OGH 11Os138/10v

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 16.11.2010

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat am 16.November2010 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr.Zehetner als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.Prof.Dr.Kirchbacher, Dr.Schwab, Mag.Lendl und Dr.BachnerForegger als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag.Fries als Schriftführer, in der Strafsache gegen Andreas K***** wegen des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach §27 Abs1 Z1 erster und zweiter Fall, Abs2 SMG und anderer strafbarer Handlungen, AZ072EHv9/10k des Landesgerichts für Strafsachen Wien, über die von der Generalprokuratur gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 29.Juni2010, GZ072EHv9/10k32, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr.Seidl, zu Recht erkannt:

Spruch

Das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 29.Juni2010, GZ072EHv9/10k-32, verletzt in dem wegen des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgift nach §27 Abs1 Z1 erster und zweiter Fall, Abs2 SMG ergangenen Schuldspruch (I./) §37 SMG iVm §35 Abs1 SMG.

Dieses im Übrigen unberührt bleibende Urteil wird im Umfang des Schuldspruchs I./, demgemäß auch in seinem Strafausspruch samt dem unter einem gefassten Beschluss auf Verlängerung der Probezeit aufgehoben und dem Erstgericht aufgetragen, das Verfahren nach §§35 Abs1, 37 SMG durchzuführen.

Begründung

Gründe:

Mit in gekürzter Form ausgefertigtem Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 29.Juni2010, GZ072EHv9/10k32, das auch Teilfreisprüche vom Vorwurf strafbaren Verhaltens im Sinne des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach §27 Abs1 Z1 (ergänze: achter Fall), Abs3, Abs4 Z1 SMG sowie des Vergehens des sexuellen Missbrauchs von Jugendlichen nach §207b Abs2 StGB enthält, wurde der Angeklagte Andreas K***** des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach §27 Abs1 Z1 erster und zweiter Fall, Abs2 SMG (I./) sowie des Vergehens der falschen Beweisaussage nach §288 Abs1, Abs4 StGB (II./) schuldig erkannt und nach §288 Abs1 StGB zu einer gemäß §43 Abs1 StGB unter Bestimmung einer Probezeit von dreiJahren bedingt nachgesehenen zehnmonatigen Freiheitsstrafe verurteilt. Zugleich wurde vom Widerruf der zu AZ14U24/09i des Bezirksgerichts Josefstadt gewährten bedingten Strafnachsicht abgesehen, jedoch deren Probezeit auf fünfJahre verlängert. Infolge allseitigen Rechtsmittelverzichts erwuchsen diese Entscheidungen in Rechtskraft (ON32 S9).

Der Schuldspruch nach dem Suchtmittelgesetz erfolgte, weil Andreas K***** von einem nicht mehr festzustellenden Zeitpunkt im Jahre2007 bis zum 18.Dezember2009 in Wien vorschriftswidrig Suchtgift, nämlich Marihuana erworben und bis zum Eigenkonsum besessen hat.

Dieser Schuldspruch steht wie die Generalprokuratur gemäß §23 Abs2 StPO zutreffend ausführt mit dem Gesetz nicht im Einklang:

Nach §35 Abs1 SMG hat die Staatsanwaltschaft unter den in Abs3 bis Abs7 leg cit genannten Voraussetzungen und Bedingungen von der Verfolgung einer Straftat nach §27 Abs1 und Abs2 SMG, die ausschließlich für den eigenen persönlichen Gebrauch wie hier oder den persönlichen Gebrauch eines anderen begangen worden ist, ohne dass der Beschuldigte daraus einen Vorteil gezogen hat, unter Bestimmung einer Probezeit von einem bis zu zweiJahren vorläufig zurückzutreten. Unter den gleichen Voraussetzungen hat das Gericht das Strafverfahren nach einem bereits eingebrachten Strafantrag (mit Beschluss) einzustellen (§37 SMG).

Im Hinblick auf den Freispruch vom Vorwurf des gewerbsmäßigen Überlassens von Suchtgift an einen Minderjährigen und mit Rücksicht darauf, dass das Urteil (vgl zum Bezugspunkt der Anfechtung Ratz, WKStPO §292 Rz6) keine der Anwendung des §35 Abs1 (§37) SMG entgegenstehende Umstände erkennen lässt, hätte das Landesgericht für Strafsachen Wien gemäß §37 SMG nach Einholung der Auskünfte und Stellungnahmen nach §35 Abs3 SMG das Vorliegen der Diversionsvoraussetzungen nach §35 Abs1 SMG prüfen müssen. Der ohne diese Prüfung erfolgte Schuldspruch steht daher mit dem Gesetz nicht im Einklang, er ist sogar mit Nichtigkeit nach §281 Abs1 Z10a StPO belastet.

Daran vermögen die gleichzeitige Verurteilung wegen des (mit dem Suchtmittelgesetz nicht im Zusammenhang stehenden) Vergehens der falschen Beweisaussage sowie der Umstand, dass im Tatzeitraum die hinsichtlich der Vorverurteilung durch das Bezirksgericht Josefstadt vom 12.Mai2009 ausgesprochene Probezeit noch nicht abgelaufen war, nichts zu ändern (RISJustiz RS0113621; 15Os142/09k mwN).

Aufgrund der aufgezeigten Gesetzesverletzung zum Nachteil des Angeklagten sah sich der Oberste Gerichtshof veranlasst (§292 letzter Satz StPO), mit Aufhebung des SchuldspruchsI./, des Strafausspruchs sowie des Beschlusses gemäß §494a Abs6 StPO vorzugehen und dem Erstgericht die Durchführung des Verfahrens nach §§35 Abs1, 37 SMG aufzutragen (vgl §288 Abs2 Z2a StPO).

Einer formellen Aufhebung der von den aufgehobenen rechtslogisch abhängigen Entscheidungen und Verfügungen bedurfte es nicht (Ratz, WKStPO §292 Rz28; RISJustiz RS0100444).