zeichen oder Angaben besteht, die sonst als Werbeslogans, Qualitätshinweise oder Aufforderungen zum Kauf der Waren oder Dienstleistungen, auf die sich diese Marke bezieht, verwendet werden, ist nicht schon wegen einer solchen Verwendung ausgeschlossen (EuGH C 398/08 P – Vorsprung durch Technik [Rn 35 mwN]). Auch aus mehreren Worten zusammengesetzte Marken, etwa Werbeslogans, sind daher nach den selben Kriterien zu prüfen wie herkömmliche Wortmarken (RIS-Justiz RS0122385 [T1]). Sie sind dann nicht schutzfähig, wenn der Satz oder Satzteil nur eine beschreibende Aussage über die Ware oder Dienstleistung enthält (17 Ob 21/11d – echte Berge: als Synonym für prächtige, hohe Berge nicht unterscheidungskräftig). Anderes gilt, wenn die Wortfolge eine interpretationsbedürftige Aussage enthält (OBm 1/12 – Die grüne Linie mwN; 17 Ob 15/07s – We will rock you: unterscheidungskräftig für Ton- und Videoaufzeichnungen; VwGH 2009/03/0020 – Doc around the clock: unterscheidungskräftig für ärztliche Dienstleistungen).

1. 8 Zu beachten ist auch, dass ein Buch-, Zeitungs-, Zeitschriften-, oder Film-/Sendetitel, der als Marke registriert werden soll, in Bezug auf seine Unterscheidungskraft den oben dargestellten allgmeinen Grundsätzen des Markenrechts genügen muss. Diese gehen über die für den Werktitelschutz erforderliche geringere Unterscheidungskraft hinaus (vgl Newerkla in Kucsko/Schumacher, marken.schutz2 § 4 Rz 230 f).

1. 9 Aufgrund dieser Grundlagen verfügt die Wortfolge „Die große Chance“ nur teilweise nicht über die erforderliche Unterscheidungskraft. Das Rekursgericht erachtet eine differenzierte Sicht für angebracht, bei der nach den beantragten Waren und Dienstleistungen zu unterscheiden ist.

2. Zum abweisenden (die Entscheidung des Patentamts bestätigenden) Teil der Entscheidung:

2. 1 Der Antragsteller macht unter Bezugnahme auf die deutsche Parallelbestimmung des § 8 Abs 2 Nr 1 dt. Markengesetz geltend, dass bloße Phantasietitel keine Sachhinweise und daher unterscheidungskräftig seien.

Grundsätzlich ist vorauszuschicken, dass einer sprachlich korrekten oder nicht unüblichen Wortverbindung, die in einer schlichten Aneinanderreihung von Begriffen besteht, der ein Aussagegehalt hinsichtlich der jeweiligen Waren und Dienstleistungen innewohnt, in aller Regel die Unterscheidungskraft abzusprechen sein wird (Asperger aaO Rz 98). Im Bereich der Medien wird ein Begriff oder eine Wortfolge nur hinsichtlich solcher Waren und Dienstleistungen als Inhaltsangabe verstanden, die einen engen beschreibenden Bezug haben (vgl Ströbele/Hacker, Markengesetz10 § 8 Rz 68 ff und Rz 185). Hiebei kommt es nicht darauf an, ob der Werkinhalt durch die fragliche Bezeichnung thematisch genau definiert wird, zumal auch Werktitel häufig unbestimmt und vage gehalten sind. Wird eine Bezeichnung als Hinweis auf den – wie auch immer gearteten – Inhalt der Waren und/oder Dienstleistungen aufgefasst und erlangt sie dadurch eine werktitelähnliche Funktion, dient sie nach der Verkehrsauffassung nicht mehr als Unterscheidungsmittel hinsichtlich der betrieblichen Herkunft dieser Waren und Dienstleistungen (Ströbele/Hacker aaO). Insoweit spricht bereits die Nähe zu einem Werktitel gegen die erforderliche Unterscheidungskraft (vgl auch Newerkla aaO Rz 231).

Zutreffend führt der Antragsteller an, dass es letztlich entscheidend ist, ob die Angabe als Sachhinweis auf den Inhalt oder den Gegenstand der beanspruchten Waren und Dienstleistungen zu verstehen ist. Bloße Phantasietitel sind keine inhaltsbezogene Sachhinweise und sind deshalb grundsätzlich als unterscheidungskräftig anzusehen. Der maßgebliche Unterschied besteht also im Einzelfall darin, ob der Titel die allgemeine Bezeichnung eines tatsächlichen Gegenstandes, einer realen Person oder eines sonstigen Gattungsbegriffs benennt oder nur eine fiktive Figur verkörpert (vgl dt. BPG GRUR 2006, 593 – Der kleine Eisbär).

„Die große Chance“ ist als „einmalige Gelegenheit/Möglichkeit“ in Bezug auf Hörrundfunk- und Fernsehsendungen im Lichte der weit verbreiteten Castingshows keine Phantasiebezeichnung. In diesem Zusammenhang wird der Durchschnittskonsument wegen der Nähe zu dem auch zwischenzeitig geläufigen Sendungstitel (= Werktitel) „Die große Chance“ die Waren der Klassen 9 und 16 sowie die Dienstleistungen der Klassen 35, 38 und 41 zwanglos und ohne komplizierte Schlussfolgerungen in einem unmittelbaren Sachzusammenhang mit der Castingshow sehen, sodass die Fähigkeit des Zeichens, auf eine bestimmte betriebliche Herkunft hinzuweisen, fehlt. Dem Zeichen fehlt daher die Unterscheidungskraft.

2. 2 Den Beschwerdeausführungen des Antragstellers, dass im konkreten Fall überwiegend (die Rechtsprechung zu) § 4 Abs 1 Z 4 MSchG einschlägig sei, kann nicht gefolgt werden. Unter das Registrierungshindernis des § 4 Abs 1 Z 4 MSchG fallen diejenigen Zeichen und Angaben, die im normalen Sprachgebrauch nach dem Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise die Waren und Dienstleistungen entweder unmittelbar oder durch Hinweis auf eines ihrer wesentlichen Merkmale bezeichnen können (EuG T355/00 – Tele aid). Es handelt sich bei beschreibenden Angaben um eindeutige Bezeichnungen der Waren und Dienstleistungen (des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses des angemeldeten Zeichens) oder ihrer Eigenschaften, also um verkehrsüblich formulierte Attribute. Dies ist bei den hier relevanten Waren und Dienstleistungen in Bezug auf „Die große Chance“ nicht der Fall.

Zutreffend hat daher das Patentamt das Zeichen nach § 4 Abs 1 Z 3 MSchG geprüft und beurteilt, wobei nach der Rechtsprechung des EuGH eine beschreibende Marke im Sinne von § 4 Abs 1 Z 4 MSchG jedenfalls auch nicht unterscheidungskräftig im Sinne des § 4 Abs 1 Z 3 MSchG ist (vgl C363/99 – Postkantoor [Rz 86]). Insofern decken sich daher die Anwendungsbereiche von § 4 Abs 1 Z 3 und Z 4 MSchG teilweise (Om 10/09 – Lümmeltütenparty; vgl 4 Ob 11/14t – Expressglass).

2. 3 In Bezug auf die Waren „Spiele“ der Klasse 28 ist die Wortfolge „Die große Chance“ werbend und/oder anpreisend, weil Spiele nach dem weit verbreiteten Verständnis dieses Worts schon begrifflich die Möglichkeit enthalten, zu „gewinnen“ oder zu „siegen“. Auch wenn von einer „großen Chance“ die Rede ist, wird ans Gewinnen und Siegen gedacht. Insofern ist „Die große Chance“ in Bezug auf Spiele sogar auch beschreibend.

3. Zum bewilligenden Teil der Entscheidung:

Anders verhält es sich aber in Bezug auf die Waren der Klassen 18, 24, 25, 26 und 28 (mit Ausnahme von „Spiele“). Die Wortkombination „Die große Chance“ wird von den maßgeblichen Verkehrskreisen in Bezug auf die Waren dieser Klassen nicht als Hinweis auf eine Wareneigenschaft oder als allgemeine Angabe hinsichtlich des Unternehmensgegenstandes und/oder der Ware oder als ausschließlich werbliche Anpreisung verstanden werden (vgl OBm 3/11 – Atelier Prive; OBm 2/13 – Primera). Der Adressat wird zunächst zum Nachdenken angeregt, weil zwischen den Waren der Klassen 18, 24, 25, 26 und 28 (mit Ausnahme von „Spiele“) und den Worten sowie der Wortkombination „Die große Chance“ kein Sach- oder Sinnzusammenhang besteht und auch in dieser Kombination keine (werbliche) Anpreisung am Markt gängig ist, wobei auf die Wahrnehmung der beteiligten Verkehrskreise, also auf den Handel und/oder den normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher dieser Waren und Dienstleistungen abzustellen ist (Asperger aaO Rz 67 mwN; vgl auch RIS-Justiz RS0079038 [T1]).

Für das Rekursgericht steht nicht eine Sachangabe, ein beschreibender Inhalt oder eine nicht schutzfähige Werbeaussage allgemeiner Natur in Bezug auf Leder oder Lederimitation sowie auf andere Bekleidungsstücke oder Dekor-Flecke etc (Warenklassen 18, 24, 25, 26 und 28 [mit Ausnahme von „Spiele“]) im Vordergrund; genauso wenig, dass ein unmittelbarer Sachzusammenhang zwischen dem Zeichen und diesen Waren im Sinne einer werblichen Anpreisung oder Beschreibung gegeben wäre. Diese Wortkombination ist als Anpreisung einer (Kauf-)Gelegenheit für diese Waren speziell an den Konsumenten gerichtet unüblich, im Handel nicht gebräuchlich und daher kennzeichnungskräftig. Auch eine Nähe zum Werktitel ist nicht gegeben.

Ist die angemeldete Marke demnach nicht geeignet, beim beteiligten Durchschnittsverbraucher merklich eindeutige Vorstellungen über die Art oder Eigenschaft der damit bezeichnenden Waren hervorzurufen, besitzt sie Unterscheidungskraft (4 Ob 66/02p – Cornetto uva). Im Gesamteindruck (vgl EUGH C104/00 – Companyline; C363/99 Postkantoor ua) fehlt hinsichtlich der Waren der Klassen 18, 24, 25, 26 und 28 (mit Ausnahme von „Spiele“) somit ein unmittelbarer Bezug zur angemeldeten Marke, weil es dem Publikum nicht möglich ist, ohne weiteres Nachdenken und ohne Unklarheiten den beschreibenden Begriffsinhalt dieses Zeichen und/oder eine geläufige Begriffszusammensetzung zum Unternehmensgegenstand sofort zu erfassen. „Die große Chance“ ist daher für den im Spruch ersichtlichen Teil der beantragten Waren (mit Ausnahme von „Spiele“) unterscheidungskräftig.

4. Da die Entscheidung keine Rechtsfragen von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG aufwarf und über den Einzelfall hinaus nicht bedeutsam ist, ist der Revisionsrekurs nicht zulässig.

In diesem Fall hat das Rekursgericht nach § 59 Abs 2 AußStrG auszusprechen, ob der Wert des Entscheidungsgegenstands, der wie hier rein vermögensrechtlicher Natur ist, aber nicht in einem Geldbetrag besteht, EUR 30.000,-- übersteigt. Diese Voraussetzung ist angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben gegeben.