OLG Wien 27Kt245/04

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 07.06.2005

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien als Kartellgericht hat durch die Richter des Oberlandesgerichtes Dr. Solé (Vorsitzende) und Dr. Häckel sowie die KR Mag. Ginner und Dr. Taurer in den Kartellrechtssachen der Antragsteller 1) Bundeswettbewerbsbehörde, 1020 Wien, Praterstraße 31 und 2) Bundeskartellanwalt, Schmerlingplatz 11, 1016 Wien, wider die Antragsgegnerin L*****, *****vertreten durch Schönherr Rechtsanwälte OEG in Wien, wegen Feststellung der verbotenen Durchführung eines anmeldebedürftigen Zusammenschlusses sowie Verhängung einer Geldbuße gemäß § 142 Abs 1 Z a KartG nach mündlicher Verhandlung den Beschluss

gefasst:

Spruch

1. Festgestellt wird, dass der mit Aktienkaufvertrag vom 4.5.2004 vollzogene mittelbare Erwerb sämtlicher Geschäftsanteile an der T*****, durch die L*****, bewirkte Zusammenschluss bis 5.4.2005 in verbotener Weise durchgeführt wurde.

2. Der Antragsgegnerin wird dafür gemäß § 142 Z 1 lit a KartG eine Geldbuße in Höhe von EUR 1,5 Mio auferlegt.

Begründung

Begründung:

Die Bundeswettbewerbsbehörde beantragte die Feststellung der verbotenen Durchführung eines anmeldebedürftigen Zusammenschlusses sowie die Verhängung einer Geldbuße unter Hinweis darauf, dass offensichtlich am 4.5.2004 der Zusammenschluss L*****/T***** stattgefunden habe. Der deutsche Anwalt der Firma ***** habe auf Nachfragen der Bundeswettbewerbsbehörde fernmündlich mitgeteilt, dass man den Zusammenschluss, der tatsächlich schon stattgefunden habe, nicht für anmeldebedürftig gehalten habe, eine Anmeldung aber sicherheitshalber nachgereicht würde. Durch die beteiligten Unternehmen würden aber die Umsatzschwellen des Kartellgesetzes erreicht, er führe auch zu nachweislichen Inlandsauswirkungen. Es komme zur Verschlechterung der Marktstruktur auf dem Ll-markt, die sich auf aktuelle und potentielle Kunden in Österreich ebenso auswirke wie in anderen Teilen der EU. Auch habe L in Österreich ihre Unternehmenszentrale und Hauptproduktionsstätten. Die Parteien hätten den Zusammenschluss vollzogen ohne fusionskontrollrechtliche Genehmigungen einzuholen, obwohl ihnen bereits aus dem Verfahren vor und der Entscheidung der Europäischen Kommission vom 17.10.2001, , (COMP/M. 2187) bekannt gewesen sei, dass im Bereich des L-marktes eine unerwünschte Monopolstellung entstehe, weshalb der damalige Zusammenschluss untersagt worden sei. Nun hätten die Zusammenschlusswerber durch Umkehrung von Veräußerer und Erwerber die Zuständigkeit der Kommission vermieden und es auch unterlassen, den Zusammenschluss bei den betroffenen nationalen Wettbewerbsbehörden anzumelden.

In der Verhandlung vom 4.10.2004 schloss sich der Bundeskartellanwalt den Anträgen der BWB an und beantragte wie diese.

Die Antragsgegnerin vertrat in ihrer Äußerung den Standpunkt, dass der Zusammenschluss in Österreich nicht anmeldebedürftig sei, weil er keine unmittelbaren vorhersehbaren und wesentlichen Auswirkungen auf die Marktverhältnisse in Österreich habe und sich aus dem, dem Völkerrecht innewohnenden Wirkungsprinzip die Limitierung der internationalen Zuständigkeit des Kartellgerichtes ergebe. Eine extraterritoriale Anwendung greife in die Interessen des Staates ein, in dem das Vorhaben stattfinde. T***** sei auf dem österreichischen Markt so gut wie nicht vertreten, umgekehrt gelte das für die Aktivitäten von L***** in dem Vereinigten Königreich, weshalb das englische Office of Fairtrading (OFT) das Vorhaben keiner Prüfung unterziehe.

Außerdem treffe die Antragsgegnerin kein Verschulden, da sie sich im Vorfeld der Transaktion ***** dahingehend beraten habe lassen, dass eine Anmeldung beim Kartellgericht nicht erforderlich sei. Die oben dargestellte Rechtsauffassung sei mit guten Gründen vertretbar, weshalb ein Entschuldigungsgrund vorliege und die Verhängung eines Bußgeldes deswegen ausscheide. Es wurde daher beantragt, den Feststellungsantrag und den Geldbußenantrag der BWB abzuweisen. Der Bundeskartellanwalt schloss sich den Anträgen der BUB an. Die Antragsgegnerin stellte ***** die Übernahme sämtlicher Geschäftsanteile an der T***** per 4.5.2004 ebenso wie den Vollzug des Zusammenschlusses außer Streit. Die Geschäftsführung von L***** sei auf Grund der Beratung von Herrn Rechtsanwalt J***** davon ausgegangen, dass das Vorhaben bei keiner europäischen Wettbewerbsbehörde zur Fusionskontrolle angemeldet werden müsse. Weiters außer Streit gestellt wurde, dass unverzüglich nach der Übernahme der Geschäftsanteile an T***** deren operative Integration in Angriff genommen worden sei. Insbesondere seien die Forschungs- und Entwicklungsabteilungen zusammengelegt worden, was angesichts der prekären wirtschaftlichen Situation von T*****, die in den letzten 10 Jahren vor dem Zusammenschluss einen Gesamtverlust in Höhe von über EUR 500 Mio realisiert habe, dringend geboten gewesen sei. Bestritten wurde dagegen, dass der Zusammenschluss in Bezug auf den österreichischen Markt operativ umgesetzt worden sei. Es sei zu keiner Veränderung in den Geschäftsbeziehungen zu österreichischen Kunden, namentlich zu keinen Preissteigerungen oder reduzuierten Liefermengen, gekommen. Ebensowenig seien in Österreich Mitarbeiter abgebaut, Produktionsanlagen stillgelegt oder sonstige nachteilige Veränderungen der Marktstruktur herbeigeführt worden. Soweit die Integration von T***** in die L***** Auswirkungen auf Österreich gehabt habe, seien sie durch die Vergrößerung der Forschungs- und Entwicklungsabteilung bei L***** von Vorteil für die österreichische Volkswirtschaft gewesen. Es habe sich auch gezeigt, dass die Preise für Lyocell seit Mai 2004 um rund 2,3 % und die Preise für T***** um rund 2,7 % gesunken seien. Dies kontrastiere mit den Behauptungen der Amtsparteien, dass die Durchführung des Zusammenschlusses zu einem volkswirtschaftlichen Schaden in Höhe von EUR 10 Mio geführt habe, ebenso mit der Einschätzung der Sachverständigen im Fusionskontrollverfahren, wo der gewinnoptimale Monopolpreis bei rund EUR 4,56 pro kg Tencel angegeben werde.

Außer Streit gestellt werde, dass die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit von L***** an sich hoch sei. Nicht zu übersehen sei allerdings, dass dies auf die L*****-Sparte nicht zutreffe, die bekanntermaßen bis heute keine Gewinne abgeworfen habe. Eine angedachte Bußgeldhöhe von EUR 10 Mio sei mehr als 20 % des Jahresumsatzes von L***** L***** und damit grob überproportional. Auf Grund des durchgeführten Beweisverfahrens wird nachstehender Sachverhalt festgestellt:

Mit Wirkung vom 4.5.2004 übernahm die L***** zur Gänze die Unternehmensgruppe T*****. Die L***** wurde in diesem Zusammenhang seit Ende 2003 von Rechtsanwalt J*****, beraten, der weltweit prüfte, wo Anmeldungen erforderlich seien. Er kam für Europa zu dem Ergebnis, dass der Zusammenschluss nirgendwo anzumelden sei. Dies weil entweder Schwellenwerte der einzelnen Mitgliedsländer nicht erreicht wurden - ebenso wie jene der europäischen Fusionskontrollverordnung - oder weil seiner Ansicht nach dem das Auswirkungsprinzip entgegen stand. Auch für Österreich war - trotz Erreichens der Schwellenwerte des Kartellgesetzes - das Ergebnis seiner Prüfung, dass wegen des Auswirkungsprinzipes eine Anmeldung des Zusammenschlusses nicht erforderlich sei. L***** begann in Hinblick darauf auch sofort damit den Zusammenschluss durchzuführen.

In der Folge gingen bei der BWB sowohl mündlich als auch schriftlich Beschwerden hinsichtlich des Zusammenschlusses ein. RA J***** teilte auch auf Nachfragen der BWB fernmündlich mit, dass der Zusammenschluss, der tatsächlich schon stattgefunden habe, nicht für anmeldebedürftig gehalten worden sei, die Anmeldung aber sicherheitshalber nachgereicht würde. Im Hinblick darauf sah sich die BWB im Mai 2004 veranlasst, den gegenständlichen Feststellungs- und Bußgeldantrag zu stellen.

Tatsächlich langte in der Folge am 21. Mai 2005 beim Kartellgericht eine vorsorgliche Anmeldung ein. Das Kartellgericht erteilte daraufhin einen Verbesserungsauftrag. Der Bundeskartellanwalt stellte im weiteren Verlauf einen Prüfungsantrag, auf Grund dessen der Zusammenschluss am 20.10.2004 vom Kartellgericht untersagt und diese Entscheidung mit Beschluss des Kartellobergerichtes vom 14.2.2005, 16 Ok 1/05, bestätigt wurde.

L***** meldete daraufhin im März 2005 den Zusammenschluss in modifizierter Form, insbesondere unter Verpflichtungszusagen neuerlich an (29 Kt 133/05 des Kartellgerichtes). In diesem Verfahren wurde kein Prüfungsantrag gestellt und die Durchführungsbestätigung am 5. April 2005 ausgestellt (ON 11 in 29 Kt 133/05). Presseberichten zufolge (vgl Beil./C) kam die Übernahme nicht völlig überraschend, sondern wurde bereits Ende 2003 eine T***** Beteiligungs GmbH sowie die F***** GmbH gegründet. Bereits aus einer Pressemitteilung des Wirtschaftsblattes vom 6.5.2004 ergibt sich, dass L***** die Marke “T*****” nutze und dass “L*****-Chef” T***** F***** angekündigt habe, dass die L*****-Faser von L***** künftig ebenfalls unter der Marke T***** vermarktet würde.

Im Aktionärsbrief 2/2004 wird darauf hingewiesen, dass die Kosten der Integration von T***** und der damit verbundenen Umstrukturierungsmaßnahmen einen Einmalaufwand in Höhe von EUR 4,1 Mio zur Folge hätten, der Betrag sei im Halbjahresabschluss 2004 bereits 2. Quartal 2004 wurde auch die Zahl der Beschäftigten bereits inklusive jener der “T*****-Akquisition” angegeben. In der Presseaussendung der Lzur Quartals- bzw Halbjahresbilanz 2004 wird darauf hingewiesen, dass der konsolidierte Konzernumsatz im ersten Halbjahr 2004 gegenüber dem Vergleichszeitraum des Vorjahres um 11,5 % ***** gesteigert habe werden können, wofür höhere Produktionsmengen sowie die per 4. Mai erfolgte Übernahme der Unternehmensgruppe T maßgeblich seien, im Halbjahrsabschluss seien die Einmalaufwendungen für die T***** Integration bereits berücksichtigt (Beil./I).

Auf der “E*****” Messe ***** 2004 warb L***** unter dem Slogan “better together” damit, dass Lund T “have now joint forces” (Beil./J). Einem Artikel der Tist zu entnehmen, dass L in der Woche davor während der E***** angekündigt habe, dass es die Marke L***** zugunsten jener von T***** im Hinblick auf den Zusammenschluss zu Jahresbeginn fallen lassen werde. Der Bekanntheitsgrad von der Marke T***** sei vor allem in den USA und Asien hoch und habe zur strategischen Entscheidung geführt. Im Frühjahr 2005 werde ein neues Markenkonzept vorgestellt und ein “relaunche” der Marke T***** durchgeführt werden. Gleiches ergibt sich aus einer Presseaussendung von L***** aus Jänner 2005 und aus einer weiteren Pressemitteilung von März 2005. Auch einem Artikel aus “T*****” unter dem Titel “F” wird darauf hingewiesen, dass L***** mitgeteilt habe, dass die Übernahme sofort effektiv geworden sei. L***** habe keine regulatorischen Probleme erwartet, weil T***** Umsätze von *****Mio EUR pro Jahr unter dem Schwellenwert für die Anmeldung bei der Europäischen Kommission lägen.

Es kann nicht festgestellt werden, ob und wenn ja, welche konkrete Planung L***** hinsichtlich der Integration von T***** bei Abschluss des dem Zusammenschluss zugrunde liegenden Vertrages hatte, ebensowenig kann festgestellt werden, dass mit dessen Umsetzung seit dem 4. Mai 2004 substantiell zugewartet, innegehalten oder sonst anders als plangemäß verfahren worden wäre.

Allerdings blieb T***** vorübergehend als eigene juristische Person erhalten und wird erst jetzt in den L***** Konzern so integriert, dass die mit T***** „erworbenen“ Verlustvorträge von L***** geltend gemacht werden können und das Werk in G***** lediglich als Betriebsstätte erhalten bleibt. Die Patene wurden vorerst nicht in einem Pool zusammengefasst, sondern getrennt verwaltet - jedoch gemeinsam genutzt.

Auch wurden bereits in den Unternehmen unterschiedlich eigerichtete Produktionsabläufe - inbesondere im Bereich der Sicherheitskonzepte - vereinheitlicht und das jeweils bessere System in allen Werken eingeführt.

Weiters wurden jedenfalls nachstehende Maßnahmen gesetzt:

Im August 2004 wurde ein Frühpensionierungsprogramm für T***** Mitarbeiter gestartet, insgesamt wurden bis Ende 2004 50 T*****-Mitarbeiter abgebaut, davon 19 im Rahmen des Frühpensionierungsprogrammes.

Per 31.12.2004 wurde die Pilotanlage von T***** in S*****, stillgelegt und die Forschung nach L***** verlagert. Gleichzeitig wurden T***** Verkaufsbüros in T***** und B***** geschlossen und jene von H***** und S***** mit den jeweiligen L*****-Büros zusammen gelegt. Zwischen Jänner 2005 und März 2005 wurden Agenturverträge mit Handelsvertretern in verschiedensten Teilen der Welt zusammen gefasst und im März 2005 die gemeinsame neue Marke vorgestellt. Hinsichtlich des dem Verfahren zugrunde liegenden Zusammenschlusses wurde auch ein Prüfungsverfahren des britischen OFT eingeleitet, im Rahmen dessen L***** eine “Hold-Separate-Vereinbarung” einging. Der Zusammenschluss wurde von der OFT mit Entscheidung vom 6.9.2004 frei gegeben, im Wesentlichen mit der Begründung, dass ein “substantial lessening of competition” nicht zu erwarten sei, weil L***** kein wesentlicher Anbieter oder Wettbewerber auf den Märkten im V***** gewesen sei und keine Gründe zur Annahme bestünden, dass L***** das geworden wäre. In der “third party investigation” habe die Mehrheit der anwortenden Nachfrager im V***** keine Bedenken hinsichtlich des Zusammenschlusses gehabt. Eine substantielle Verringerung des Wettbewerbes im V***** sei daher durch den zu untersuchenden Zusammenschluss nicht zu erwarten.

Einer Pressemitteilung vom 15.3.2005 von L***** ist zu entnehmen, dass hauptverantwortlich für die anhaltend gute Unternehmensentwicklung die deutlich höheren Produktionsmengen im Geschäftsfeld F*****, durch die Einbeziehung der Unternehmensgruppe T***** ab dem 2. Quartal (gemeint: Geschäftsjahr 2004), höhere Umsätze bei L***** T***** sowie ein verbessertes Preisniveau bei F***** gewesen sei. Die höheren Rohstoffkosten hätten in den Preisen auf Grund der guten Nachfrage “untergebracht” werden können. Der Weltmarkt sei 2004 von einem anhaltenden konjunkturellen Aufschwung geprägt gewesen, vor allem Asien und China hätten ihre Stellung als “Boom-Region” erneut bestätigt. Die Nachfrage nach Spezialf wie L***** ***** sei von einem bereits hohen Niveau ausgehenden noch einmal kräftig angestiegen. Nach eben dieser Meldung, die das vorläufige Ergebnis der L*****-Gruppe für 2004 betrifft, konnte L***** im Geschäftsjahr 2004 sämtliche Umsatz- und Ertragskennzahlen im zweistelligen Prozentbereich steigern. Nach dem im Zusammenschlussverfahren eingeholten Sachverständigengutachten waren im Personalbereich deutliche Umstrukturierungen und Reduktionen vorgesehen, sogenannte “Schlüsselpersonen” sollten von T***** in die L***** integriert werden und im übrigen Kosteneinsparungen durch Entlassungen erreicht werden. Die Umsetzung der personellen Maßnahmen war bis Jahresende 2004 vorgesehen. Weitere Einsparungen sollten bei den Forschungseinrichtungen durch deren Zusammenlegung vor allem im Bereich der Pilotanlage erzielt werden, sowie durch Einsparungen beim Einkauf, günstigere Kreditaufnahmemöglichkeiten und daher günstigere Kapitalkosten, Einsparungseffekte bei den Frachtkosten, durch Neuausschreibung der Frachten für die drei Werke gemeinsam, Einsparungen bei den Materialkosten durch Zentralisierung des Rohstoffeinkaufes und weitere Einsparungen durch die Reduktion redundater Kapazitäten beispielsweise durch Abbau überschüssiger Management- oder Verwaltungskapazitäten. Die erzielbaren Effizienzgewinne wurden von der Sachverständigen auf rund 10 Mio EUR pro Jahr geschätzt. Die Sachverständige führte weiters aus, dass dem einmalige Kosten des Zusammenschlusses im Bereich von 5,1 bis 6,5 Mio EUR gegenüber stünden.

Weiters kann festgestellt werden, dass tendenziell der Preis pro kg T***** im Allgemeinen höher lag als jener von L*****. Durch das “rebranding” ist eine Preisangleichung des L***** hin zu T***** zu erwarten. Nicht festgestellt werden kann, in welchem Ausmaß dadurch Umsatzerhöhungen von L***** lukriert werden.

Rechtlich folgt:

Gemäß § 142 KartG hat das Kartellgericht auf Antrag einer Amtspartei Geldbußen aufzuerlegen und zwar Unternehmen in Höhe von EUR 10.000,-- bis EUR 1,000.000,-- oder über diesen Betrag hinaus bis zu 10 % der von dem einzelnen an der Zuwiderhandlung beteiligten Unternehmer im letzten Geschäftsjahr erzielten weltweiten Umsatzerlöse, wenn sie unter anderem einen Zusammenschluss in verbotener Weise durchführen. Die Bestimmung verweist auf § 42a Abs 4 KartG, wonach die Durchführung von anmeldebedürftigen Zusammenschlüssen vor der Ausstellung einer Bestätigung nach § 42b Abs 1 oder 5 KartG oder dem rechtskräftigen Ausspruch des Kartellgerichtes, dass der Zusammenschluss nicht untersagt wird (§ 42b Abs 3 und 5 KartG) verboten ist.

Dass der dem Verfahren zugrunde liegende Zusammenschluss anmeldebedürftig war, hat das Kartellgericht im Prüfungsverfahren zu 27 Kt 260, 338/04, bestätigt durch das Kartellobergericht zu 16 Ok 1/05, rechtskräftig ausgesprochen, darauf muss hier nicht mehr eingegangen werden.

Mit Modifikationen darf der Zusammenschluss im Hinblick auf die Entscheidung des Kartellgerichtes zu 29 Kt 133/05 seit 5. April 2005 durchgeführt werden. Bei der Beurteilung der Frage, ob eine verbotene Durchführung eines anmeldebedürftigen Zusammenschlusses vorliegt, ist daher lediglich auf den Zeitraum 4.5.2004 bis 5.4.2005 abzustellen. Hier stellt sich nun einmal die Frage, was unter der Durchführung eines Zusammenschlusses zu verstehen ist.

Ob man nun mit Koppensteiner, Österr. Und Europ. Wettbewerbsrecht,

3. Aufl. S 266 und 272, und Köck (Kartellgesetznovelle 1993: Die neue Zusammenschlusskontrolle, ecolex 1993, 609f) den Begriff der Durchführung eines Zusammenschlusses mit jenem des Zustandekommens (früher in § 42 KartG geregelt) gleichsetzt, der vom Gesetz als Vorliegen der wirtschaftlichen Einflussmöglichkeit definiert war, oder ihn restriktiver auslegt (vgl dazu Wessely, Das Recht der Fusionskontrolle und Medienfusionskontrolle, S 124), oder wie das Kartellgericht zu 25 Kt 257, 363/99 erst dann annimmt, wenn von dem beherrschenden Einfluss, der den Kern des jeweiligen Zusammenschlusses ausmacht, erstmals in einer die Wettbewerbsverhältnisse berührenden Weise Gebrauch gemacht wird, wie dies auch Barfuß/Wollman/Tahedl, S 129 vertreten, kann im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben.

(Zum vergleichbaren Vollzugsverbot nach Art 7 Abs 1 FKVO wird vertreten, dass dieses dazu diene, den Status Quo vor der Fusion aufrecht zu erhalten. Deshalb seien keine Handlungen erlaubt, die die Umsetzung des Vorhabens bewirkten oder zumindest in Gang setzten. Aufgeschoben sei die Ausübung der sich aus dem Vertrag ergebenden Rechte und Pflichten, z.B. die Ausübung von Weisungen oder die Vornahme von Registereintragungen. Im Hinblick auf das deutsche Recht wird sogar vertreten, dass die Vornahme des Erfüllungsgeschäftes suspendiert sei.

Verboten seien alle wettbewerbsrelevanten tatsächlichen Handlungen, wie die Offenlegung von Kundenkarteien, Know-How-Verträge, die Schließung von Produktionsanlagen, oder die Anpassung von Produktionsprogrammen [Stoffregen in Jakob/Schröter/Mederer Kommmentar zum europ. Wettbewerbsrecht 2003 Art. 7 FKVO RZ 5].)

Wie sich aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt, hat L***** mit der Übernahme von T***** seine strategische Planung im L*****-bereich auch auf T***** ausgeweitet (vgl u.a. die bereits am 6. Mai 2004 angekündigte Verwendung der Marke “T*****” für L***** generell, also auch jenes von L*****) und es hat die Integration von T***** in L***** mit Kosten im Ausmaß von über EUR 4 Mio durchgeführt und entsprechend bilanziert.

So wurden unbestrittenermaßen nach Schließung der Pilotanlage von T********** Mitarbeiter an den Standort Lübernommen, soweit sie weiter beschäftigt blieben bzw sonst gekündigt. Dass dieser Abbau von Arbeitsplätzen in G erfolgte und dort mit der “hold-seperate-Verpflichtung” in Einklang stand, vermag nach Ansicht des erkennenden Senates nichts daran zu ändern, dass dies nach österreichischem Recht ebenfalls als Durchführungsmaßnahme anzusehen ist, weil das österreichische Kartellgesetz die Möglichkeit einer vorläufigen Durchführung auch nur einzelner Teile des Zusammenschlusses während des Anmeldezeitraumes nicht vorsieht. Dies mag allenfalls im Rahmen der Bemessung der Geldbuße zu berücksichtigen sein.

Weiters hat L***** auch die Verkaufsbüros von T***** teilweise geschlossen bzw teilweise mit jenen von L***** zusammen gelegt, ebenso wie die Agenturverträge mit Handelsvertretern in verschiedenen Teilen der Welt.

Es ist daher jedenfalls von einer verbotenen Durchführung des Zusammenschlusses im fraglichen Zeitraum auszugehen. Dem Einwand der Antragsgegnerin, dass sich auch die sonstigen konkret gesetzten Durchführungshandlungen nicht auf den österreichischen Markt, sondern nur auf den “Rest der Welt” bzw das V***** von ausgewirkt hätten, kann ebenfalls nicht gefolgt werden. Wie bereits in der Zusammenschlussentscheidung ausgeführt, kann nach dem österreichischen Kartellgesetz die Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung nicht nur in einer Marktanteilsaddition, sondern auch darin bestehen, dass die übrigen Tatbestandsvarianten des § 34 KartG erfüllt werden, also eine überragende Marktstellung im Verhältnis zu den anderen Wettbewerbern vorliegt, wobei insbesondere die Finanzkraft, die Beziehung zu anderen Unternehmen, die Zugangsmöglichkeiten zu den Beschaffungs- und Absatzmärkten sowie die Umstände zu berücksichtigen sind, die den Marktzutritt für andere Unternehmer beschränken. Die Untersagungsentscheidung wurde daher auch nicht auf die Vergrößerung von Marktanteilen in Österreich, sondern auf diese Faktoren gestützt, weil mit dem Kauf von T der einzig ernstzunehmende Mitbewerber auf dem L*****-markt wegfällt und die zumindest bis dahin bestehende mangelnde Bereitschaft zur Lizenzvergabe unter Berücksichtigung der Dauer der Errichtung eines L*****-werkes und der Aufnahme der tatsächlichen Produktion, auch praktisch jeden potentiellen Wettbewerb in absehbarer Zeit ausgeschlossen hätte. Weiters werden Markteintritte durch die mit dem Zusammenschluss verbesserten Portfolioeffekte und Bündelungsmöglichkeiten beeinträchtigt und das Geschäftsfeld L***** der L***** erheblich gestärkt.

All diese, die marktbeherrschende Stellung von L***** im L*****-bereich stärkenden Umstände, treten aber nicht dadurch ein, dass die Situation der österreichischen Abnehmer - bei denen L***** ohnehin quasi ein Monopol hatte und weiterhin hat - verändert wird, oder L***** Aktivitäten setzt, die (nur) auf Österreich Bezug haben, sondern dadurch, dass die wirtschaftliche Stellung der L***** als solche und ihres L*****-bereiches im Verhältnis zum gesamten L*****-markt verändert wird. Diese Veränderung erfolgt aber durch die festgestellten Integrationsmaßnahmen unabhängig davon, in welchem Teil der Welt sie durchgeführt werden, und betrifft daher auch die von L***** ohnehin zugestandenen Durchführungshandlungen außerhalb Österreichs.

Der Zusammenschluss wurde daher im Zeitraum zwischen dem 4.5.2004 und 5.4.2005 verboten durchgeführt.

Auch das Verschulden der Antragsgegnerin ist zu bejahen:

Jedenfalls kann nicht - wie dies von Antragsgegnerseite vorgebracht wurde - davon ausgegangen werden, dass die L***** kein Verschulden trifft, weil sie sich entsprechend anwaltlich beraten hat lassen. Vielmehr ist ein allfälliges dort anzusiedelndes Verschulden L***** zuzurechnen.

In diesem Zusammenhang ist zu bedenken, dass L***** auch aus der Entscheidung der Europäischen Kommission aus 2001 die dort vorgenommene Marktabgrenzung bekannt und in eine verantwortungsbewusste Beurteilung der Anmeldungsvoraussetzungen einzubeziehen war. Auch hätte eine nähere Beschäftigung mit dem österreichischen Kartellgesetz und der Judikatur hiezu ergeben müssen, dass einerseits die Marktbeherrschung nicht nur an der Marktanteilsaddition festzumachen ist und dass andererseits selbst durch das - ohnehin nur von einigen Senaten des Kartellgerichtes auch in der Fusionskontrolle bejahte - Wirkungsprinzip lediglich die Anmeldebedürftigkeit von Zusammenschlüssen, bei denen eine Auswirkung auf Österreich praktisch “denkunmöglich” ist, verneint wird, nicht aber umgekehrt, wenn solche Auswirkungen “nicht sicher” sind. Weiters ist in Rechnung zu stellen, dass die Antragsgegnerin auch während des laufenden Prüfungsverfahrens keinerlei (ernsthafte) Maßnahmen setzte, um das dann eindeutig gegebene und leicht aus dem Gesetz ableitbare Durchführungsverbot zu respektieren, nicht einmal nach Ergehen der erstinstanzlichen Untersagungsentscheidung. Es muss daher jedenfalls von einem nicht unerheblichen Grad des Verschuldens ausgegangen werden, sodass die Voraussetzungen für die Verhängung einer Geldbuße vorliegen.

Bei der Bemessung dieser Geldbuße ist im Hinblick auf § 143 KartG insbesondere auf die Schwere und die Dauer der Rechtsverletzung, die durch die Rechtsverletzung erzielte Bereicherung, auf den Grad des Verschuldens und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit Bedacht zu nehmen.

Weiters enthält das Kartellgesetz lediglich eine Regelung über die Einbringung der Geldbuße, die Entscheidungsveröffentlichung und die Verjährung.

Im Hinblick auf diese - im Verhältnis zur Höhe der möglichen Geldbußen (im konktreten Fall bis zu EUR 87 Mio) - nach Ansicht des erkennenden Senates vor allem unter Berücksichtigung des Rechtsstaatlichkeitsprinzipes bedenklich dürftig erscheinenden Regelungen des Kartellgesetzes, besteht ein ungewöhnlich gering determinierter Ermessensspielraum.

Von den gesetzlich normierten Bemessungskriterien am leichtesten zu beantworten ist die Frage nach der Dauer der Rechtsverletzung, auf die bereits oben eingegangen wurde, und jene der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Antragsgegnerin. Deren weltweiter Umsatz konnte im Jahr 2004 gegenüber dem Jahr 2003 nicht unerheblich gesteigert werden und lag bei rund Mio, wie der Geschäftsberricht 2004 ausweist (auch aus diesen Zahlen leuchtet im Übrigen zum Teil die Integration von T und die Addition der Umsätze hervor).

Zum Verschulden wurde oben bereits Stellung genommen. Für das weitere Kriterium des § 143 KartG, die Schwere der Rechtsverletzung, gilt das zum Verschulden Gesagte sinngemäß. Auch sie ist als relativ hoch anzusehen, weil L***** trotz Kenntnis der Entscheidung der Kommission und der darin vorgenommenen Marktabgrenzung und der Tatsache, dass die Schwellenwerte des österreichischen Kartellgesetzes erreicht wurden, nicht anmeldete und sich dabei auf eine Auslegung des Wirkungsprinzipes stützte, die von keinem kartellgerichtlichen Senat vertreten wird.

Selbst wenn man aber die Rechtsmeinung von L***** zur Marktabgrenzung heranzieht, wäre durch eine Anmeldung aus der Sicht L***** ohnehin nur eine 4-wöchige Verzögerung für die erste Phase des demnach unbedenklichen Zusammenschlusses eingetreten.

Da L***** auch während des ersten Zusammenschlussverfahrens die (weitere) Durchführung nicht unterließ und keine grundsätzliche Änderung der Haltung bzw Vorgangsweise einschlug, ist insgesamt von einer nachhaltigen und konsequenten Rechtsverletzung auszugehen. Wesentlich schwieriger zu beantworten ist die Frage der erzielten Bereicherung. Von der Antragsgegnerin prinzipiell gar nicht bestritten wurden erzielbare Synergieeffekte. Die Sachverständige bezifferte sie im ersten Zusammenschlussverfahren im Bereich von etwa 10 Mio EUR jährlich, bei Einmalkosten der Fusion von rund 5-6,5 Mio EUR. Allerdings ist zu bedenken, dass es sich dabei um Planwerte nach Abschluss der Durchführung des Zusammenschlusses und nicht um bereits erzielte Effizienzgewinne handelt.

Im Gegensatz zum Vorbringen der Antragsgegnerin zu § 20 StGB ist der erkennende Senat allerdings nicht der Ansicht, dass diese strafrechtliche Bestimmung im konkreten Fall - auch nur analog - angewendet oder zur Interpretation des § 143 KartG herangezogen werden könnte.

Abgesehen davon, dass, wie bereits oben kritisiert, das Gesetz in diese Richtung keinerlei Anhaltspunkte bietet, ist auch zu bedenken, dass gerade bei der Fusionskontrolle immer eine zukünftige Entwicklung zu beurteilen ist und nicht ein bereits stattgehabtes Verhalten, wie dies im Strafrecht regelmäßig der Fall ist. Naturgemäß kann eine erst in Zukunft durchzuführende bzw abzuschließende Fusion in aller Regel davor keine oder eine nur geringe “Bereicherung” mit sich bringen. Würde man die Bestimmungen des KartG zur Verhängung von Geldbußen auch bei verbotener Durchführung von Zusammenschlüssen so verstehen, ergebe sich praktisch in keinem Fall eine Bereicherung. Dagegen ist im strafrechtlichen Bereich wohl davon auszugehen, dass das verpönte Verhalten inklusive der Möglichkeit weiterer Begehung in der Zukunft durch Beschlagnahme, Verfallserklärung oder Einziehung wirksam “abgestellt” wird, sodass sich die Frage einer zukünftigen Bereicherung gar nicht stellt.

Es ist allerdings zu berücksichtigen, dass das KartG keineswegs davon spricht, dass die gesamte Bereicherung “abzuschöpfen” wäre, sondern lediglich, dass darauf “Bedacht zu nehmen” ist. Dies wohl auch wegen der praktischen Schwierigkeit, Langwierigkeit und Kostenintensität exakter Feststellungen, wenn dazu womöglich noch ein Sachverständigengutachten eingeholt werden müsste, ohne, dass es dadurch zu einer Verbesserung des Schutzes des Wettbewerbes oder der Durchsetzungsmöglichkeiten des Kartellgesetzes käme. Die Bereicherung kann aber lediglich in dem Vorteil gesehen werden, den L***** aus der verbotenen Vorverlegung der Zusammenschlussdurchführung um etwa ein Jahr zieht, also darin, dass in etwa die oben genannten Effiziengewinne ein Jahr früher lukriert werden können. Unter Berücksichtigung der festgestellten Eingenkapitalrentabilität von ***** % kann daher ein gewisser umfangmäßiger Anhaltspunkt gewonnen werden, selbst wenn die Effizienzen nach dem nunmehr genehmigten Zusammenschluss im Hinblick auf die enthaltenen Auflagen geringer sein mögen, als von der Sachverständigen im ersten Zusammenschlussverfahren geschätzt. Da aber die Geldbuße keineswegs nur auf die Bereicherung Bedacht nehmen, sondern durchaus auch ein pönales Element enthalten soll, erscheint unter Berücksichtigung all dieser Umstände eine Geldbuße in Höhe von EUR 1,5 Mio im Sinne der Kriterien des § 143 KartG angemessen.

Es wird nicht verkannt, dass dadurch die bei L***** durch die Vorverlegung der Zusammenschlusshandlungen in der Zukunft erzielbare Bereicherung nicht „abgeschöpft“ wird und L***** damit in gewissem Sinn “ein Geschenk” für seine Rechtsverletzung bekommt. Andererseits ist, wie bereits dargelegt, auch zu berücksichtigen, dass die konkret durch die Vorverlegung des Zusammenschlusses erzielbare Bereicherung letztlich ein Prognosewert ist, der erst erwirtschaftet werden muss, dass in Zusammenhang mit Zusammenschlüssen in Österreich bislang keine Geldbußen verhängt wurden, und die bei anderen Kartellverstößen verhängten Geldbußen bislang weit geringer waren.

Der erkennende Senat ist der Ansicht, dass die konkret auferlegte Geldbuße geeignet ist, sowohl der Antragsgegnerin als auch anderen Unternehmen vor Augen zu führen, dass das Kartellgericht nicht gewillt ist, derartige Rechtsverletzungen “durchgehen” zu lassen. Es soll an dieser Stelle auch kein Zweifel daran gelassen werden, dass das Kartellgericht, sollten sich derartige Vorfälle im Sinne der Befürchtungen der BWB wiederholen, durchaus bereit ist, auch wesentlich höhere Geldbußen aufzuerlegen und dem pönalen Element der Geldbuße mehr Gewicht zu verleihen.

Im ersten derartigen Fall bedarf es nach Ansicht des erkennenden Senates keiner weitergehenden Ausschöpfung des Geldbußenrahmens (im konkreten Fall nur rund 1-2 % der Geldbußenobergrenze), um spezial- und generalpräventive Wirkung zu erreichen.

Oberlandesgericht Wien

als Kartellgericht

1016 Wien, Schmerlingplatz 11