OGH 15Os96/05i

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 15.09.2005

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat am 15.September2005 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Markel als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schmucker, Dr.Zehetner, Dr.Danek und Hon.Prof.Dr.Kirchbacher als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag.Lang als Schriftführer, in der Strafsache gegen Sasa B***** wegen des Vergehens des versuchten Diebstahls nach §§15, 127 StGB, AZ28U1/04g des Bezirksgerichtes Salzburg, über die vom Generalprokurator erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Salzburg vom 22.April2004, GZ28U1/04g13, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr.Fabrizy, jedoch in Abwesenheit des Verurteilten, zu Recht erkannt:

Spruch

Das Urteil des Bezirksgerichtes Salzburg vom 22.April2004, GZ28U1/04g13, verletzt

1. §29 StGB durch die Annahme mehrerer Vergehen des versuchten Diebstahls nach §§15, 127 StGB;

2)§38 Abs1 StGB durch die Anrechnung der vom 12.Dezember2003, 17.35Uhr, bis 15.Dezember2003, 15.00Uhr, erlittenen Schubhaft auf die Freiheitsstrafe;

3. §43a Abs3 StGB durch die bedingte Nachsicht eines Teiles der verhängten Freiheitsstrafe von achtWochen.

Begründung

Gründe:

Mit dem - in gekürzter Form ausgefertigten - Urteil des Bezirksgerichtes Salzburg vom 22.April2004, GZ28U1/04g13, wurde Sasa B***** jeweils des Vergehens des versuchten Diebstahls nach §§15, 127 StGB schuldig erkannt.

Danach hat er - zusammengefasst wiedergegeben- in Salzburg mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz versucht, nachfolgenden Berechtigten fremde bewegliche Sachen wegzunehmen, nämlich

(1) am 6.November2003 der Fa. S***** fünf StückBatterien im Gesamtwert von 20Euro;

(2) am 12.Dezember2003 der Fa. H***** eine schwarze Herrenlederjacke im Wert von 99,99Euro;

(3) am 22.Jänner2004 der Fa. B***** neunStück Kosmetikartikel im Gesamtwert von 59,91Euro;

(4) am 12.Februar2004 der Fa. Intersport E***** eine Trägerhose im Wert von 394Euro.

Dieser Sachverhalt wurde im Urteil als „jeweils das Vergehen des versuchten Diebstahls nach§§15, 127 StGB" beurteilt (S95).

Sasa B***** wurde hiefürnach§§15, 127 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von achtWochen verurteilt, wovon „gemäß §43a Abs1 StGB" ein Strafteil von sechsWochen unter Bestimmung einer Probezeit von dreiJahren bedingt nachgesehen wurde. Gemäß §38 StGB wurde die verbüßte „Schubhaft"vom12.Dezember 2003, 17.35Uhr, bis 15.Dezember2003, 15.00Uhr, undvom12.Februar 2004, 13.40Uhr,bis12.Februar2004,15.00Uhr, auf die Strafe angerechnet.

Wie der Generalprokurator in seiner zur Wahrung des Gesetzes erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde zutreffend ausführt, verletzt das Urteil in mehrfacher Hinsicht das Gesetz:

zu 1) Nach dem Zusammenrechnungsprinzip des §29 StGB bilden alle in einem Verfahren demselben Täter angelasteten Diebstähle, mögen sie weder örtlich noch zeitlich zusammenhängen und jeder für sich rechtlich verschiedener Art sein, bei der rechtlichen Beurteilung eine Subsumtionseinheit (RISJustizRS0114927). Die (getrennte) Annahme mehrerer Vergehen ist daher unzulässig; vielmehr liegt nur eine strafbare Handlung vor (vgl Fabrizy StGB8§29 Rz2).

zu 2) Der vom Bezirksgericht Salzburg angewendete §43a Abs1 StGB regelt die bedingte Nachsicht eines Teiles einer Geldstrafe. Die Voraussetzungen für die bedingte Nachsicht eines Teiles einer Freiheitsstrafe sind hingegen in§43a Abs3 und 4 StGB festgelegt, wobeiAbs3 ersterSatz als Mindestmaß der im Urteil ausgesprochenen Freiheitsstrafe sechs Monate fordert.

Das Bezirksgericht Salzburg, das die Voraussetzungen für die bedingte Nachsicht der gesamten Strafe nach § 43Abs 1 StGB nicht für gegeben fand, hätte daher - bei richtiger Gesetzesanwendung - nicht einen Teil der Freiheitsstrafe bedingt nachsehen dürfen.

zu 3) Nach §38 Abs 1 StGB sind - unter den weiteren im Gesetz genannten Voraussetzungen - die verwaltungsbehördliche und die gerichtliche Verwahrungshaft und die Untersuchungshaft auf Freiheitsstrafen und Geldstrafen anzurechnen. Unter einer verwaltungsbehördlichen Verwahrungshaft im Sinne dieser Gesetzesstelle ist jeder Freiheitsentzug durch eine Verwaltungsbehörde oder deren Organe im Zusammenhang mit einer gerichtlich zu ahndenden Straftat zu verstehen. Eine Schubhaft wird hingegen wegen der im Fremdengesetz genannten Zwecke verhängt und darf nicht angerechnet werden, auch wenn die Haftnahme aus Anlass der verfahrensgegenständlichen (gerichtlich strafbaren) Handlung erfolgt ist (Flora in WK²§38 Rz4 und 5 mwN).

Da Sasa B***** am 12.Dezember2003 gemäß §110 Abs 1 Z3 FrG1997 (gemeint wohl: §110Abs3FrG1997) festgenommen (S13) und am 15.Dezember2003 aus der Schubhaft entlassen worden war (S19), hätte diese Haft nicht gemäߧ38 StGB auf die Strafe angerechnet werden dürfen. Anders verhält es sich mit der Zeit der am 12.Februar2004 erfolgten sicherheitsbehördlichen Anhaltung, die gemäß § 177 StPO iVm§175 Abs 1 Z 1 StPO - sohin im Dienste der Strafjustiz - erfolgt war (S83) und vom Gericht unrichtig als Schubhaft bezeichnet wurde.

Da das Erstgericht lediglich die „Begehung in vier Fällen" (und die einschlägige Vorstrafe) als erschwerend gewertet hat, haben sich die aufgezeigten Gesetzesverletzungen nicht zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt, sodass es mit ihrer Feststellung das Bewenden haben muss.