OGH 15Os38/03

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 10.04.2003

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat am 10. April 2003 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Markel als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schmucker, Dr.Zehetner, Dr.Danek und Dr.Kirchbacher als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag.Hietler als Schriftführer, in der Strafsache gegen Christopher O***** und einen anderen Angeklagten wegen des Verbrechens nach §28 Abs2, Abs3 erster und zweiter Fall, Abs4 Z1 und Z3 SMG über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Christopher O***** gegen das Urteil des Landesgerichtes St.Pölten als Schöffengericht vom 9.Dezember2002,GZ14Hv197/02v60, sowie dessen Beschwerde gegen den unter einem gefassten Widerrufsbeschluss gemäß §494a Abs1 Z4 StPO, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Spruch

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Gemäß §390a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Begründung

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, das auch andere Entscheidungen enthält, wurde Christopher O***** des Verbrechens (richtig: der Verbrechen) nach §28 Abs2 (zweiter, dritter und vierter Fall), Abs3 erster und zweiter Fall, Abs4 Z1 und Z3 SMG schuldig erkannt.

Laut Spruchfassung- vgl aber§28Abs4Z1 in der Fassung ArtIX StRÄG2002- des Erstgerichtes haben er und Victor A***** (der den Schuldspruch unbekämpft ließ) den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift in einer großen Menge(§28 Abs6 SMG) eingeführt, ausgeführt und in Verkehr gesetzt, und zwar indem sie nachgenannte Suchtgiftmengen untereinander sowie an unbekannte Suchtgiftkonsumenten weitergaben, wobei

A)Christopher O***** Suchtgifttransporte

1)durch seine Frau wie folgt organisierte,

a)von Amsterdam nach Wien zwischen März und April2001 und zwischen April und Juli2001 je zwischen 300 bis 350Gramm Kokain (A2a der Anklage),

b)zwischen 300 bis350Gramm Kokain zwischen Juli und August2001 von Perg nach Wien, wobei Claudia O***** dieses Suchtgift in Wien dem Kevin J***** übergab (A2b der Anklage),

c)zwischen Februar und März2002 in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken mit der abgesondert verfolgten und verurteilten Martina G***** je ca 1500Gramm Kokain und Heroin durch Transport durch Claudia O***** und Martina G***** von Holland nach Deutschland bis München, dortige Übergabe an einen unbekannten Zwischenhändler, von dem Christopher O***** und der (A2d der Anklage, ident mitA1 und B2 b) diesbezüglich bestimmte und abgesondert verfolgte Peter S***** dies in München übernommen und nach Österreich importiert haben (zusammengezogene Fakten A2c sowie A1 in Verbindung mitB2b der Anklage),

weiters 2)überdies einverständlich und arbeitsteilig, indem Christopher O***** den abgesondert verfolgten und verurteilten Peter S***** zur Ausführung nachstehend beschriebener Handlungen bestimmte, indem er ihn zu Tathandlungen aufforderte und ihm jeweils hohe Entlohnungen dafür versprach, dass er folgende Suchtgifttransporte für ihn organisierte und vornahm, und zwar dass Peter S***** nachstehende Suchtgiftmengen

a)über die deutschösterreichische Grenze brachte und zwar von Aachen aus im Dezember2001 oder Jänner2002 500Gramm Heroin(A1 in Verbindungmit B2a der Anklage)

b)über die holländischdeutsche und sodann über die deutschösterreichische Grenze aus Amsterdam nach Wien transportierte und ihm übergab, nämlich

aa)zwischen Jänner und Februar2002 Heroin und Kokain im Gesamtgewicht von 700Gramm(je350Gramm) (A1iVm B2a der Anklage)

bb)zwischen Februar und April2002500Gramm Heroin(A1 iVm B3b der Anklage)

cc)am 11.Mai2002 Heroin und Kokain im Gesamtgewicht von700Gramm (je350Gramm)(A1 iVm B3c der Anklage)

c)bei den nachstehend beschriebenen Angriffen das Suchtgift zum Zweck des Transportes in Prag übergab und dieses teilweise zwecks Verteilung gemeinsam mit Kevin J***** durch Vermischen mit Milchzucker streckte, und zwar

aa)imAugust2001 400Gramm Heroin (Faktum A1 iVm B1a der Anklage) und

bb)im Oktober2001 mindestens 300Gramm Heroin (FaktumA1 iVm B1b der Anklage), wobei das Suchtgift durch Peter S***** in Wien dem Kevin J***** übergeben wurde.

Die dagegen vom Angeklagten aus Z3, 4 und 11 des §281 Abs1 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde verfehlt ihr Ziel.

Die Verfahrensrüge nachZ3 macht nicht deutlich, weshalb "Zeit und Ort der Bestimmungshandlung" (A2) zur Individualisierung der Tat erforderlich sein sollen (Ratz, WKStPO§281 Rz290).

Insoweit die Beschwerde unter diesem Nichtigkeitsgrund das Urteilsfaktum A)2)c) als völlig unverständlich bezeichnet, sodass nicht ersichtlich sei, worin die Bestimmungshandlung des Angeklagten gelegen sein könnte, verkennt sie, dass der Ausspruch nach §260Abs1 Z1 nur das Ergebnis der in den Entscheidungsgründen zum Ausdruck kommenden Entscheidungsfindung formell hervorhebt und deklarativ klarstellt, welcher Taten der Angeklagte schuldig befunden wurde, ohne solcherart einer von den Entscheidungsgründen losgelöste Willenserklärung zum Ausdruck zu bringen (Ratz aaO Rz266). Aus diesen ergibt sich aber im Zusammenhang mit dem Spruch mit hinreichender Deutlichkeit (vgl Ratz aaO Rz419), dass Christopher O***** seinen Schwager Peter S***** veranlasste, im August2001 400Gramm Heroin und im Oktober2001 300Gramm Heroin von Prag über die tschechisch/österreichische Grenze nach Wien zu transportieren und in Wien dem Kevin J***** zu übergeben, was jener auch tat (US12). Wo das Heroin mit Milchzucker gestreckt worden ist, berührt keine entscheidende Tatsache.

Dem Vorbringen zur Verfahrensrüge aus Z4 zuwider bewirkt eine Verletzung der Bestimmung des §252 Abs3 StPO keine Nichtigkeit (§281 Abs1Z3 StPO) und ist daher nur nach erfolgloser Antragstellung in der Hauptverhandlungaus§281 Abs1Z4 StPO bekämpfbar. Eine derartige Antragstellung ist aber nach dem Inhalt des Hauptverhandlungsprotokolls (S151/II) nicht erfolgt und wird von der Beschwerde auch nicht behauptet.

Eine Verletzung von Verteidigungsrechten hat sohin nicht stattgefunden.

Der Strafzumessungsrüge(Z11) zuwider hat das Erstgericht mit der erschwerenden Annahme der Überschreitung der "Übermengenach§28 Abs4Z3 SMG" um ein Vielfaches nicht gegen das Doppelverwertungsverbot des §32 Abs2 StGB verstoßen. Denn die beachtliche Überschreitung der "Übermenge"des§28Abs4Z3 SMG darf schon im Hinblick auf das Gebot des§32Abs3 StGB, die Strafe auch nach der Größe der Gefährdung zu bemessen, nicht unberücksichtigt bleiben (Mayerhofer StGB5§ 32 Rz25b, Ratz aaO Rz714, 15Os83/00 ua).

Entgegen der Beschwerdeargumentation verstößt auch die Heranziehung des Erschwerungsgrundes der zweifachen Qualifikation (nämlich durch die Tatbegehung inForm des§28 Abs4Z1 undAbs4Z3 SMG) nicht gegen das Doppelverwertungsverbot; zieht doch bereits das Vorliegen einer dieser Qualifikationen die erhöhte Strafdrohung nach sich. Das Erstgericht durfte daher die erhöhte Tatintensität durch die Verwirklichung zweier (vom Gesetzgeber gleich strafwürdig erachteter) Qualifikationen als erschwerend hervorheben (13Os29/98, 13Os64, 65/01).

Die- verfehlte- Subsumtion der angelasteten Tathandlungen sowohl unter die Bestimmung des§28Abs3 zweiter Fall alsauchunter§28 Abs4Z1 SMG bewirkt keinen Nachteil. Da es sich um einen Fall der Spezialität handelt (Ratz inWK2Vorbemzu§§28 bis 31 Rz32), kann lediglich dieNormdes§28Abs1Z4 SMG zur Anwendung kommen. Die verfehlt angenommene Qualifikation wurde jedoch bei der Strafbemessung nicht als erschwerend in Rechnung gestellt, sodass der Angeklagte dadurch nicht benachteiligt ist und auch diesbezüglich von einer Maßnahme nach §290 StPO abgesehen werden konnte (Ratz aaO§290 Rz22 und 23).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war dahergemäߧ285dAbs1 StPO in Übereinstimmung mit der Ansicht der Generalprokuratur, jedoch entgegen der in der gemäß §35Abs2 StPO erstatteten Äußerung der Verteidigung vertretenen Meinung bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen, da nur gesetzgemäß ausgeführte Rechtsrügen zur Anordnung eines Gerichtstages führen können.

Über die Berufung und die Beschwerde wird das zuständige Oberlandesgericht zuentscheidenhaben(§§285i, 498 StPO).