OGH 7Ob155/08g

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 11.09.2008

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr.Huber als Vorsitzende und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr.Schaumüller, Dr.Hoch, Dr.Kalivoda und Dr.Roch als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Xuan T*****, geboren am 1.Juni1975, , vertreten durch Maga Eva Plaz, Rechtsanwältin in Wien, gegen die beklagte Partei Luigi T, geboren am 11.Jänner1971, *****, Schweiz, wegen Ehescheidung, über den Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts St.Pölten als Rekursgericht vom 6.Mai2008, GZ23R136/08k11, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Purkersdorf vom 4.April2008, GZ2C34/08h3, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Spruch

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Klägerin hat die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels selbst zu tragen.

Begründung

Begründung:

Die Klägerin ist österreichische Staatsbürgerin, der Beklagte italienischer Staatsbürger. Sie schlossen am7.8.2004 in der Schweiz die Ehe. Dort hatten sie bis Anfang Juni2007 einen gemeinsamen Wohnsitz, danach getrennte Wohnsitze.

Nach dem Vorbringen in der am 2.4.2008 beim Bezirksgericht Purkersdorf eingelangten Ehescheidungsklage ist die Klägerin am 26.3.2008 nach Österreich zurückgekehrt. Sie hat seither ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Sprengel des Erstgerichts.

Zur „örtlichen" Zuständigkeit des angerufenen Gerichts beruft sich die Klägerin auf §76 JN, wonach dann, wenn der beklagte Ehegatte -wie hier- keinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland habe, jenes Gericht ausschließlich zuständig sei, in dessen Sprengel der gewöhnliche Aufenthalt der Klägerin liege. Die Verordnung (EG) Nr2201/2003 des Rates vom 27.11.2003 über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der VO (EG) Nr1347/2000- (im Folgenden: EuEheVO), die auch als „BrüsselIIaVO" oder „EuGVVO II" bezeichnet wird (Klauser/Kodek, ZPO16, 1891, EuEheVO Index FN 1) - komme nicht zur Anwendung, weil der Beklagte zwar italienischer Staatsbürger sei, seinen Aufenthalt aber nicht in einem Mitgliedstaat der EU, sondern in der Schweiz habe.

Das Erstgericht wies die Klage alimine zurück. Auf die EuEheVO sei Bedacht zu nehmen, weil der Beklagte nach den Klagsbehauptungen italienischer Staatsbürger sei. Art6 EuEheVO verdränge die Bestimmungen der JN über die „inländische Gerichtsbarkeit" in Ehesachen(§76 Abs2, §114a Abs4 JN), indem er anordne, dass gegen einen Ehegatten, der Staatsangehöriger eines anderen Mitgliedstaats sei (litb), ein Verfahren in einem anderen Mitgliedstaat (als jenes seines gewöhnlichen Aufenthalts oder seiner Staatsangehörigkeit) nur nach Maßgabe der Art3, 4 und5 EuEheVO geführt werden dürfe. Die Klägerin erfülle diese Voraussetzungen nach ihrem eigenen Vorbringen nicht, weil sie selbst angebe, noch keine sechs Monate in Österreich aufhältig zu sein(Art3 Abs1 lita sechster Gedankenstrich EuEheVO). Da sich ein Gerichtsstand in Österreich über die EuEheVO nicht begründen lasse, sei die „inländische Gerichtsbarkeit" nicht gegeben und die Klage daher wegen [internationaler] Unzuständigkeit zurückzuweisen.

Das Rekursgericht bestätigte die Zurückweisung der Klage und erklärte den ordentlichen Revisionsrekurs für zulässig. Die Klägerin berufe sich zu dem in der Kommentarliteratur „heftig diskutierten" Verhältnis derArt6 und7 EuEheVO auf Nademleinsky/Neumayr (Internationales Familienrecht [2007]). Dabei übersehe sie jedoch deren Ausführungen in den Rz05.33 und 05.34,dassArt6 EuEheVO den Anwendungsbereich des Art7Abs1 EuEheVO zum Schutz von Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats weiter einschränke, mit andern Worten, dassArt7Abs1 EuEheVO im AnwendungsbereichdesArt6 EuEheVO „nicht gelte", und dass die Anordnung der AusschließlichkeitinArt6 EuEheVO den Schutz der Antragsgegner vor Klägergerichtsständen bezwecke, die einseitig auf der Staatsangehörigkeit der klagenden Partei beruhten.

Folge man dieser Auffassung,seiArt7Abs1 EuEheVO auf ein Scheidungsverfahren, das in Österreich gegen einen in der Schweiz aufhältigen Ehegatten, der italienischer Staatsbürger sei, geführt werden solle, nicht anwendbar. Österreich sei vielmehrnachArt6 EuEheVO ein „anderer Mitgliedstaat" (als der der Staatsangehörigkeit des Antragsgegners), in dem ein Scheidungsverfahren „nur nach Maßgabe"der Art3,4und5 EuEheVO geführt werden dürfe. Nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut dürfe die Klägerin ein Scheidungsverfahren in Österreich also erst nach einem sechsmonatigen gewöhnlichen Aufenthalt in Österreich führen.

Der Revisionsrekursnach§528Abs1 ZPO sei angesichts der Diskussion in der Lehre und weil zu dieser Frage keine höchstgerichtliche Rechtsprechung vorliege zulässig, auch wenn die überwiegenden Lehrmeinungen die Auffassung der Vorinstanzen teilten und der Wortlaut der zitierten Bestimmung eindeutig für diese Lösung spreche.

Dagegen richtet sich der Revisionsrekurs der Klägerin mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss im Sinn einer Bejahung der internationalen Zuständigkeit der österreichischen Gerichte abzuändern.

Der Revisionsrekurs ist aus dem vom Rekursgericht genannten Grund zulässig, er ist aber nicht berechtigt.

Die Revisionsrekurswerberin beruft sich zunächst darauf, dass die Parteien in der Schweiz die Ehe schlossen, dass der Beklagte als italienischer Staatsbürger in diesem Drittstaat weiterhin seinen gewöhnlichen Aufenthalt habe und dass sich die Klägerin als Österreicherin seit Ende März2008 gewöhnlich in Österreich aufhalte. Demnach liege die Restzuständigkeit nach Art7 Abs1 EuEheVO vor. Immer dann, wenn sich -wie hier- nach Art3, 4 und5 EuEheVO keine Zuständigkeit eines Mitgliedstaats ergebe, sei nach Art7Abs1 EuEheVO auf die nationalen Zuständigkeitsvorschriften zurückzugreifen. Art6 EuEheVO schränke die Anwendbarkeit desArt7Abs1 EuEheVO nicht ein, sondern „besagt, dass ein Ehegatte nur dann in einem anderen Mitgliedstaat als sein Aufenthaltsstaat oder des Staates, dessen Staatsbürgerschaft er innehat, geklagt werden kann", wenn die Voraussetzungen derArt3 ff der EuEheVO erfüllt seien. Dass Art7Abs1 EuEheVO im Anwendungsbereich des Art6 EuEheVO keine Anwendung finde, sei dem Wortlaut der Bestimmungen nicht zu entnehmen.Art6 EuEheVO „präzisiere" nur die Anwendung derArt3 bis5 EuEheVO. Auch Hau (in FamRZ 2000, 1341) führe zuArt8Abs1 der früheren EuEheVO (derdemArt7 der geltenden EuEheVO entspreche) aus, dass diese Bestimmung den Rückgriff auf die Restzuständigkeit zugunsten eines Antragstellers gestatte, der sich zwar in einem Mitgliedstaat aufhalte, „in zeitlicher Hinsicht aber den Anforderungen an ein forum actoris nach Maßgabe der EuEheVO noch nicht gerecht" werde. Außerdem ergebe sich der Rückgriff auf die nationalen BestimmungennachArt7 EuEheVO ohnehin nicht ausschließlich aus der Staatsbürgerschaft der Klägerin, weil weder dieser Artikel noch §76 JN, der an ihren gewöhnlichen Aufenthalt anknüpfe, darauf abstelle. Die internationale Zuständigkeit österreichischer Gerichte folge im Übrigen aus Art17 EuEheVO, wonach sich das Gericht dann von Amts wegen für unzuständig zu erklären habe, wenn es in einer Sache angerufen werde, für die es nach dieser Verordnung keine Zuständigkeit habe „und" für die das Gericht eines anderen Mitgliedstaats zuständig sei. Da letzteres hier nicht der Fall sei (weil sich aufgrund der Zuständigkeitsprüfung nach Art3ff EuEheVO keine Zuständigkeit eines anderen Mitgliedstaats ergebe), hätte sich das österreichische Gericht auch mangels Vorliegens aller kumulativen Voraussetzungen desArt17 EuEheVO nicht für unzuständig erklären dürfen. Weiters sei darauf hinzuweisen, dass die Klägerin - sollte der Meinung des Rekursgerichts gefolgt werden- gegenüber dem Beklagten schlechter gestellt sei, weil sie der „Sperrfrist" von sechs Monaten unterliege, währendergemäßArt3Abs1 lita dritterGedankenstrich EuEheVO jederzeit am gewöhnlichen Aufenthalt der Klägerin eine Scheidungsklage einbringen könnte.

Dazu wurde erwogen:

Da die Art4und5 der EuEheVO lediglich die -hier nicht relevante- Zuständigkeit für Gegenanträge und die Umwandlung einer Trennung ohne Auflösung des Ehebandes in eine Ehescheidung regeln, sind vorweg nur die Regelungender Art3, 6,7 und17 EuEheVO darzustellen. Diese lauten:

„Artikel3

Allgemeine Zuständigkeit

(1) Für Entscheidungen über die Ehescheidung, die Trennung ... oder die Ungültigerklärung der Ehe sind die Gerichte des Mitgliedstaats zuständig,

a) in dessen Hoheitsgebiet

• beide Ehegatten ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben oder

• die Ehegatten zuletzt beide ihren gewöhnlichen Aufenthalt hatten, sofern einer von ihnen dort noch seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, oder

-der Antragsgegner seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, oder

• im Fall eines gemeinsamen Antrags ...

-der Antragsteller seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, wenn er sich dort seit mindestens einem Jahr unmittelbar vor der Antragstellung aufgehalten hat,oder

-der Antragsteller seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, wenn er sich dort seit mindestens sechs Monaten unmittelbar vor der Antragstellung aufgehalten hat und entweder Staatsangehöriger des betreffenden Mitgliedstaats ist oder im Fall des Vereinigten Königreichs und Irlands dort sein „domicile" hat,

b) dessen Staatsangehörigkeit beide Ehegatten ...

(2) Der Begriff „domicile" ... bestimmt sich nach dem Recht des Vereinigten Königreichs und Irlands.

Artikel 6

Ausschließliche Zuständigkeit nach

den Artikeln3,4und5

Gegen einen Ehegatten, der

a) seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats hat oder

b) Staatsangehöriger eines Mitgliedstaats ist oder im Fall des Vereinigten Königreichs und Irlands sein „domicile" im Hoheitsgebiet eines dieser Mitgliedstaaten hat,

darf ein Verfahren vor den Gerichten eines anderen Mitgliedstaats nur nach Maßgabe derArtikel3,4und5 geführt werden.

Artikel7

Restzuständigkeit

(1) Soweit sich aus den Artikeln3,4und5 keine Zuständigkeit eines Gerichts eines Mitgliedstaats ergibt, bestimmt sich die Zuständigkeit in jedem Mitgliedstaat nach dem Recht dieses Staates.

(2) ...

Artikel17

Prüfung der Zuständigkeit

Das Gericht eines Mitgliedstaats hat sich von Amts wegen für unzuständig zu erklären, wenn es in einer Sache angerufen wird, für die es nach dieser Verordnung keine Zuständigkeit hat und für die das Gericht eines anderen Mitgliedstaats aufgrund dieser Verordnung zuständig ist."

Aufgrund dieser Bestimmungen geht die Klägerin zu Recht davon aus, dass keine der Voraussetzungen für eine „Allgemeine Zuständigkeit" des angerufenen Gerichts nach Art3EuEheVO vorliegt; hier käme nämlich nur jene nach Art3 Abs1lita sechster Gedankenstrich EuEheVO (als Gericht des Mitgliedstaats, in dessen Hoheitsgebiet die Klägerin ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat und dessen Staatsangehörige sie ist) in Frage, die dort normierte (weitere) Voraussetzung, dass die Klägerin „sich dort seit mindestens sechs Monaten unmittelbar vor der Antragstellung aufgehalten hat", ist aber nicht erfüllt.

Im Übrigen vertritt der Revisionsrekurs jedoch weiterhin den Standpunkt, die internationale Zuständigkeit des österreichischen Gerichts liege trotz „EUBürgerschaft" des Beklagten vor; wegen seines gewöhnlichen Aufenthalts in einem Drittstaat sei gemäß Art3ff EuEheVO nämlich auch kein anderer EUMitgliedstaat zuständig und daher die auf Art7Abs1 EuEheVO beruhende Restzuständigkeit nach den nationalen Vorschriften gegeben. Diese werdevonArt6 EuEheVO nicht eingeschränkt, weil die letztere Bestimmung nur dann anzuwenden sei, wenn sich aufgrund der ZuständigkeitsprüfungnachArt3 ff EuEheVO [doch] die Zuständigkeit eines anderen Mitgliedstaats [alsnachArt6lita oderb EuEheVO] ergebe.

Dieser Auslegung vermag sich der Oberste Gerichtshof allerdings nicht anzuschließen.

Der Zweck des Art6 EuEheVO liegt darin, für die Zuständigkeitennach Art3bis5 EuEheVO unter anderem auch dann den Anspruch auf „Ausschließlichkeit" zu stellen, wennwiehier- ein Verfahren gegen einen Ehegatten, der „Staatsangehöriger eines Mitgliedstaats"ist(Art6 litb EuEheVO), vor den Gerichten eines anderen Mitgliedstaats (als des Aufenthalts- oder Heimatstaats) geführt werden soll (Nademleinsky/Neumayr, Internationales Familienrecht [2007] Rz05.34 und jüngst: EuGH vom 29.11.2007, RS C68/07 Sundelind Lopez/Lopez Lizazo in Zak 2008/29, 19):

Sieht doch diese Bestimmung -wie die Rechtsmittelwerberin selbst festhält - ausdrücklich vor, dass ein Ehegatte „nur unter denVoraussetzungenderArt3bis5 EuEheVO in einem anderen Mitgliedstaat" (als seinem Aufenthaltsstaat oder dem Staat, dessen Staatsbürgerschaft er innehat) geklagt werden kann. Der Beklagte wäre also dannnichtdurchArt6 EuEheVO geschützt, wenn er weder Staatsangehöriger eines Mitgliedstaats wäre noch einen gewöhnlichen Aufenthalt in einem Mitgliedstaat hätte. Nur in diesem Fall wäre der Ehefrau -mangels Vorliegens der Voraussetzungen für die „Ausschließlichkeit der in den Art3bis5 EuEheVO festgelegten Zuständigkeiten, die die Zuständigkeitsvorschriften des nationalen Rechts verdrängen" (EuGHvom29.11. 2007, RS C68/07 Sundelind Lopez/Lopez Lizazo Rn22) – durch Art7 EuEheVO die nationale Restzuständigkeit nach §76 Abs2 Z1 JN eröffnet (vgl auch dasBeispiel 2a in Nademleinsky/Neumayr, Internationales Familienrecht [2007] Rz05.38). Dies trifft hier jedoch nicht zu, weil der Beklagte zwar in einem Drittstaat wohnt, aber Staatsangehöriger eines Mitgliedstaats ist.

Davon abgesehenwürdefürArt6 EuEheVO gar kein (sinnvoller) Anwendungsbereich verbleiben, wollte mandiesender Klägerin folgend- auf die im letzten Halbsatz dieses Artikels erfassten Verfahren reduzieren, in denen die betroffenen Ehegatten (doch) in einem „anderen" Mitgliedstaat(alsnachArt6lita undb EuEheVO) geklagt werden könnten. Einer solchen Auslegung entsprechend würdeArt6 EuEheVO nämlich nur noch jene Fälle regeln, in denen Verfahren (zwar) „nur nach Maßgabe der Art3,4und 5 EuEheVO" (aber doch) vor den Gerichten eines „anderen" Mitgliedstaats geführt werden dürften. Dann gäbe es aber lediglich Ausnahmen vondemmitArt6 EuEheVO bezweckten Schutz, weil die Sachverhalte, die ansonsten (mangelsErfüllung der in Art6 letzterHalbsatziVmArt3,4 und 5 EuEheVO normierten Voraussetzungen) der Sperrwirkung des Art6litaundb EuEheVO (also ihrem eigentlichen Schutzbereich) unterfielen, von dieser Bestimmung gar nicht erfasst wären.

Es liegt auf derHandund bedarf daher keiner weiteren Begründung, dass eine solche Auslegung, wonach kein sinnvoller Anwendungsbereich für die anzuwendende (Schutz)Bestimmung verbliebe, nicht in Betracht kommt; sind doch Gesetze jeweils so auszulegen, dass sie einen Anwendungsbereich haben (vgl RISJustiz RS0010053; Bydlinski in Rummel³ § 6 Rz18mwN;2Ob195/07a).Art6 EuEheVO erlangt also vor allem dann Bedeutung, wenn die internationale Zuständigkeit desGerichts gemäßArt7 EuEheVO (Restzuständigkeit) nach dem nationalen Recht des Gerichtsstaatsbestimmtwird.DiedurchArt6 EuEheVO angeordnete AusschließlichkeitderArt3, 4 und 5 EuEheVO ist auch in diesem Fall zu beachten(Klauser/Kodek,ZPO16, 1909,Art6 EuEheVO Anm1 mwN). Gegen einen Beklagten (Antragsgegner), der -wiehier- zumindest eine der alternativen Voraussetzungen des Art6 litaoderb EuEheVO erfüllt, darf in einem anderen Mitgliedstaat ein Verfahren daher nur aufgrund der Zuständigkeitsregeln der EuEheVO geführt werden. Insofern (und nur insofern) werden die Bestimmungen der JN über die „inländische Gerichtsbarkeit" in Ehesachen (§76Abs2, §114a Abs4 JN) verdrängt (Klauser/KodekaaO,1910,Art6 EuEheVO Anm2).

Diese Beurteilung entspricht auch der in Deutschland herrschenden Auffassungzur Reichweitedes durchArt6 EuEheVO gewährten Schutzes:

Auch danach wird derexklusive Charakter der Art3bis5EuEheVO durchArt6 EuEheVO festgeschrieben und zugleich auf den Aufenthalts- bzw Heimatstaat (des beklagten Ehegatten) eingeschränkt, ohne jedoch damit den grundsätzlichen Vorrang der Zuständigkeiten der EuEheVO gegenüber denen des autonomen Rechts in Frage zu stellen (Dilger, Die Regelungen zur internationalen Zuständigkeit in Ehesachen in der Verordnung [EG] Nr2201/2003, Rn273 und die dortigen -mit dem hier zu beurteilenden Fall völlig vergleichbaren- Beispiele nach Hofmann [Internationales Privatrecht7, §8 Rn681, S318] bzw zu FN294 [wo ein weiteres ähnliches Beispiel von Rauscher, Internationales Privatrecht2, S413] erwähnt wird).

Genau wie in all diesen Beispielen weist der Ehemann nämlich im vorliegenden Fall (aufgrund seiner italienischen Staatsangehörigkeit) einenBerührungspunkt gemäß Art6litb EuEheVO zu einem Mitgliedstaat auf, der ihn (jedenfalls) dann vor autonomem (österreichischen) Zuständigkeitsrecht bewahrt, wenn sich die österreichische Ehefrauwiehier- erst eine Woche in Österreich aufhielt, als sie vor dem österreichischen Gericht ihres gewöhnlichen Aufenthalts eine Scheidungsklage gegen ihren (italienischen) Ehemann einbrachte, der seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einem Drittstaat hat (so sämtliche eben zitierte Beispiele in Dilger, Internationale Zuständigkeit in EhesachenRn273 bzwFN294).

Zu Unrecht beruft sich der Revisionsrekurs daher auch auf die Ausführungen von Hau (Das System der internationalen Entscheidungszuständigkeit im europäischen Eheverfahrensrecht, FamRZ 2000, 1333 ff [1341]); dieser vertritt aaO (FamRZ 2000, 1340 PunktV.1. und2.) nämlich ebenfallsden -der herrschenden Auffassung entsprechenden- gegenteiligen Standpunkt, dass die EuEheVO im Verhältnis zum autonomen Recht der Mitgliedstaaten „absoluten Vorrang zum Schutz von Antragsgegnern" beanspruche, die sich gewöhnlich im Hoheitsgebiet (irgend)eines Mitgliedstaats aufhalten „und/oder Angehörige eines solchen sind bzw ihr domicile im Vereinigten Königreich oder Irland haben", wobei -auch im Rahmen der RestzuständigkeitnachArt7 EuEheVO- (nur dann) kein Vorrang der EuEheVO vorgeschrieben sei, wenn sich der Antragsgegner (kumulativ) „in keinem Mitgliedstaat gewöhnlich aufhält, Drittstaatenangehöriger ist und zudem kein domicile im Vereinigten Königreich oder Irland hat".

Es entspricht somit auch diesen Ausführungen, dass der Beklagte durch die EuEheVO geschützt wird, weil sie im Verhältnis zum autonomen österreichischen Recht den „absoluten Vorrang zum Schutz des Antragsgegners als Staatsangehöriger eines Mitgliedstaats (hier: Italien) beansprucht". Der Rückgriff auf nationale Bestimmungen kommt daher, unabhängig davon, an welche Kriterien sie anknüpfen würden, nichtinBetracht.

Während die„Sperrwirkung"desArt6litb EuEheVO den Beklagten also davor bewahrt, dass die Klägerin die Scheidungsklage gestützt auf ihre österreichische Staatsangehörigkeit und das autonome österreichische Recht(§76Abs2Z1 JN) in Österreich erhebt, stünde es ihr allenfalls frei, den Scheidungsprozess im Heimatstaat des Beklagten (Italien) nach autonomem italienischen Zuständigkeitsrecht einzuleiten, wenn danach eine internationale Zuständigkeit auch zu Lasten solcher eigener Staatsangehöriger eröffnet sein sollte, die keinen Aufenthalt in einem Mitgliedstaat haben (vgl Simotta, Die internationale Zuständigkeit Österreichs in eherechtlichen Angelegenheiten - Ein Vergleich zwischen der EheVO und österreichischem Recht, FSGeimer [2002], 1115ff [1116f] Punkt II.2.c, insb das dortigeBeispiel betreffendArt7litb der früheren „EheVO" [Verordnung (EG) Nr 1347/2000 des Rates vom 29.5.2000 über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung fürdie gemeinsamenKinder derEhegatten],derdemArt6litb der hier anzuwendenden EuEheVO entspricht).

Die Vorinstanzen haben auch richtig erkannt, dass das Gericht die internationale Unzuständigkeit nach Art17 EuEheVO „von Amts wegen", also in jeder Lage des Verfahrens prüfenmuss (Klauser/KodekaaO, 1908,Art3 EuEheVO E1), dass seine internationale Unzuständigkeit -anders als im Geltungsbereich der EuGVVO (bzw des EuGVÜ/LGVÜ)- daher nicht durch rügelose Einlassung heilt und auch eine „AlimineZurückweisung" zulässig ist (Klauser/KodekaaO,1924, Art17 EuEheVOAnm1 und2 mwN).

Die Klägerin beruft sich hingegen zu Unrecht darauf, dass sich aufgrund der Zuständigkeitsprüfung nach den Art3ff EuEheVO gar keine „Zuständigkeit eines anderen Gerichts eines Mitgliedstaats"im SinndesArt17 EuEheVO ergebe und die Klage schon aus diesem Grund nicht hätte alimine zurückgewiesen werden dürfen:

Richtig ist, dass sich das Gericht eines Mitgliedstaats nachdem Wortlaut desArt17 EuEheVO dann von Amts wegen für unzuständig zu erklären hat, wenn es in einer Sache angerufen wird, für die es „nach" dieser Verordnung keine Zuständigkeit hat „und" für die das Gericht eines anderen Mitgliedstaats „aufgrund" dieser Verordnung zuständig ist. Diese Formulierung ist so zu interpretieren, dass das angerufene Gericht auch dann „nach" der EuEheVO zuständig wäre, wenn die Verordnung den Rückgriff auf die lex fori ermöglichte und sich daraus die Zuständigkeit ergäbe.Art17 EuEheVO würde also ebenfalls nicht eingreifen, wenn das österreichische Gerichtnach Art6,7 EuEheVO zulässigerweise- seine Zuständigkeit auf die lex fori stützen könnte (Rauscher in Rauscher, EuropäischesZivilprozessrecht²,947,Art17 BrüsselIIaVO, Rn7), wovon im vorliegenden Fallaber -wie bereits ausgeführt- nicht auszugehen ist.

Entgegen der im Revisionsrekurs vertretenen Ansicht muss hingegen davon ausgegangen werden, dass Art17 EuEheVO, der nicht im Abschnitt über die Zuständigkeiten steht, das Verhältnis der Zuständigkeiten nicht neu definiert, sondern die Rangfolge zwischen Verordnung und lex fori voraussetztwie immer man dieses strittige Verhältnis aus jenen Normen ableitet (Rauscher aaO). Es kann daher keinem Zweifelunterliegen,dasssich ausArt17 keine Zuständigkeit eines ansonsten unzuständigen Gerichts ergeben kann, sondern das Gericht von Amts wegen seine Zuständigkeit zu prüfen und sich bei deren Fehlen für unzuständig zu erklären hat (RauscheraaO,948, Art17BrüsselIIaVO, Rn10 und11 jeweils am Ende).

AuchderHinweis aufArt 17 EuEheVO vermag daher nichts daran zu ändern, dass die Bestimmungen der JN über die „inländische Gerichtsbarkeit" in Ehesachen(§76 Abs2,§114aAbs4 JN) verdrängt werden, wenn der Beklagte (durch seine italienische Staatsangehörigkeit) zumindest eine der Voraussetzungen des Art6litaoderb EuEheVO erfüllt; stellt diese Vorschriftdoch -wie der EuGH bereits ausgeführthat- ausdrücklich klar, dass die Verordnung eine ausschließliche internationale Zuständigkeit begründet, wenn der Antragsgegner Staatsbürger eines Mitgliedstaats ist oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einem Mitgliedstaat hat (Zak 2008/29, 19).

Da ein Verfahren vor den Gerichten eines anderen Mitgliedstaats gegen denBeklagten somit „nurnachMaßgabe"derArt3bis 5 EuEheVO geführt werden dürfte(EuGHvom 29.11.2007, RS C68/07 Sundelind Lopez/Lopez Lizazo Rn22), hat das Erstgericht die vor Ablauf derSperrfristdesArt3Abs1lita sechster Gedankenstrich EuEheVO erhobene Klage zu Recht wegen fehlender internationaler Zuständigkeit zurückgewiesen.

Der Revisionsrekurs muss daher erfolglos bleiben.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsrekurses gründetsich auf§40und§50Abs1 ZPO.