OGH 4Ob168/04s

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 28.09.2004

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden und durch die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Griß und Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel und Dr. Jensik als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ärztekammer für Steiermark, Körperschaft öffentlichen Rechts, Graz, Kaiserfeldgasse 29, vertreten durch Dr. Nikolaus Kodolitsch und andere Rechtsanwälte in Graz, gegen die beklagte Partei Mag. Andrea S*****, vertreten durch Dr. Manfred Schiffner und Mag. Werner Diebald, Rechtsanwälte in Köflach, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Sicherungsverfahren 30.000 EUR), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Graz als Rekursgericht vom 3. Juni 2004, GZ 6 R 100/04d12, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Spruch

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß §§ 78, 402 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).

Begründung

Begründung:

Die Klägerin vertritt als Körperschaft öffentlichen Rechts die Interessen der steirischen Ärzteschaft. Die Beklagte, die über keine medizinische Ausbildung im Sinne des Ärztegesetzes verfügt, ist Inhaberin des nicht protokollierten freien Gewerbes der "Hilfestellung zur Erreichung einer körperlichen bzw energetischen Ausgewogenheit unter anderem mittels Auswahl von Aromastoffen, Düften, Edelsteinen, Farben, Lichtquellen, Musik, mittels Feedback oder Bioresonanz, der Methode von Dr. Bach, der Interpretation der Aura, kinesiologischer Methode, pulsierender Magnetfeldgeräte, re/li wippenden Schaukelgeräten gemäß § 5 Abs 3 GewO 1994".

Soweit für das Revisionsrekursverfahren von Bedeutung, wurde folgender wesentlicher Sachverhalt festgestellt: Im Auftrag der Klägerin vereinbarte ein Mitarbeiter eines Detektivbüros als Testperson einen Termin mit der Beklagten und gab am Telefon wahrheitsgemäß an, er leide an Augenbrennen. Bei seinem Besuch erstellte die Beklagte zunächst ein Computerhoroskop und befragte die Testperson nach ihren Beschwerden. Der Detektiv schilderte ihr ein Augenbrennen. Daraufhin begann die Beklagte mit der Innenseite ihrer Hand entlang seines Körpers zu streichen, ohne ihn zu berühren. Dabei befragte sie ihn, ob er Schmerzen in den Händen habe, weil sie solche fühle; der Detektiv verneinte. Die Beklagte setzte ihre Handbewegungen fort und sagte, sie spüre Verspannungen im Bereich der Nieren; die Amalganfüllungen in den Zähnen seien schlecht für ihn. Danach konzentrierte sie die Handbewegungen auf die Augen und bemerkte, sie versuche das Brennen über den Kopf und die Augen herauszubekommen. Nach ungefähr sechs bis acht Versuchen, bei denen der Detektiv jeweils auf entsprechende Nachfrage angab, dass keine Besserung erfolgt sei, empfahl sie ihm, einen praktischen Arzt aufzusuchen und einen Bluttest durchführen zu lassen, weil bei ihm allenfalls ein Selen- oder Zinkmangel vorliege. In der Folge versuchte sie erfolglos, das Augenbrennen durch Handbewegungen über die Fußsohlen wegzubekommen. Am Ende der Sitzung stellte sie eine Rechnung über 40 EUR aus. Nach ärztlichen Vorbefunden fragte die Beklagte nicht; sie klärte den Ermittler auch nicht darüber auf, dass sie keine ärztliche Tätigkeit durchführe.

Das Rekursgericht wies das weitere Sicherungsbegehren, der beklagten Partei bis zur Rechtskraft der Entscheidung über das Unterlassungsbegehren zu gebieten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbes die Ankündigung und/oder das Durchführen von Untersuchungen auf das Vorliegen oder Nichtvorliegen von körperlichen und/oder psychischen Krankheiten und/oder Störungen sowie die Ankündigung und/oder das Durchführen der Beurteilung der vorgenannten Zustände, beides insbesondere durch Vornahme energetischer Verrichtungen, insbesondere im Zusammenhang mit Rückenschmerzen, Ischias, Arthrose, Gürtelrose, Exzemen, Hämorrhoiden oder Augenbrennen und das Ankündigen und/oder das Durchführen der Behandlung von Augenbrennen zu unterlassen, ab.

In rechtlicher Hinsicht führte das Rekursgericht ua aus, die Beklagte habe den Ermittler nicht körperlich untersucht, sondern habe vielmehr mit ihren Händen in einem Abstand entlang des Körpers des Ermittlers gestrichen und offenbar von ihr erspürte Energiestromstörungen festzustellen versucht. Dies allein begründe noch keine Untersuchung, weil für den durchschnittlichen Ratsuchenden erkennbar sei, dass es sich nicht um eine medizinische Untersuchung, sondern um die Tätigkeit im Rahmen der "Energiearbeit" handle. Ebenso wenig habe die Beklagte eine Diagnose gestellt; der Ermittler habe ihr selbst das Augenbrennen, unter dem er leide, bereits am Telefon und nochmals anlässlich der persönlichen Vorsprache mitgeteilt. Im Übrigen habe die Beklagte den Ermittler an einen praktischen Arzt verwiesen. Dass sie in diesem Zusammenhang auf Zink- und Selenmangel verwiesen habe, bedeute noch keine Diagnose, weil sie dies ausdrücklich der Abklärung durch einen Arzt anheim gestellt habe. Insofern sei ein Verstoß gegen den Vorbehaltsbereich des § 2 Abs 2 ÄrzteG und damit die Verschaffung eines sittenwidrigen Wettbewerbsvorteils nach § 1 UWG nicht erkennbar. Auch eine Irreführung nach § 2 UWG sei dem Verhalten der Beklagten gegenüber dem Ermittler nicht zu entnehmen, weil im Bereich des Wettbewerbsrechtes bei der Beurteilung, ob das Verhalten eines NichtArztes ein sittenwidriger Eingriff in den Ärztevorbehalt ist, grundsätzlich darauf abzustellen sei, welchen Eindruck der durchschnittliche Ratsuchende vom Verhalten des NichtArztes gewinnen müsse. Wer als NichtArzt Untersuchungen welcher Art immer mit der erkennbaren Absicht vornehme, einem Ratsuchenden dadurch Auskünfte über das Vorliegen oder Nichtvorliegen von Krankheiten oder krankhaften Störungen zu erteilen oder wer als NichtArzt solche Auskünfte in Form einer Diagnose auf Grund welcher Erkenntnisquelle immer erteilte, erwecke den Anschein, ein Arztbesuch sei entbehrlich, und fördere dadurch den eigenen Wettbewerb auf sittenwidrige Weise. Im vorliegenden Fall habe die Beklagte nicht den Eindruck erweckt, ein Arztbesuch sei entbehrlich, weil sie den Ermittler an einen praktischen Arzt verwiesen habe, als sie erkannt habe, dass sie mit ihrer Energiearbeit keinen Erfolg erzielen werde. Es komme nicht darauf an, wann die Empfehlung, einen Arzt aufzusuchen, erfolge; wesentlich sei, dass dies wie hier überhaupt und in einer zweifelsfreien Weise geschehe.

Diese Entscheidung folgt im Wesentlichen den Grundsätzen höchstgerichtlicher Rechtsprechung zu den Voraussetzungen eines Eingriffs in den Ärztevorbehalt (ausführlich zuletzt 4 Ob 166/03w = ÖBl 2004, 14 [Burgstaller] = RZ 2004, 67 = RdM 2004, 27 = ecolex 2004, 293 [Tonninger] Natur- und Geistheiler).

Der Rechtsmittelwerberin ist entgegenzuhalten, dass die Beklagte bei der Testperson Selen- oder Zinkmangel nur für möglich gehalten hat ("allenfalls"), ohne dies als sicher zutreffend darzustellen. Die Auffassung des Rekursgerichts, diese Äußerung sei nicht als ärztliche Diagnose zu beurteilen, ist keine im Interesse der Rechtssicherheit wahrzunehmende Fehlbeurteilung.

Richtig ist zwar, dass es für die Frage, ob eine ärztliche Heilbehandlung vorliegt, nicht darauf ankommt, ob eine körperliche Berührung des "Patienten" erfolgt, weil es auch ärztliche Diagnose- und Heilmethoden ohne eine solche gibt. Ebenso ist es nach der dargestellten Rechtsprechung ohne Bedeutung, ob die Behandlung der Beklagten auf medizinischwissenschaftlichen Erkenntnissen beruhte. Dem bekämpften abweisenden Teil der rekursgerichtlichen Entscheidung ist aber im Ergebnis schon deshalb zuzustimmen, weil die Auffassung der Beklagten, mit ihrem Verhalten nur "Energiearbeit" im Sinne der ihr ausgestellten Gewerbeberechtigung, aber keine ärztliche Heilbehandlung durchzuführen, vertretbar ist. Ein sittenwidriges Handeln iSd § 1 UWG liegt aber dann nicht vor, wenn die Auffassung der Beklagten über die Auslegung der angeblich verletzten Norm durch das Gesetz so weit gedeckt ist, dass sie wie hier mit gutem Grund vertreten werden kann (stRsp ÖBl 1994, 213 Haushaltsübliche Reinigungsarbeiten mwN; ÖBl 1996, 124 Sekundärtransporte; MR 1997, 113 = ÖBl 1998, 9 SNPresseförderung; ÖBl 2000, 64 Viagra; 4 Ob 95/04f uva).