OGH 1Ob115/05a

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 02.08.2005

Kopf

DerOberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr.Gerstenecker als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr.Zechner, Univ.Doz.Dr. Bydlinski, Dr.Fichtenau und Dr.Glawischnig als weitere Richterin der Rechtssache der widerklagenden Partei C***** GmbH,, vertreten durch Beck Krist Bubits, RechtsanwältePartnerschaftinMödling, widerdiewiderbeklagte Partei A GmbH, *****, vertreten durch Dr.AmhofDr.Damian, RechtsanwältePartnerschaft in Wien, wegen EUR405.611,25sA, infolge Rekurses der widerbeklagten Partei (Rekursinteresse EUR300.572,87) gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 17.Februar 2005, GZ2R294/04a13, mit dem infolge Berufung der widerklagenden Partei das Teilurteil des Handelsgerichts Wien vom 24.September2004, GZ25Cg154/03t9, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Spruch

DemRekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung

Begründung:

MitSchreiben vom 15.9.1999 beauftragte die widerklagende Wohnbaugesellschaft die Widerbeklagte als Generalunternehmerin mit der Errichtung einer Reihenhausanlagezueinem Pauschalpreis von S37,848.000 inkl.USt. Als Vertragsgrundlage war unter anderem die Geltung der ÖNORMB2110(Fassung 1.3.1995 - in der Folge kurz „ÖNORM")vereinbart. Laut Zahlungsplan überwies die widerklagende Partei aufgrund vonzwölf (jeweils auf einen Pauschalbetrag lautenden) Teilrechnungen insgesamt S35,983.477. Diese Teilrechnungen enthielten jeweilskeine Aufstellung von im jeweiligen Bauabschnitt erbrachten Einzelleistungen.Den Rechnungsbetrag, den die elfte Teilrechnung auswies, bezahlte die widerklagendePartei „unter Vorbehalt des Ergebnisses der Schlussrechnungsprüfungunter Berücksichtigung der Mehr- und Minderleistungen". Unter einem ersuchtesie die widerbeklagte Partei, dafür Sorge zu tragen, dass mitVorlage der Schlussrechnung alle zuvor bereits mehrfach angeforderten Unterlagen vorlägen, damit die Schlussrechnungsprüfungohne zeitliche Verzögerung erfolgen könne. Die Schlussrechnung wurdeam29.1.2001 erstelltund wies einen Betrag von S38,498.373,60 aus.

Die widerbeklagte Partei begehrte als Klägerin mit der zu 25Cg175/01p gegendie Widerklägerin (dort Beklagte) eingebrachten Klage restlichenWerklohn von EUR746.707,61sA.

Mit ihrer am 28.11.2003eingebrachten Klage begehrte die widerklagende Partei EUR405.611,25, welchen Betrag sie wie folgt aufschlüsselte:

Auftragspreis S31,540.000,00

zzgl vereinbarte Leistungen S512.344,00

abzgl Preisminderung infolge

Schlechterausführung- S1,041.698,43

abzgl Preisminderung infolge von der

widerbeklagten Partei einseitig vorgenommenem

Entfall von Leistungspositionen aus dem

vereinbarten Leistungsverzeichnis und dadurch

Nichterbringung des vereinbarten

Leistungsumfanges- S1,881.107,17

Nettobetrag S29,129.538,40

zzgl 20 %UStS5,825.907,68

Bruttobetrag S34,955.446,08

abzgl5% Haftrücklass- S1,747.772,30

abzgl Skonti- S1,116.000,00

abzgl Bankgarantiekosten laut

Vereinbarung- S 83.753,00

abzgl Bautafelkosten laut

Vereinbarung- S16.770,00

abzgl Energiekosten laut

Vereinbarung - S136.892,66

abzgl Wasserverbrauchskosten- S 6.754,00

Zwischensumme S 31,847.504,12

abzgl Zahlungen der widerklagenden Partei

Teilrechnungen110- S 31,921.867,00

Überzahlung zum 21.9.2000 S 74.362,88

Zahlung 11. Teil-

rechnung 20. 10.2000 S 2,315.610,00

Zahlung 12. Teilrech-

nung 15. 11.2000S1,746.000,00

Überzahlung zum 15. 11.2000 S4,135.972,88

(=EUR300.572,87)

Schadenersatz ausZinsaufwand infolge

verspäteter Fertigstellung, die einen

Weiterverkauf derWohneinheiten

verunmöglichthatS 1,336.655,86

Überzahlung zum1.6.2001 S 5,472.628,74

SVKosten der Widerbeklagten (gemeint

Widerklägerin) zur Mängelfeststellung und

zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der

Ansprüche21.10.2003 S92.693,20

Mängelbehebungsauf-

wand 3.11.2003 S 16.010,52

Überzahlungzum 3.11. 2003 S 5,581.332,46

(=EUR405.611,25)

Die Widerbeklagte wendete gegen das Klagebegehren im Teilbetrag vonEUR300.572,87(S4,135.972,88) Verjährung mit der Begründung ein, gemäß Punkt2.29.3 der ÖNORM sei die Rückforderung von Überzahlungen nur innerhalbvon dreiJahren abÜberzahlung zulässig. Da die Widerklägerin in ihrerKlage selbst eine „Überzahlung zum 15. 11.2000"vonS 4,135.972,88 ins Treffen führe, sei diese Überzahlung bereitsmehr alsdreiJahre vor Klagseinbringung festgestanden und daher Verjährung eingetreten.

Die widerklagende Partei nahm den Prozessstandpunkt ein,Punkt2.29.3 der ÖNORM erfasse nurSchluss- undTeilschlussrechnungen, nichtaber Teilrechnungen. Letzterekönnten nicht gesondert verjähren, weil es sich bloß um vorläufige, auf die Schlusszahlung anzurechnende Zahlungen handle;zudemseien den Teilrechnungen keine leicht überprüfbaren Abrechnungspläne und „Aufmaßstellungen"beigelegt gewesen. Die Verjährung habe keinesfalls vor Zustellung der Schlussrechnungvom29.1.2001 zu laufen beginnen können.

Das Erstgericht wies dasKlagebegehren im TeilbetragvonEUR300.572,87sAab. DiezitierteBestimmungder ÖNORM könne ihrem Wortlaut nach nur soverstanden werden, dass nach AblaufvondreiJahren ab Zahlung - und nicht abLegung der Schlussrechnung - die Rückforderung allfälligzuviel geleisteter Zahlungennicht möglich sei. Auf denGrund der Überzahlung komme es nicht an.

Das Berufungsgericht hob dieses Teilurteil auf und verwies die Rechtssache zurneuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzungan das Erstgericht zurück. Essprach aus, dassder Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei. Da die Gesamtleistungerstin der Schlussrechnung unterBerücksichtigung der geleistetenAbschlagszahlungen, Prämien, Rabatte, Vertragsstrafen etc abgerechnet werde, sei bis dahin offen,„welche Leistung dieAuftragnehmerin in welchem Ausmaß inRechnung" stelle. Erst dann stehe fest, ob Zusatzleistungen oder nicht erbrachteLeistungen verrechnet oder Abzüge für Mängel oder vereinbarte Abzüge fürSpesenberücksichtigt worden seien.ObwohlPunkt2.29.3 Satz2der ÖNORM seinem Wortlaut nach auf den Tatbestand der „Überzahlung" und nicht auf den Zeitpunkt der Schlussrechnung abstelle, sei davonauszugehen, dass sich derRückforderungsanspruch und diese Verjährungsbestimmung aufZahlungen bezögen, soweitsie sich - später - als Überzahlungen herausstellten. Wenn - wie hier - Teilrechnungen(Abschlagsrechnungen) gelegtwürden,die keine Einzelleistungen enthielten, sei derErhalt einer (Teil)Schlussrechnung fürden Beginn des Laufs der Verjährungsfrist erforderlich. Erstdann sei einebestehende Überzahlung objektiv erkennbar. Dies stehe im Einklang damit, dass der Beginn der Verjährung grundsätzlich an die objektive Möglichkeit der Rechtsausübung anknüpfe. Bei Abschlagszahlungen beginne die Verjährungsfrist daher in der Regel nicht vor Legung der (Teil)Schlussrechnung.

Dergegen diese Entscheidung gerichtete Rekurs der widerbeklagten Partei ist zulässig, jedoch nicht berechtigt.

Punkt2.29.2 der ÖNORMB2110 (Fassung 1.3.1995) lautet:

„Annahme der Zahlung, Vorbehalt:

Die Annahme der Schlusszahlung aufgrund einer Schluss- oder Teilschlussrechnung schließt nachträgliche Forderungen für die vertragsgemäß erbrachten Leistungen aus, wenn nicht ein Vorbehaltin der Rechnung enthalten ist oder binnen dreiMonaten nach Erhalt der Zahlung schriftlich erhobenwird. Der Vorbehalt ist schriftlich zu begründen.

Weicht die Schlussrechnung vom Rechnungsbetrag ab, beginnt die FristvondreiMonaten frühestens mit schriftlicherBekanntgabe der nachvollziehbarenHerleitung des Differenzbetrages".

Punkt2.29.3 der genannten ÖNORM hat folgenden Inhalt:

„Geltendmachung von Nachforderungen und Überzahlungen:

Wurde ein Vorbehalt gemäß 2.29.2 erhoben, können die entsprechenden Forderungen noch innerhalb von dreiJahren ab Übergabe der Leistung geltend gemacht werden. Sind Überzahlungen erfolgt, so istdie Rückforderung innerhalb vondreiJahren ab Überzahlung zulässig..."

Wie bereitsdas Berufungsgericht zutreffend ausgeführthat, sindÜberzahlungen im Sinne des Punktes2.29.3 der ÖNORM solche, die über das vertraglich Geschuldete hinausgehen. Denkbarsind beispielsweise Zahlungen vonirrtümlichen Doppelverrechnungen oder dieirrtümliche Zahlung vonLeistungen, die tatsächlich nicht oder nurin geringerem Umfang erbracht wurden oder in dervereinbarten Auftragssumme bereits enthalten waren. Gemeinsam ist diesen Fällen, dass aus Sicht beider Parteien der Vertrag unverändertfortbesteht und die Überzahlung sich aus dem in der Regel einfachund rasch anzustellenden Vergleich der tatsächlich erbrachten mit der vertraglich geschuldeten Leistungermitteln lässt. Auf derartige SachverhalteistPunkt2.29.3 Satz2derÖNORMB 2110 seinem Wortlaut nach voll anwendbar, denn der Zweck dieserBestimmung ist, die Rechtslage bei Bauprojekten mit zumeist hohen Auftragssummen möglichst innerhalb kurzer Frist zu klären unddaher die gesetzliche Verjährungsfrist abzukürzen (siehe hiezu 6Ob108/00a).

Inder vorliegenden Klagewerden derartige Überzahlungen in Höhe von S1,881.107,17 mit dem Vorbringen geltend gemacht,in diesem Umfang seien geschuldete Leistungen vereinbarunsgwidrig nicht erbracht worden,sodass die bisher geleistetenAbschlagszahlungen den geschuldeten Werklohn überstiegen. Hinsichtlich dieser Teilpositionist zum Beginn derVerjährungsfrist auszuführen:

Eine allgemeine Aussage,dass- entgegen dem Wortlaut desPunktes2.29.3 der ÖNORM - die Verjährungsfrist nichtmit derÜberzahlung, sondern mit derSchlussrechnung zu laufen beginne, kann nichtgetroffen werden. Da die Verjährung an die objektive Möglichkeit der Rechtsausübunganknüpft, setzt - je nach den Umständen des Einzelfalls (2 Ob118/03x) - der Beginn der Verjährungsfrist dieobjektive Erkennbarkeit des Eintritts der Überzahlung voraus (vgl 5Ob126/03w;M. Bydlinski inRummel, ABGB³, §1478 Rz2 mwN; RISJustizRS0034382). Maßgeblich ist jener Zeitpunkt, zu dem der Geltendmachung des Anspruchs kein rechtliches Hindernis mehr entgegensteht und damit die objektive Möglichkeit zu klagen gegeben ist (SZ52/137; SZ54/35; Mader inSchwimann, ABGB²,§1478Rz3 mwN). Im vorliegenden Fall enthielten die Teilrechnungen keineEinzelleistungsverzeichnisse, sondern nur Pauschalsummen, sodass einVergleich der im jeweiligen letzten Bauabschnitt erbrachten Leistungen mit der vertraglichgeschuldeten Leistung nicht möglich war. Den pauschalen Überweisungen der widerklagenden Parteiauf diese Teilrechnungen kam daher derCharakter bloßer -auf den Schlussrechnungsbetraganrechenbarer - Abschlagszahlungen zu. Ausgehend von diesen Besonderheitendes Einzelfalls sind die Ausführungendes Berufungsgerichtszutreffend, beidenhier geleistetenAbschlagszahlungen habedie Verjährungsfrist mangels zuvormöglicherobjektiver Erkennbarkeit nicht vor dem Erhalt der Schlussrechnung zu laufen begonnen. Die Klage vom 28.11.2003 ist daher vor Ablauf der Verjährungsfrist eingebracht.Eine Verjährungder Klagsforderung, soweit sie die Teilposition S1,881.107,17 umfasst, ist zu verneinen.

Die widerklagendePartei nimmt aber nicht nurden Prozessstandpunkt ein, sie habe - im Vergleich zum unverändert fortbestehenden Vertrag - (irrtümlich)zu viel geleistet, sondern macht auch klagsweise Preisminderung geltend. Soweit sie unter der Teilposition „Preisminderung infolge Schlechterausführung ... S1.041.698,43" einklagt, übt sie ihr Gestaltungsrecht auf Vertragsänderungaus, mitdem Ziel, im vorliegenden Verfahren die Herabsetzung des Werklohns um diesen Betrag zu erreichen(Koziol/Welser, Bürgerliches RechtII12, 75). Sollte sie mit diesem Prozessstandpunkt erfolgreich sein, also die von ihr behaupteten Baumängel unter Beweis stellen können,könnte sich ergeben, dass die bereitsgeleisteten pauschalen Abschlagszahlungen den geminderten Werklohntatsächlich übersteigen. Der Geltendmachungeiner derartigen „Überzahlung" im Wege der Ausübung des Gestaltungsrechts auf Preisminderung kommt somit eine andere rechtliche Qualität zuals der Geltendmachung jener von derÖNORM angesprochenen Überzahlung infolge irrtümlicher Zahlung von vertraglich nicht Geschuldetem. Ob die BestimmungdesPunktes2.29.3Satz2der ÖNORMB2110 dennoch auch auf„Überzahlungen"anwendbarist, die infolge Schlechterfüllung auf die erfolgreiche Geltendmachung des Preisminderungsrechts (Herabsetzung des Werklohns) rückführbar sind, muss aber nicht beantwortet werden, da derartige „Überzahlungen" im vorliegenden Fall jedenfalls erst mit der vollständigen ÜbergabedesWerks (= der Reihenhausanlage) und dem Legen derSchlussrechnung objektiv erkennbarwurden; erst dann könnte die dreijährige FristgemäßPunkt2.29.3Satz2 der ÖNORM in Gang gesetzt werden. Die innerhalbvondreiJahrenab Erhaltder Schlussrechnung eingebrachte Klage führte daher auch hinsichtlich dieser Teilposition zur Unterbrechung derfür das Einbringen der Klage mittels ÖNORM festgelegten Frist.

Letztlich sindvom Klagsvorbringen Positionen umfasst, wie in Abzugzubringende Beträge für den Haftrücklass, Energie- und Wasserkosten,Kosten einer Bankgarantie und einer Bautafel sowie nicht berücksichtigte Skonti. Auch diesen Beträgen ist gemeinsam, dassdie Frist zur EinbringungderKlageiSdPunktes2.29.3Satz2 der ÖNORM erst zu dem Zeitpunkt zu laufen begann, als die Überzahlung für die widerklagende Partei objektiv erkennbar war; dieser Zeitpunkt wird zu prüfen und festzustellen sein.

Zu den fristgerecht geltend gemachten Klagsbeträgen wird das Erstgericht ein Beweisverfahren abzuführen und entsprechende Feststellungen zu treffen haben.

Dies führt zur Bestätigung des aufhebenden Beschlusses des Berufungsgerichts.

Der Kostenvorbehalt beruht auf §52 Abs1 ZPO.