OGH 12Os28/06v

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 20.04.2006

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat am 20. April 2006 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schindler als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Zehetner, Dr. Schwab, Dr. Lässig und Dr. Solé als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Westermayer als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Franz J***** wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Z 2 und 15 StGB sowie einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 5. Dezember 2005, GZ 072 Hv 180/05z-20, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Spruch

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Begründung

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Franz J***** des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Z 2 und 15 StGB (A) und des Vergehens der versuchten Urkundenunterdrückung nach §§ 15, 229 Abs 1 StGB (B) schuldig erkannt.

Danach hat er in Wien (zusammengefasst wiedergegeben)

A) zwischen 10. November 2004 und 17. August 2005 in fünf Angriffen

Berechtigten und Arbeitnehmern verschiedener Bauunternehmer teilweise durch Aufbrechen von Spinden mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz fremde bewegliche Sachen, nämlich 35 Euro, zwei Mobiltelefone, 120 slowakische Kronen und einen Zimmererhammer, weggenommen (I 1-3) sowie verwertbare Gegenstände wegzunehmen versucht (II 1 und 2);

B) am 10. November 2004 Urkunden, über die er nicht verfügen durfte,

nämlich zwei polnische Reisepässe, mit dem Vorsatz, zu verhindern, dass diese Rechtsverkehr zum Beweis eines Rechtes, eines Rechtsverhältnisses oder einer Tatsache gebraucht werden, zu unterdrücken versucht.

Gegen die „Nichtannahme der Gewerbsmäßigkeit" (offenbar gemeint gemäß § 130 vierter Fall StGB) richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 5 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft; ihr kommt keine Berechtigung zu.

Als Begründungsmangel macht die Beschwerdeführerin geltend, das Erstgericht sei nicht in der Lage gewesen, eine „tragfähige Grundlage" dafür anzuführen, dass Gewerbsmäßigkeit nicht vorliege. Die geständige Verantwortung des Angeklagten, nämlich die Taten aus Geldmangel verübt zu haben, die zahlreichen Angriffe, seine Vorgangsweise bei den Taten (teilweise Mitnahme eines Bolzenschneiders) und seine Einkommenslosigkeit seien Beweis für die Absicht des Angeklagten, sich durch die wiederkehrende Begehung von Diebstählen auch durch Einbruch eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen.

Damit zeigt die Anklagebehörde aber keine unzureichende Begründung (Z 5 vierter Fall) auf, sondern stellt prozessordnungswidrig lediglich beweiswürdigende Überlegungen an. Der bezeichnete Nichtigkeitsgrund liegt nämlich dann nicht vor, wenn die angeführten Gründe bloß nicht überzeugend genug erscheinen und neben dem folgerichtig gezogenen Schluss des Gerichtes auch noch andere Schlussfolgerungen denkbar sind (Fabrizy StPO9 § 281 Rz 46). Das Erstgericht hat aber wegen der nur zeitweise auftretenden Geldnot (US 6), den mehrmonatigen Abständen zwischen den Angriffen und der Aussicht auf jeweils nur geringwertige Beute eine gewerbsmäßige Tatbegehung im Zweifel nicht festgestellt (US 10 f). Dieser Schluss widerspricht weder den Gesetzen folgerichtigen Denkens noch grundlegenden Erfahrungswerten, sondern ist vielmehr Ergebnis - mit Mängelrüge nicht bekämpfbarer - freier richterlicher Beweiswürdigung (Fabrizy aaO). Weiters rügt die Staatsanwaltschaft eine Unvollständigkeit der Urteilsbegründung (Z 5 zweiter Fall) mit der Behauptung, das Erstgericht habe bei der Feststellung, dass sich der Angeklagte anlässlich seiner Arbeitssuche (bloß) bei günstigen Gelegenheiten zu Diebstählen oder Einbruchsdiebstählen entschlossen habe (US 10), wiederstreitende Beweisergebnisse nicht berücksichtigt. So sei das Geständnis und die Tatsache, dass der Angeklagte bei den Taten wiederholt mit einem Bolzenschneider ausgerüstet war, ebenso unerörtert geblieben wie die Tatsache, dass er sich - nach der Aussage des Zeugen Alois G***** - erst nach Begehung der Einbruchsdiebstähle nach Arbeit erkundigt habe.

Dabei übergeht sie jedoch die bereits erwähnte Begründung der Tatrichter (US 10 f). Insoweit geht daher die Mängelrüge nicht von der Gesamtheit der Entscheidungsgründe aus (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 394; vgl Mayerhofer StPO5 § 281 Z 5 E 4b).

Zudem betrifft der Umstand, dass Franz J***** bei den Tathandlungen am 16. oder 17. August 2005 einen Bolzenschneider mit sich führte und dass er sich (aus S 35 und 45 erkennbar bezogen auf die Tathandlung im Frühjahr 2005) am Tatort erst nach Arbeit erkundigte, als er bereits mehrere Spinde aufgebrochen hatte, keine erhebliche Tatsache, weil der von der Beschwerdeführerin daraus offenbar abgeleitete Schluss, dass diese Angriffe nicht spontan erfolgten, nicht geeignet ist, die dem Erstgericht durch die Gesamtheit der übrigen Beweisergebnisse (§ 258 Abs 2 StPO) vermittelte Einschätzung von Vorliegen oder Nichtvorliegen einer entscheidenden Tatsache, nämlich der subjektiven Tatseite in Bezug auf die Absicht, eine für einen längeren Zeitraum wirksame Einkommensquelle zu erzielen, maßgebend zu verändern (vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 409). Denn das Ziel, bloß gelegentlich und fallweise gleichartige Taten zur Gewinnung einer Einnahme zu begehen, reicht für die Annahme der Gewerbsmäßigkeit nicht aus (EvBl 1991/103).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 Z 2 StPO). Daraus folgt, dass zur Entscheidung über die Berufung der Gerichtshof zweiter Instanz zuständig ist (§ 285i StPO).