OGH 4Ob147/05d

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 11.08.2005

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Griß als Vorsitzende und durch die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel, Dr. Jensik und Dr. Gitschthaler als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. I***** GesmbH, 2. Detlef T*****, beide vertreten durch Heimler, Mönius Kollegen, Rechtsanwälte in Fürth, Deutschland, in Verbindung mit Dr. Reinfried Eberl, Rechtsanwalt in Salzburg, als Einvernehmensrechtsanwalt (§ 5 EuRAG), gegen die beklagte Partei W***** OHG, *****, vertreten durch Grohs Hofer Rechtsanwälte GesmbH in Wien, wegen Unterlassung, hilfsweise Feststellung (Streitwert 36.000 EUR), über die außerordentliche Revision der klagenden Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 11. Mai 2005, GZ 1 R 225/04w33, den

Beschluss

gefasst:

Spruch

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).

Begründung:

Begründung

1. Der Senat hat in der Entscheidung 4 Ob 255/04k folgendes ausgeführt: „Der BGH vertritt in ständiger Rechtsprechung, dass ein ausländischer Anbieter von Glücksspielen im Internet, der auch gegenüber Interessenten in Deutschland auftritt, die dafür notwendige Erlaubnis einer inländischen deutschen Behörde benötigt, um sich nicht iSd § 284 dStGB strafbar zu machen; eine solche Erlaubnis ist auch nicht mit Rücksicht darauf entbehrlich, dass der Anbieter eine Erlaubnis der Behörden seines Heimatstaates besitzt (GRUR 2002, 636 - Sportwetten). Auch nach der Entscheidung des EuGH im Fall „Gambelli" (EuGH NJW 2004, 139 = MMR 2004, 92 [Bahr]) hat der BGH diese Auffassung - unter ausdrücklicher Bezugnahme auf diese Entscheidung - aufrechterhalten und ausgeführt, § 284 dStGB verbiete nur das Veranstalten eines Glücksspiels ohne behördliche Erlaubnis und sei insoweit durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt. Diese Strafvorschrift treffe selbst keine Entscheidung darüber, ob und inwieweit Glücksspiele abweichend von ihrer grundsätzlichen Unerlaubtheit zugelassen werden könnten oder nicht und verstoße als solche schon deshalb nicht gegen die gemeinschaftsrechtliche Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit (BGH MMR 2004, 529 [Hofmann] - Schöner Wetten mwN)."

Die Rechtsmittelwerber halten die in dieser Entscheidung zum Ausdruck kommende Rechtsansicht auf Grund einer mittlerweile ergangenen Entscheidung des deutschen Bundesverfassungsgerichts für überholt; danach habe das Bundesverfassungsgericht eine vom BGH abweichende Auffassung vertreten und „für die deutschen Gerichte bindend" festgestellt, dass die Vereinbarkeit des § 284 dStGB mit dem Gemeinschaftsrecht durch eine Vorlage beim EuGH geklärt werden müsse.

Die angesprochene Entscheidung (BVerfG Beschluss vom 27. 4. 2004, 1 BvR 223/05 = ZUM 2005, 553; abrufbar unterhttp://www.bverfg.de/entscheidungen/rk20050427_1bvr022305.htlm) hebt einen im verwaltungsrechtlichen Eilverfahren ergangenen Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs, der die sofortige Vollziehung einer Untersagungs- und Einstellungsverfügung betreffend den Betrieb einer Annahmestelle zur Vermittlung von Sportwetten anordnet, wegen eines Verstoßes gegen Art 19 Abs 4 GG (Grundrecht auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes) auf. Die Verwaltungsgerichte hätten die Vereinbarkeit des § 284 dStGB mit dem Gemeinschaftsrecht in der Art einer Hauptsacheentscheidung geprüft, ohne darüber hinaus zu beachten, dass es im Eilverfahren auch noch darauf ankomme, mit welcher Gewissheit die Strafbarkeit des zu beurteilenden Verhaltens festgestellt werden könne. Die Ausführungen der Verwaltungsgerichte zur summarischen Prüfung könnten nicht dahin verstanden werden, dass die gemeinschaftsrechtliche Vereinbarkeit des § 284 dStGB als zweifelsfrei angesehen werde. Angesichts der Entscheidung des EuGH in der Sache „Gambelli" und ihrer Rezeption durch Rechtsprechung und Literatur könnten erhebliche Zweifel an der gemeinschaftsrechtlichen Vereinbarkeit des § 284 dStGB auch nicht ohne Verstoß gegen das Willkürverbot ausgeschlossen werden. Angesichts der Ausführungen des EuGH könnte im verwaltungsgerichtlichen Hauptsacheverfahren die Konformität der deutschen Rechtslage mit Gemeinschaftsrecht kaum ohne eine Vorlage an den EuGH festgestellt werden. Sie könne daher auch nicht bei der Bewertung des besonderen Vollzugsinteresses im verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren als ausreichend sicher behandelt werden.

Es trifft nun zwar zu, dass die Frage, ob das deutsche Glücksspielmonopol mit dem Gemeinschaftsrecht zu vereinbaren ist, in der deutschen Rechtsprechung unterschiedlich beantwortet wird (zum Meinungsstand siehe Schmidt, 'Liberalisierung' des Glücksspielmarktes durch Rechtsbruch, wrp 2005, 721 ff, 723). Im Anlassfall, der einen nach deutschem materiellem Wettbewerbsrecht zu beurteilenden wettbewerbsrechtlichen Unterlassungs- bzw Feststellungsanspruch zum Gegenstand hat, ist jedoch allein die Auffassung des für derartige Streitigkeiten zuständigen höchsten deutschen Fachgerichts - hier des BGH - entscheidend, der von seiner zuvor dargestellten Rechtsmeinung bisher nicht abgegangen ist und dem auch die überwiegende wettbewerbsrechtliche Rechtsprechung folgt (Nachweise bei Schmidt aaO 729 FN 41a).

Entgegen der Argumentation in der Zulassungsbeschwerde besteht nach dem hier allein maßgeblichen deutschen Recht in Fragen der Vereinbarkeit einer innerstaatlichen Norm mit einer vorrangigen Bestimmung des Gemeinschaftsrechts keine Bindung des BGH an die Auffassung des Bundesverfassungsgerichts, weil nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts die Lösung dieses Normenkonflikts der umfassenden Prüfungs- und Verwerfungskompetenz der zuständigen Fachgerichte überlassen bleibt (Nachweise bei Schmidt aaO 728).

2. Fremdes Recht ist nach der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs wie in seinem ursprünglichen Geltungsbereich anzuwenden, und es kommt in erster Linie auf die Anwendungspraxis nach der Rechtsprechung des betreffenden Auslandsstaats an (RISJustiz RS0042940 [T4, T5]. Ob eine nach deutschem Recht unlautere Wettbewerbshandlung vorliegt, hat der Oberste Gerichtshof daher nach der Spruchpraxis der deutschen Fachgerichte zu beurteilen. Hält der BGH die Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens beim EuGH zum zuvor aufgezeigten Normenkonflikt für nicht notwendig, hat der Oberste Gerichtshof diese im ursprünglichen Geltungsbereich des maßgeblichen fremden Rechtes in der Rechtsprechung des zuständigen Höchstgerichts gefestigte Ansicht nicht in Frage zu stellen.