OGH 1Ob1/02g

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 22.03.2002

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr.Schlosser als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr.Gerstenecker, Dr.Rohrer, Dr.Zechner und Univ.Doz.Dr.Bydlinski als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei R***** Transporte GmbH, , vertreten durch Beck Krist, RechtsanwältePartnerschaft in Mödling, wider die beklagte Partei AAktiengesellschaft, *****, vertreten durch Dr.Paul Doralt, Dr.Wilfried Seist, Dr.Peter Csoklich und Dr.Heinrich Hipsch, Rechtsanwälte in Wien, wegen Leistung und Feststellung (Gesamtstreitwert EUR114.445,18), infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 21.September2001, GZ5R92/01p11, mit dem infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 15.Februar2001, GZ15Cg178/00v6, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Spruch

1. Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften werden gemäß Art 234 EG nachstehende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1.1. Trifft auch die beklagte Partei im Sinn der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften zum "funktionellen Staatsbegriff" die Verpflichtung, bei Abschließung von Verträgen mit Straßenbenutzern unmittelbar anwendbare ("selfexecuting") Bestimmungen der Richtlinie 93/89/EWG des Rates vom 25.Oktober1993 über die Besteuerung bestimmter Kraftfahrzeuge zur Güterbeförderung sowie die Erhebung von Mautund Benützungsgebühren für bestimmte Verkehrswege durch die Mitgliedstaaten und der Richtlinie 1999/62/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Juni1999 über die Erhebung von Gebühren für die Benutzung bestimmter Verkehrswege durch schwere Nutzfahrzeuge mit der Folge einzuhalten, dass die beklagte Partei keine höhere Maut als bei Beachtung dieser Bestimmungen verlangen darf?

1. 2 Nur bei Bejahung der Frage 1.1:

1.2. 1 Sind Art7 litb und lith der Richtlinie 93/89/EWG sowieArt7 Abs4 und Abs9 der Richtlinie 1999/62/EG im Sinn der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften insoweit unmittelbar anwendbar, als sie zur Ermittlung einer richtlinienkonformen Maut für die zur Güterbeförderung eingesetzten Kraftfahrzeuge mit mehr als drei Achsen für die Gesamtstrecke der österreichischen BrennerAutobahn auch bei unterbliebener oder unvollständiger Umsetzung dieser Richtlinien in das österreichische Recht herangezogen werden können?

1.2. 2 Nur bei Bejahung der Frage1.2.1:

1. 2. 2.1 Auf welche Weise und unter Heranziehung welcher Parameter istdie jeweils zulässige Maut für eine Einzelfahrt über die Gesamtstrecke zu berechnen?

1.2.2. 2 Können sich auch österreichische Frächter darauf berufen, dass sie durch den (überhöhten) Tarif für die Gesamtstrecke gegenüber jenen Straßenbenutzern diskriminiert werden, die bloß Teilstrecken der erwähnten Autobahn in Anspruch nehmen?

1. 3 Nur bei Bejahung der Fragen 1.1 und 1. 2:

1.3. 1 Ist das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 5.Juli1995, C21/94, mit dem ausgesprochen wurde, dass die Wirkungen der dort für nichtig erklärten Richtlinie 93/89/EWGvom25.Oktober 1993 aufrecht erhalten werden, bis der Rat eine neue Richtlinie erlassen haben wird, dahin auszulegen, dass die Wirkungen solange aufrecht bleiben, bis die Mitgliedstaaten die Bestimmungen der neuen Richtlinie umgesetzt haben werden bzw bis die Umsetzungsfrist abgelaufen sein wird?

1.3. 2 Nur bei Verneinung der Frage1.3.1:

Treffen die Mitgliedstaaten im Zeitraum vom 17.Juni1999 bis 1.Juli2000 Verpflichtungen zur Bedachtnahme auf die neue Richtlinie, etwa im Sinn von zwingend zu beachtenden Vorwirkungen?

2. Das Verfahren wird bis zum Einlangen der Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften gemäß §90a Abs1 GOG ausgesetzt.

Begründung

Begründung:

I. Sachverhalt:

Die Republik Österreich ist Alleingesellschafter der beklagten Partei. Sie schloss mit der beklagten Partei im Juni 1997 einen Fruchtgenussvertrag, der auszugsweise lautet wie folgt:

"I

(1) Der Bund ist Eigentümer oder Nutzungsberechtigter der in dem einen Bestandteil des Bundesstraßengesetzes 1971 (BStG 1971 idF BGBl 1995/297) bildenden Verzeichnisses angeführten Straßenzüge....

(2) Der Bund überträgt nunmehr mit Wirkung ab 1.1.1997 an die A***** das Recht der Fruchtnießung (§509 ABGB) an den im BStG definierten Straßenzügen einschließlich der Brücken, Tunnels und Gebirgspässe, soweit für deren Benützung eine Maut oder Benützungsgebühr einzuheben ist. All diese Strecken sind in der Beilage./1 zu diesem Vertrag angeführt ....

...

II

Das Entgelt für die Einräumung des Rechtes der Fruchtnießung beträgt S77.913,039.159,. Es ist mit Unterfertigung des vorliegenden Fruchtgenussvertrages rückwirkendzum1.1. 1997 fällig und mit der in der Bilanz der A***** zum 31.1.1996 ausgewiesenen Forderung aus Straßenbau gegen den Bund vonS77.913,039.159,- aufzurechnen.

III

(1) Der Bund räumt dem Fruchtgenussberechtigten insbesondere das Recht ein, im eigenen Namen und auf eigene Rechnung die Einhebung von Benützungsgebühren und Mauten von sämtlichen Nutzern der dem Fruchtgenussberechtigten übertragenen Straßen vorzunehmen. Diese Einhebung hat entsprechend den Bestimmungen des Bundesstraßenfinanzierungsgesetzes (BStFG) 1996 und der in Beilage./3 dieses Vertrages angeführten sonstigen, die Einhebung von Benützungsgebühren und Mauten regelnden gesetzlichen Bestimmungen einschließlich der Mautordnungen zu erfolgen.

...

(2) Im Rahmen und auf Dauer der Einräumung des Fruchtgenussrechtes tritt der Bund hiermitzumStichtag 1.1.1997 auch sämtliche Einnahmen aus dem Titel der Mautund Benützungsgebühren, die von ÖAG und A AG bislang in seinem Namen und auf seine Rechnung eingehoben wurden, an die A***** ab.

...

(4) Die A***** hat unter Zugrundelegung derzum1.1. 1997 geltendenMautund Benützungsgebühren als Anpassungsbasis und unter Beachtung der diesbezüglichen EURichtlinien, der innerstaatlichen gesetzlichen Rahmenbedingungen des BStFG 1996 und der inBeilage./3 angeführten Gesetze dem Bund jährlich Vorschläge über die Höhe der von ihr einzuhebendenMautund Benützungsgebühren zu erstatten.

IV

(1) Der Bund ist berechtigt, eine begleitende Kontrolle der A***** und ihrer Tochtergesellschaften hinsichtlich der Maßnahmen derselben einschließlich der Planungsmaßnahmen durchzuführen und jederzeit Auskünfte über die Tätigkeit der A***** und ihrer Tochtergesellschaften zu verlangen. Die A***** hat für die Durchsetzung dieser Rechte des Bundes gegenüber ihren Tochtergesellschaften Sorge zu tragen.

(2) Der Bund ist berechtigt, der A***** und ihren Tochtergesellschaften Zielvorgaben hinsichtlich der verkehrs, sicherheitsund bautechnischen Ausgestaltung zu setzen und eine begleitende Kontrolle hinsichtlich der Maßnahmen der A***** und ihrer Tochtergesellschaften einschließlich der Planungsmaßnahmen durchzuführen. ...

(3) Die A***** hat gemeinsam mit ihren Tochtergesellschaften jährlich für die ihr zur Erhaltung übertragenen Bundesautobahnen und Bundesschnellstraßen ein Erhaltungskonzept auszuarbeiten, eine Kostenrechnung für den Bereich der Erhaltung und der Verwaltung aufzustellen und das Erhaltungskonzept sowie die Kostenrechnung dem Bund vorzulegen. Ferner hat die A***** dem Bund jährlich zeitgerecht die für die Budgeterstellung des Bundes erforderlichen Planungsrechnungen samt Kostenplänen für die Planung, den Bau, die Erhaltung und die Verwaltung von Bundesautobahnen und Bundesschnellstraßen vorzulegen.

V

(1) DieserVertragbeginnt mit 1.1.1997 und wird auf unbestimmte Zeit abgeschlossen.

(2) Der Bund verzichtet auf die Dauer von fünfzig Jahren auf die ordentliche Kündigung dieses Vertrages. Die Kündigung dieses Vertrages kann nur schriftlich unter Einhaltung einer 24monatigen Kündigungsfrist zum Ende eines Kalenderjahres erfolgen. Die A***** ist jedoch berechtigt, diesen Vertrag unter Einhaltung einer 3monatigen Frist zum 31.12. jeden Jahres aufzukündigen, wenn der Bund den Vorschlägen der Gesellschaft über die Höhe der einzuhebendenMautund Benützungsgebühren in wesentlichen Punkten nicht entspricht und dadurch die wirtschaftliche Existenzgrundlage der A***** bedroht ist.

..."

In der diesem Vertrag angeschlossenenBeilage./1 istdie A13 (BrennerAutobahn) als ein dem Fruchtgenussrecht unterliegender Straßenzug aufgelistet.

Gesetzliche Regelungen zur Höhe eines für die Benützung von Bundesstraßen einzuhebenden Entgelts finden sich in Art4 §10 Abs1 und Art8 §2Abs1 des ASFINAGGesetzes (BGBl1982/591). Danachistdie Höhe des jeweiligen Entgelts vom Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Finanzen nach der Fahrzeuggattung festzusetzen. Bei der Festsetzung der Höhe des Entgelts ist auch auf die Kosten der Herstellung und Erhaltung dieser Strecken und auf die Tarifgestaltung vergleichbarer Straßen Bedacht zu nehmen. Die Höhe des Entgelts kann auch von anderen Merkmalen als der Fahrzeuggattung, wie Häufigkeit der Benützung, abhängig gemacht werden, soweit dies im Interesse der Wirtschaftlichkeit des Straßenbetriebs geboten ist.

Mit Wirkung vom 1.2.1996 waren die Mauttarife auf der Gesamtstrecke der BrennerAutobahn für Fahrzeuge mit mehr als drei Achsen entsprechend einem Beschluss der Bundesregierung geändert worden. Der Normaltarif war von vorher 1.000S auf S1.500 erhöht und für lärmarme Fahrzeuge ein ermäßigter Tarif von S1.150 festgesetzt worden; für die Zeit zwischen 22Uhr und5 Uhr galt für alle Fahrzeuge ein Nachttarif von S2.300.

Mit Urteil vom 26.9.2000 hat der Europäische Gerichtshof in einem von der Kommission gegen die Republik Österreich geführten Vertragsverletzungsverfahren zu C205/98 erkannt, dass die Republik Österreich gegen ihre Verpflichtungen aus Art7 Buchstabeb der Richtlinie 93/89/EWG des Rates vom 25.Oktober1993 über die Besteuerung bestimmter Kraftfahrzeuge zur Güterbeförderung sowie die ErhebungvonMautund Benutzungsgebühren für bestimmte Verkehrswege durch die Mitgliedstaaten (WegekostenRichtlinie 1993) verstoßen habe, indem sie zum 1.7.1995 und1.2.1996 die Maut für die Gesamtstrecke der BrennerAutobahn, einer Transitstrecke durch Österreich, auf der überwiegend Lastkraftwagen mit einem zulässigen Gesamtgewicht von mindestens 12Tonnen verkehrten, die für den Güterkraftverkehr bestimmt und in anderen Mitgliedstaaten zugelassen sind, erhöht habe, nicht aber für die Teilstrecken dieser Autobahn, die ganz überwiegend von Kraftfahrzeugen mit einem zulässigen Gesamtgewicht von mindestens12Tonnen benutzt würden, die ebenfalls für den Güterkraftverkehr bestimmt und in Österreich zugelassen sind. Des Weiteren habe die Republik Österreich gegen ihre Verpflichtungen ausArt7 Buchstabeh derselben Richtlinie verstoßen, indem sie die genannte Maut nicht nur zur Kostendeckung für den Bau, den Betrieb und den weiteren Ausbau der BrennerAutobahn erhoben habe.

II.Anträge der Parteien:

Unter Berufung auf das Verfahren vor dem Europäischen Gerichtshof begehrte die klagende Partei von der beklagten Partei die Zahlung von S1,474.800 samt 4% Zinsen sowie die Feststellung, dass die beklagte Partei "im Ausmaß von 60% der von der klagenden Partei im Zeitraum 1.8.2000 bis zur Erlassung des Urteils des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften ... bezahlten BrennerMautgebühren hafte". Sie brachte dazu zusammengefasst vor, sie habe mit Lastkraftfahrzeugen bzw Fahrzeugkombinationen, die ausschließlich für den Güterkraftverkehr bestimmt seien, deren zulässiges Gesamtgewicht mindestens 12t betrage und die mehr als 3Achsen aufwiesen,auch imZeitraumvom1.1. 1997 bis 31.7.2000 die Gesamtstrecke der im Eigentum des Bundes stehendenA13 (BrennerAutobahn) befahren. Für die Benützung der BrennerAutobahn sei aufgrund eines von der Republik Österreich geschaffenen halb offenen Mautsystems eine Mautgebühr zu entrichten. Aufgrund eines der Beklagten von der Republik Österreich eingeräumten Fruchtgenussrechtshebe dieBeklagteseit 1.1.1997 die Mautgebühren ein. Mit Beschlüssen der österreichischen Bundesregierung vom 30.5.1995 und vom 9.1.1996 sei mit Wirkungzum1.7. 1995 bzwzum1.2. 1996 schrittweise das bis zu diesen Zeitpunkten bestehende System der Mautgebührenerhebung insofern geändert worden, als von der Klägerin genutzte Mautsondertarife abgeschafft und Ermäßigungskarten für die von der Klägerin durchgeführten Gütertransporte gestrichen worden seien. Dadurch habe sich für die Klägerin eine erhebliche Verteuerung der Benützungsgebühren für die BrennerAutobahn ergeben. Die Gebührenerhöhung habe von der Klägerin nicht auf ihre Auftraggeber überwälzt werden können. Durch die Erhöhung der BrennerMautgebühren durch die Beschlüsse der österreichischen Bundesregierung sei gegenArt7 litbundArt7 lith der Richtlinie 93/89/EWG des Rates vom 25.10.1993 (WegekostenRichtlinie 1993) verstoßenworden.Durchdieseit1.1. 1997 von der Beklagten eingehobenen Mautgebühren würden jene Güterbeförderungsunternehmen diskriminiert, die die Gesamtstrecke der BrennerAutobahn befahren. Darin liege eine Diskriminierung im Hinblick auf den Ausgangsoder den Zielpunkt des Verkehrs im SinnedesArt7litb der WegekostenRichtlinie. Überdies orientierten sich die von der Beklagten eingehobenen MautgebührenentgegenArt7lith der WegekostenRichtlinie nicht an den Kosten für Bau, Betrieb und weiteren Ausbau des betreffenden Straßennetzes, sondern seien überhöht.

Da die genannten Bestimmungen der WegekostenRichtlinie hinreichend genau bestimmt seien und die Umsetzungsfrist abgelaufen sei, könne sich die klagende Partei unmittelbar auf die Bestimmungen der Richtlinie berufen. Zwar handle es sich bei der beklagten Partei um ein Privatrechtssubjekt, doch könne sich der Einzelne auf inhaltlich unbedingte und hinreichend genaue Bestimmungen einer Richtlinie auch gegenüber Organisationen oder Einrichtungen berufen, die dem Staat oder dessen Aufsicht unterstünden oder mit besonderen Rechten ausgestattet seien, die über diejenigen hinausgingen, die nach den Vorschriften für die Beziehungen zwischen Privatpersonen gälten. Die Höhe des Rückforderungsanspruchs ergebe sich daraus, dass die Mautgebühren das "berechtigte" Entgelt um 150% bis360% überschritten und dass die Mauteinnahmen aus der Benützung der BrennerAutobahn die Kosten des Baus, Betriebs und weiteren Ausbaus der BrennerAutobahn um zumindest 153% überstiegen. Die klagende Partei habe im maßgeblichen Zeitraum S2,458.000,- an BrennerMautgebühren geleistet. 60% davon stünden ihr daher als Rückforderungsanspruch zu. Da es für die klagende Partei angesichts der Unabsehbarkeit einer Entscheidung des EuGH im anhängigen Vertragsverletzungsverfahren unzumutbar sei, praktisch täglich fällig werdende Rückforderungsansprüche einzuklagen, bestehe auch ein rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung. Der Rückforderungsanspruch der klagenden Partei gründe sich darauf, dass nach ständiger Judikatur des EuGH die Mitgliedstaaten bzw staatlichen Stellen gemeinschaftsrechtlich zum bereicherungsrechtlichen Ausgleich verpflichtet seien. Die Rückerstattung habe nach bereicherungsrechtlichen Inlandsvorschriften zu erfolgen. Die zwischen den Streitteilen geschlossenen Verträge über die Gestattung der Durchfahrt über die BrennerMautstrecke seien infolge Verstoßes gegen die WegekostenRichtlinie teilnichtig zu Stande gekommen.

Die beklagte Partei beantragte Klagsabweisung. Unter Darstellung der konkreten Mauttarife für die Gesamtstrecke bzw für die (nicht näher spezifizierten) Teilstrecken und unter Darstellung der auch von der klagenden Partei vorgebrachten Tarifänderungen wendete sie ihre mangelnde Passivlegitimation ein: Sie sei privates Rechtssubjekt. Eine Richtlinie könne nur für die Mitgliedstaaten verbindlich sein. Sie könne keine Verpflichtungen zu Lasten eines Bürgers begründen. Die vom EuGH vertretenen Grundsätze über die Erweiterung der Wirkung von Richtlinien auf gewisse staatliche Einrichtungen und staatsnahe Körperschaften träfen auf die beklagte Partei nicht zu. Die beklagte Partei genieße als Aktiengesellschaft eine viel weitergehende Selbständigkeit; ihr Vorstand sei weisungsfrei. Der Grund für die Erstreckung der Wirkung von Richtlinien auf bestimmte staatsnahe Körperschaften liege darin, dass der Staat aus der Nichtbeachtung des Gemeinschaftsrechts keinen Nutzen ziehen solle. Das sei hier nicht der Fall, weil die beklagte Partei die Maut im eigenen Namen und auf eigene Rechnung einhebe und nicht an die Republik Österreich abführe.

Überdies komme der WegekostenRichtlinie (ebenso wie der in der Folge an ihre Stelle getretenen Richtlinie 1999/62/EG) keine unmittelbareWirkungzu:Art7lith der Richtlinie sei jedenfalls nicht hinreichend genau determiniert, um unmittelbare Wirkungen zu entfalten. Ein allfälligerVerstoßgegen Art7litb der WegekostenRichtlinie sei schon deshalb unbeachtlich, weil nach dem Zweck dieser Bestimmung jede Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit beseitigt werden solle. Österreichische Frächter könnten daraus für sich allein keine Rechte in Anspruch nehmen.

Ein gemeinschaftsrechtlicher Anspruch auf Rückerstattung gemeinschaftsrechtswidrig erhobener Abgaben scheide hier schon deshalb aus, weil es sich bei der "BrennerMaut" um ein aufgrund einer privatrechtlichen Vereinbarung zu entrichtendes Entgelt, nicht aber um eine staatliche Abgabe handle. Aber auch Teilunwirksamkeit im Sinn des§879Abs1 ABGB liege nicht vor: EGRichtlinien fielen nicht unter den Begriff gesetzlicher Verbote. Jedenfalls sei die WegekostenRichtlinie nicht unmittelbar anwendbar; daraus resultierende Rechte könnten nicht gegen die beklagte Partei geltend gemacht werden. Eine ungerechtfertigte Bereicherung könnte überdies nur dann vorliegen, wenn der Abgabepflichtige die Abgabe nicht auf andere Personen habe abwälzen können. Auch das werde bestritten. Die Auffassung des EuGH, die erhobene Maut habe die Kosten für Bau, Betrieb und weiteren Ausbau der BrennerAutobahn um mehr als150% überstiegen, beruhe auf unrichtigen Grundlagen. Für den Zeitraum zwischen 17.6.1999 und 1.7.2000 bestehe der geltend gemachte Anspruch schon deshalb nicht zu Recht, weil die ursprüngliche WegekostenRichtliniebis17.6. 1999 gegolten habe; für die neue Richtlinie sei eine Umsetzungsfristbis1.7.2000 festgelegt worden.

III. Bisheriger Verfahrensverlauf:

Das Erstgericht wies das Klagebegehren zur Gänze ab. In rechtlicher Hinsicht führte es aus, dass die Republik Österreich dem im ASFINAGErmächtigungsgesetz (BGBlI 1997/113) enthaltenen gesetzlichen Auftrag nachgekommen sei und mit der Beklagten einen Fruchtgenussvertrag geschlossen habe. In Übereinstimmung mit §1 des BG vom 3.6.1964 betreffend die Finanzierung der Autobahn InnsbruckBrenner (BGBl135 idF BGBl1975/638) habe die Republik Österreich ein Entgelt festgesetzt.Art7lith der WegekostenRichtlinie sei nicht unmittelbar anwendbar. Es fehle am Kriterium der hinreichenden Genauigkeitder Richtlinie.Art7litb dieser Richtlinie sei inhaltlich unbedingt und hinreichend genau. Eine unmittelbare Anwendung von Richtlinien käme nur gegenüber Mitgliedstaaten in Betracht. Allerdings fasse der EuGH den Begriff des Staates weit und subsumiere auch öffentliche Arbeitgeber darunter. Dabei mache es auch keinen Unterschied, in welcher Form der Staat handle. Staat im Sinn der Rechtsprechung des EuGH sei jede Einrichtung, die unabhängig von ihrer Rechtsform kraft staatlichen Rechtsakts unter staatlicher Aufsicht eine Dienstleistung im öffentlichen Interesse zu erbringen habe und die hiezu mit besonderen Rechten ausgestattet sei, die über das hinausgingen, was für die Beziehungen zwischen Privatpersonen gelte. Selbst wenn man angesichts dieser Judikatur davon ausginge, dass die beklagte Partei dem Staat zuzurechnen sei, sei für die klagende Partei nichts gewonnen: Nicht jede Gesetzesverletzung mache ein Rechtsgeschäft nichtig. Entscheidend sei der Verbotszweck der verletztenNorm. SchutzobjektvonArt7litb der Richtlinie seien die Staatsangehörigen fremder Mitgliedstaaten. Bei Verstoß gegen die Richtlinie liege daher lediglich eine relative Nichtigkeit vor. Der klagenden Partei sei als österreichischem Frächter eine BerufungaufArt7litb der Richtlinie versagt. Eine Inländerdiskriminierung führe bei Vorliegen eines rein innerstaatlichen Sachverhalts zu keinem Verstoß gegen ein EUrechtliches Diskriminierungsverbot. Auch Artikel90 EGV sei nicht heranzuziehen, weil die klagende Partei nicht einmal behauptet habe, dass durch die höheren Mautgebühren eine mittelbare Beeinträchtigung von Importprodukten gegenüber der inländischen Produktion bestehe. Nach der Judikatur sei überdies der Mitgliedstaat zur Erstattung zu Unrecht bezahlter Abgaben verpflichtet. Es sei daher zweifelhaft, ob die beklagte Partei bei entsprechender Zurechnung zum Staat zur Rückzahlung herangezogen werden könne. Eine allgemeine Drittwirkung für sämtliche Grundfreiheiten sei abzulehnen. Da bereits aus dem unstrittigen Vorbringen eine Rückforderung von Mautgebühren nicht ableitbar sei, sei das Klagebegehren abzuweisen. Auf die Problematik des Erlöschens der alten Richtlinie nach Erlassung der neuen Richtlinie noch vor Ablauf der Umsetzungsfrist brauche daher nicht eingegangen zu werden. Ebensowenig müsse geklärt werden, ob die beklagte Partei bis zum Abschluss des Fruchtgenussvertrags überhaupt Vertragspartnerin der klagenden Partei geworden sei.

Das Berufungsgericht hob diese Entscheidung auf und erklärte den Rekurs für zulässig. Mit dem am 1.5.1996 in Kraft getretenen Bundesstraßenfinanzierungsgesetz sei die Finanzierung des Bundesstraßennetzes neu geregelt worden: Die bisher praktizierte (überwiegende) Budgetfinanzierung sei durch eine (außerbudgetäre) Benützerfinanzierung ersetzt worden. Nach dem Infrastrukturfinanzierungsgesetz1997 liege das prinzipielle Recht zur Mauteinhebung weiterhin beim Bund, der diese Aufgaben allerdings nicht selbst wahrzunehmen, sondern auszugliedern habe. Mit InkrafttretendesFruchtgenussvertrags (1.1.1997) seien alle Rechte und Pflichten des Bundes betreffend die Österreichische Autobahnenund SchnellstraßenAG sowie die AlpenstraßenAG auf die beklagte Partei übergegangen. Dabei sei die Festlegung des Entgelts für die Übertragung der Fruchtgenussrechts nicht im Rahmen privatautonomer Vertragsinhaltsgestaltung erfolgt; die Höhe des Vertragsentgelts sei vielmehr gesetzlichfixiert gewesen.

NachArt7litb der Richtlinie 93/89/EWG des Ratesvom25.10. 1993 (WegekostenRichtlinie 1993) dürften die Mitgliedstaaten nur dann Mautgebühren beibehalten bzw Benützungsgebühren einführen, wenn diese weder unmittelbar noch mittelbar zu einer unterschiedlichen Behandlung auf Grund der Staatsangehörigkeit des Verkehrsunternehmens bzw desAusgangsoder des Zielpunkts des Verkehrsführen. Art7lith der Richtlinie lege fest, dass sich die Mautgebühren an den Kosten für Bau, Betrieb und weiteren Ausbau des betreffenden Straßennetzes zu orientieren haben. Nach Art13 der WegekostenRichtlinie hätten die Mitgliedstaaten der Umsetzung der Richtlinie vor dem 1.1.1995 nachzukommen gehabt. Die WegekostenRichtlinie sei mit Urteil des EuGH vom 5.7.1995 für nichtig erklärt worden, wobei ausgesprochen worden sei, dass deren Wirkungen bis zur Erlassung einer neuen Richtlinie aufrecht erhaltenwürden. Am 17.6.1999 hätten das Europäische Parlament und der Rat die Richtlinie 1999/62/EG über die Erhebung von Gebühren für die Benutzung bestimmter Verkehrswege durch schwere Nutzfahrzeuge erlassen, die die aufgehobene Richtlinie ersetzt habe. In der neuenWegekostenRichtlinie lauteArt7 Abs4wiefolgt:"Mautund Benützungsgebühren dürfen weder mittelbar noch unmittelbar zu einer unterschiedlichen Behandlung aufgrund der Staatsangehörigkeit des Verkehrsunternehmens oderdesAusgangsoder Zielpunktes des Fahrzeugesführen."Art7 Abs9 laute: "Die gewogenen durchschnittlichen Mautgebühren müssen sich an den Kosten für den Bau, den Betrieb und den Ausbau des betreffenden Verkehrswegnetzes orientieren".Gemäß Art12Abs1 hätten die Mitgliedstaaten die erforderlichen Rechtsund Verwaltungsvorschriften in Kraft zu setzen, um der Richtlinievor dem 1.7.2000 nachzukommen.

Die Einhebung der Mautentgelte sei als Akt der Privatwirtschaftsverwaltung des Staates bzw einer privatrechtsförmigen Tätigkeit eines ausgegliederten Rechtsträgers zu qualifizieren, wobei die Festlegung der Höhe der Mautentgelte durch die jeweils zuständigen Mitglieder der Bundesregierung erfolgt sei. Grundsätzlich treffe die Verpflichtung zur unmittelbaren Anwendung von Richtlinien nur die Mitgliedstaaten. Diesen werde allerdings das Handeln verschiedener Einrichtungen zugerechnet, durch die sie ihre Aufgaben wahrnehmen und die daher den für Staaten geltenden Vorschriften des Gemeinschaftsrechts unterworfen seien. Daher zählten auch Institutionen, die staatliche Aufgaben erfüllen, die aber nicht förmlich in die staatliche Organisation eingegliedert sind, im gegebenen Zusammenhang zum "Staat" (funktioneller Staatsbegriff). Der klagenden Partei sei daher die Berufung auf die unmittelbare Wirkung einzelner Bestimmungen der WegekostenRichtlinie nicht deshalb versagt, weil es sich bei der beklagten Partei um einen ausgegliederten Rechtsträger handelt, der mit den Nutzern der BrennerAutobahn privatrechtliche Gestattungsverträge schließt.

Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH entfalte eine Richtlinie gegenüber dem Staat (ausgehend von einem funktionalen Staatsbegriff) dann unmittelbare Wirkung, wenn die Richtlinie nicht fristgerecht bzw nicht ordnungsgemäß in nationales Recht umgesetzt worden sei und wenn die Richtlinie hinreichend bestimmt sei. Sofern nur einzelne Vorschriften einer Richtlinie die Kriterien der Unbedingtheit und hinreichenden Bestimmtheit erfüllten, sei die Richtlinie eben nur insoweit unmittelbar anwendbar, wobei es ausreiche, dass aus einer Richtlinie eine Mindestgarantie an Rechten ableitbar sei; die Einräumung eines Gestaltungsspielraums durch einzelne Bestimmungen einer Richtlinie schließe die unmittelbare Anwendbarkeit anderer Vorschriften der Richtlinie nicht aus. Unter diesen Gesichtspunkten sei dem Erstgericht darin beizupflichten,dass Art7litb der WegekostenRichtlinie 1993 für eine unmittelbare Anwendunghinreichend determiniertsei,Art7lith jedoch nicht. Dass sich die Mautgebühren an den Kosten für Bau, Betrieb und weiteren Ausbau des betreffenden Straßennetzes zu orientieren haben, reiche nicht aus, einen Anhaltspunkt für die konkrete Ermittlung der Mautgebühren zu liefern.HingegenseiArt7litb deshalb als ausreichend determiniert anzusehen, weil ohne nähere Umsetzung beurteilt werden könne, ob ein bestimmtes Verhalten eine mittelbare oder unmittelbare Ungleichbehandlung auf Grund der StaatsangehörigkeitoderdesAusgangsoder des Zielpunkts des Verkehrs darstelle. Die beklagte Partei habe bei den von ihr geschlossenen privatrechtlichen Nutzungsverträgen gegen dieauch sie bindendeBestimmungdesArt7litb der Richtlinie dadurch verstoßen, dass die eingehobenen Mauten die Nutzer der Transitstrecke richtlinienwidrig benachteiligt hätten. Nur eine entsprechende Vertragskorrektur würde dem Einzelnen ausreichenden Schutz verschaffen, weil er ansonsten ausschließlich auf nur unter bestimmten engen Voraussetzungen zu gewährende Staatshaftungsansprüche gegen den Staatbzw unter Umständen auf "gemeinschaftsrechtliche Erstattungsansprüche" - verwiesen wäre. Da der Richtlinie selbst keine (Nichtigkeits)Sanktion zu entnehmen sei, habe die Prüfung nach innerstaatlichem Recht zu erfolgen. Ausgehend vom Schutzzweck der Richtlinie seien die zwischen den Streitteilen geschlossenen Verträge über die Benützung der BrennerAutobahn insofern teilunwirksam, alsdie Gestaltung derMautgebührendemArt7litb der WegekostenRichtlinie widerspricht. Aus dem Schutzzweck der Verbotsnorm, der im konkreten Fall nur eine Ungleichbehandlung bei der Preisfestsetzung verbiete, ergebe sich eine Teilnichtigkeit der Mautvereinbarung. Bei der daraus resultierenden teilweisen Rückabwicklung des Vertrags komme esbei einer Beurteilung nach nationalem Rechtweder darauf an, ob der klagenden Partei ein tatsächlicher Schaden entstanden ist, noch, ob sie die überhöht vorgeschriebenen Mauten auf Dritte überwälzen konnte. Entgegen der Auffassung der beklagten Partei könne der WegekostenRichtlinie allerdings nicht entnommen werden, dass sie ausschließlich dem Schutz jeweils ausländischer Staatsangehörigerdienen solle. Ausder FormulierunginArt7litb sei abzuleiten, dass auch jede mittelbare oder unmittelbare unterschiedliche BehandlungaufGrunddesAusgangsoder des Zielpunkts des Verkehrs verpönt sei, worunter eine Benachteiligung des Transitverkehrs zu verstehen sei, wobei es nicht darauf ankomme, ob die Ungleichbehandlung des Transitverkehrs zu Lasten inoder ausländischer Kraftfahrzeuge stattfinde.

Die klagende Partei habe sich bereits in der Klage ganz ausdrücklich auf eine Diskriminierung der Teilstreckenbenutzer (richtig: Gesamtstreckenbenutzer) berufen. Da eine unmittelbare WirksamkeitvonArt7lith der WegekostenRichtlinie nicht angenommen werden könne, werde die klagende Partei im fortgesetzten Verfahren unter genauer Aufschlüsselung ihr (Vorbringen zum) Zahlungsbegehren dahin zu modifizieren haben, dass sie unter Gegenüberstellung der jeweils gezahlten zu den jeweils zulässigen Mautgebühren eine "schlüssig nachvollziehbare" Berechnung der Klagsforderung vornimmt. Danach werde das Erstgericht Feststellungen über die der Klägerin vorgeschriebenen Mautgebühren für die Gesamtstrecke der BrennerAutobahn zu treffen und diese vorgeschriebenen Gebühren verhältnismäßig "den Teilstreckengebühren" gegenüberzustellen haben. FürdenZeitraumvom17.6. 1999 bis 1.Juli2000 komme eine Rückforderung von Mautgebühren jedoch nicht in Betracht, weil der EuGH die Wirkungen der für nichtig erklärten Richtlinie nur für so lange aufrecht erklärt habe, bis der Rat in diesem Bereich eine neue Regelung erlassen hat. DieneueRichtliniesei am 17.6.1999 erlassen worden, wobei die Mitgliedstaaten die Umsetzungbiszum1.7.2000 vorzunehmen gehabt hätten. Bis zu diesem Zeitpunkt seien die Mitgliedstaaten nicht zur Implementation der Richtlinie in die innerstaatliche Rechtsordnung verpflichtet, sondern nur gehalten gewesen, den "Erlass" von Vorschriften zu unterlassen, die geeignet sind, das in der Richtlinie vorgeschriebene Ziel ernstlich in Frage zu stellen. Anhaltspunkte für Letzteres bestünden nicht und seien auch von der klagenden Partei nicht behauptet worden.

IV. Anträge im Rekursverfahren:

Die beklagte Partei strebt in ihrem Rekurs gegen den Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichts eine Entscheidung in der Sache im Sinne einer Wiederherstellung des klageabweisenden Ersturteils an. Die Streitteile wiederholen im Wesentlichen ihre in PunktII wiedergegebenen Rechtsansichten.

V. Zur unmittelbaren Anwendbarkeit von Richtlinienrecht:

Da es der Oberste Gerichtshof -wie noch in der Folge aufzuzeigen sein wird- als unerlässlich erachtet, den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften um Vorabentscheidung über die unmittelbare Anwendbarkeit von Bestimmungen der beiden Richtlinien 93/89/EWG und 1999/62/EG zu ersuchen, erscheint es ihm als geboten, dem das Ersuchen um Beantwortung der Frage nach der Verpflichtung der klagenden Partei zur Einhaltung unmittelbar anwendbarer Bestimmungen dieser beiden Richtlinien bei der Abschließung von Verträgen mit Straßenbenutzern voranzustellen; die beklagte Partei vertritt die -vom Senat freilich nicht geteilte- Auffassung, sie sei ein vom Staat unabhängiges "privates Rechtssubjekt", für das eine innerstaatlich nicht oder nur unzureichend umgesetzte Richtlinie keine Auswirkungen haben könne.

Ganz zutreffend hat das Berufungsgericht die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zur unmittelbaren Anwendbarkeit von Richtlinien, die von einem Mitgliedstaat nicht (fristgerecht) ins innerstaatliche Recht umgesetzt wurden, dargelegt. Danach entfalten Richtlinien insoweit unmittelbare Wirksamkeit, als sie inhaltlich als unbedingt und hinreichend genau erscheinen. Dies ist dann der Fall, wenn den Mitgliedstaaten angesichts des Wortlauts und des klaren Regelungsziels der Richtlinie kein größerer Gestaltungsspielraum bei der Umsetzung zur Verfügung steht (siehe dazu auch Öhlinger/Potacs, Gemeinschaftsrecht und innerstaatliches Recht2, 59f; G.Schmidt in Groeben/Thiesing/Ehlermann, Kommentar zum EU/EGVertrag5, Rz41 zu Art189 mwN). Je größer der den Mitgliedstaaten bei der Umsetzung zukommende Gestaltungsspielraum ist, desto eher muss eine ausreichende Bestimmtheit von Richtlinienrecht verneint werden. In einzelnen Regelungszusammenhängen wird es auch möglich sein, trotz eines gewissen Gestaltungsspielraums eine "Mindestgarantie" zu bestimmen (so etwa EuGH, Slg 1991, I5357, Rz19Francovich). In der Regel kommt jedoch eine unmittelbare Anwendung nicht in Betracht, wenn den Mitgliedstaaten ein weiter Gestaltungsspielraum zur Verfügung steht (EuGH, aaO, Rz25f; vgl auch EuGH, Slg 1993, I6911, Rz17WagnerMiret).

Nach Auffassung des Senats ist der Rechtsansicht der Vorinstanzen zu folgen, dass die Bestimmungen des Art7 lith der WegekostenRichtlinie 1993 sowie desArt7 Abs4 der WegekostenRichtlinie 1999 nicht hinreichend determiniert sind. Soweit diese Vorschriften bestimmen, dass sich die Mautgebühren (bzw die gewogenen durchschnittlichen Mautgebühren) an den Kosten für den Bau, den Betrieb und den Ausbau des betreffenden Straßennetzes (bzw des betreffenden Verkehrswegnetzes) zu "orientieren" haben, kann von einer Regelung, die so bestimmt wäre, dass der richtlinienkonforme Mauttarif für den einzelnen Autobahnbenutzer ohne weiteres ermittelt werden könnte, nicht gesprochen werden. Dazu kommt noch, dass nach der neuen Richtlinie auch die Möglichkeit offen steht, die Mautsätzein einer gewissen Bandbreitenach unterschiedlichen FahrzeugEmissionsklassen bzw nach der Tageszeit unterschiedlich zu gestalten, wobei eine derartige Differenzierung "dem angestrebten Ziel angemessen" sein muss. Der in den genannten Bestimmungen der Richtlinien festgelegte Grundsatz, dass sich die Mautgebühren an den Kosten für Bau, Betrieb und weiteren Ausbau des betreffenden Straßennetzes zu "orientieren" haben, diese Kosten somit jedenfalls nicht erheblich übersteigen dürfen, lässt sich auf verschiedenste Weise richtlinienkonform erreichen. Dabei können die Mauttarife etwa für eine große oder eine kleinere Zahl von Teilstrecken gestaffelt, für unterschiedliche Fahrzeugklassen in verschiedener Höhe festgesetzt sowie von der Tageszeit und der Abgasemission abhängig gemacht werden. Auch die Frage, welche Ausbaukosten in (näherer) Zukunft zu erwarten sind, lässt sich häufig nur schwer beantworten. Der den einzelnen Mitgliedstaaten insoweit zukommende erhebliche Gestaltungsspielraum steht einer unmittelbaren Anwendung auf den einzelnen Gestattungsvertrag entgegen.

Entsprechendes muss im Ergebnis aber entgegen der Auffassung der klagenden Partei auchfürArt7 litb der WegekostenRichtlinie 1993, nach dem die Mautund Benützungsgebühren weder unmittelbar noch mittelbar zu einer unterschiedlichen Behandlung auf Grund des Ausgangsoder des Zielpunkts des Verkehrs führen dürfen, gelten. Das Berufungsgericht hat eine (isolierte) unmittelbare Anwendbarkeit dieser Bestimmung mit der Erwägung bejaht, dass es zur Ermittlung einer "nicht diskriminierenden" Maut für die Gesamtstrecke der BrennerAutobahn ausreiche, die vorgeschriebenen Mautgebühren für die Gesamtstrecke festzustellen und diese "verhältnismäßig den Teilstreckengebühren gegenüberzustellen".

Nach Auffassung des erkennenden Senats käme ein solcher Ansatz nur dann in Betracht, wenn kein vernünftiger Zweifel daran bestehen kann, welche Teilstreckengebühren für eine derartige Vergleichsrechnung heranzuziehen sind. Der so ermittelte (durchschnittliche) Preis je gefahrenen Kilometer könnte dann ohne weiteres auf die Länge der Gesamtstrecke hochgerechnet werden.

Die beklagte Partei vertritt dazu die Auffassung, dass für eine derartige Berechnung alle auf der BrennerAutobahn überhaupt in Betracht kommenden Teilstrecken herangezogen werden müssten, für die Mauttarife festgesetzt worden seien, die in ganz unterschiedlichen Verhältnissen zur jeweiligen Streckenlänge stünden; im maßgeblichen Zeitraum sei für die überwiegende Anzahl von Teilstrecken (für 11 von insgesamt 20) ein höherer Kilometerpreis als für die Gesamtstrecke in Rechnung gestellt worden, sodass der Mittelwert des Preises je Streckenkilometer für die Teilstrecken nahezu gleich hoch gewesen sei wie jener für die Gesamtstrecke. Demgegenüber wurden in dem bereits mehrfach erwähnten Vertragsverletzungsverfahren vor dem Europäischen Gerichtshof (C205/98) andere Rechtsansichten vertreten. Die Kommission hat auf die schriftliche Frage des Gerichtshofs, welche Teilstrecken ihres Erachtens für den Vergleich heranzuziehen seien, vier Teilstrecken (InnsbruckSchönberg, InnsbruckMatrei, SchönbergBrenner sowie MatreiBrenner) angeführt (Rn72). Der Generalanwalt meinte in seinen Schlussanträgen, dass für den Vergleich nur drei Strecken heranzuziehen seien, weil die von der Kommission ebenfalls angeführte Strecke SchönbergBrenner "der Gesamtstrecke in jeder Hinsicht gleichgestellt" werde (Rn73). Obgleich das letztere Argument kaum verständlich ist- istdie genannte Teilstrecke der Gesamtstrecke doch schon deshalb nicht "in jeder Hinsicht gleichgestellt", weil sie nicht unerheblich kürzer ist, auch wenn auf sie offenbar derselbe Mauttarif angewendet wurde, hat sich der Europäische Gerichtshof der Auffassung des Generalanwalts angeschlossen: Für den Vergleich seien nur jene Teilstrecken heranzuziehen, die von Kraftfahrzeugen mit mehr als drei Achsen tatsächlich benutzt werden, um Beförderungen durchzuführen, die den für die Gesamtstrecke festgestellten entsprächen. Diese (drei) Strecken seien die einzigen, die in wirtschaftlicher Hinsicht bedeutsame Ortschaften bedienten, während die übrigen längs der Autobahn gelegenen "Städte" vor allem touristische Bedeutung hätten. Somit sei davon auszugehen, dass die Kraftfahrzeuge mit mehr als drei Achsen, die diese (drei) Teilstrecken oder die Gesamtstrecke befahren, aus gleichartigen Gründen für den Verkehr eingesetzt würden, nämlich für den Schwerlastverkehr entweder im Transit (bei Inanspruchnahme der Gesamtstrecke) oder aber von oder nach einer durch diese Teilstrecken bedienten Ortschaften. Dagegen könnten jene Strecken, die diese Art von Verkehr nicht oder nur ganz am Rand betreffen, für einen Vergleich nicht herangezogen werden (Rn75).

Schon die Darstellung dieser unterschiedlichen Ansätze zur Ermittlung einer geeigneten Vergleichsgrundlage für die Berechnung einer "nicht diskriminierenden" Maut für die Gesamtstrecke zeigt, dass allein aus der Richtlinie selbst unter Zugrundelegung der auf die Teilstrecken angewendeten Mauttarife im Vorhinein eine hinreichend sichere Grundlage für die Berechnung einer adäquaten GesamtstreckenMaut nicht ohne weiteres gefunden werden kann. Soweit die klagende Partei dagegen einwendet, dass es dazu "umfangreiche Überlegungen" des Generalanwalts im Vertragsverletzungsverfahren gebe, die vom EuGH vollinhaltlich übernommen worden seien, darf nicht übersehen werden, dass diese Rechtsauffassung bei einer ex anteBeurteilung keineswegs als allein denkbare Lösung angesehen werden konnte. Die klagende Partei weist selbst darauf hin, dass dieser Lösung umfangreiche und detaillierte Überlegungen dazu zu Grunde liegen, welche Teilstrecken für einen sachgerechten Vergleich heranzuziehen sind. Davon, dass es zweifelsfrei möglich wäre, das angemessene Mautentgelt für die Benutzung der Gesamtstrecke unter Berücksichtigung der repräsentativen Teilstrecken zu ermitteln, kann schon deshalb nicht die Rede sein, weil selbst die Kommission in ihrer Stellungnahme im Vertragsverletzungsverfahren eine von der Auffassung des EuGH abweichende Ansicht vertrat. Welche der zahlreichen Teilstrecken der BrennerAutobahn schließlich vom Europäischen Gerichtshof als der Gesamtstrecke im Hinblick auf den Güterverkehr hinreichend ähnlich qualifiziert würden, war vor einer Entscheidung des Gerichtshofs nicht mit einer solchen Sicherheit vorhersehbar, dass davon gesprochen werden könnte, die entsprechende Regelung der Richtlinie wäre insoweit ausreichend bestimmtjedenfalls aber im Wege der Auslegung zweifelsfrei bestimmbargewesen.

Dass auf der BrennerAutobahn zahlreiche verschiedene Teilstrecken befahren werden können bzw im fraglichen Zeitraum befahren werden konnten, ist nicht nur allgemein notorisch (§269 ZPO), sondern ergibt sich auch aus den Darlegungen in der zitierten Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs im Vertragsverletzungsverfahren, auf das sich auch die klagende Partei beruft. Da sie denmit den Darlegungen im Urteil des Europäischen Gerichtshofs übereinstimmendenBehauptungen der beklagten Partei, es sei von insgesamt 20 möglichen Teilstrecken auszugehen, nur mit dem Argument entgegentritt, im Sinn der Überlegungen des Generalanwalts seien nur drei repräsentative Teilstrecken heranzuziehen, ist davon auszugehen, dass die BrennerAutobahn auf insgesamt 20 Teilstrecken befahren werden kann, für die ganz unterschiedliche Mauten je Kilometer verlangt wurden (vgl dazu auch Beilage./4, deren Inhalt mit den Darlegungen des EuGH in Rn12ff übereinstimmt). Davon ausgehend mussim Sinn der obigen Ausführungeneine ausreichende Bestimmtheit der RegelungdesArt7litb der WegekostenRichtlinie 1993(bzwdesArt7Abs4 der WegekostenRichtlinie 1999) mangels hinreichend sicherer Ermittelbarkeit eines Ausgangswerts für die Berechnung der Maut für die Gesamtstrecke verneint werden, was eine unmittelbare Anwendung dieser Richtlinienbestimmungen zu Gunsten der klagenden Partei ausschließt. Diese behauptet zudem gar nicht, dass sich auch bei Zugrundelegung einer anderen (vernünftigerweise denkbaren) Vergleichsbasis als der vom Europäischen Gerichtshof (bzw vom Generalanwalt) gewählten ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot der Richtlinien ergäbe.

Auch wenn der Senat somit der Auffassung ist, dass die von der klagenden Partei zur Begründung ihrer Ansprüche ins Treffen geführten Bestimmungen der WegekostenRichtlinien nicht als "selfexecuting" angesehen werden können, weil sie keine ausreichend konkreten Anhaltspunkte für die Ermittlung eines richtlinienkonformen Mautbetrags für die Benutzung der Gesamtstrecke der Brenner Autobahn bieten, erscheint eine gegenteilige Auslegung, zu der der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaft berufen ist, nicht ganz ausgeschlossen.

VI. Weitere Vorlagefragen:

Ausgehend von der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 5.7.1995 (C 21/94), in der ausgesprochen wurde, dass die Wirkungen der für nichtig erklärten Richtlinie aufrecht erhalten werden, bis der Rat in diesem Bereich eine neue Regelung erlassen hat, hat das Berufungsgericht die Rechtsansicht vertreten, dass diese Wirkungen mit der am 17.6.1999 beschlossenen neuen WegekostenRichtlinie (1999/62/EG) weggefallen, die Mitgliedstaaten jedoch erst am 1.7.2000 zur Umsetzung dieser neuen Richtlinie verpflichtet gewesen seien, sodass in der Zeitvom17.6. 1999 biszum1.7.2000 ein "regelungsfreier Zustand" geherrscht hätte. Die klagende Partei hält dieser Auffassung entgegen, dem Ausspruch des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften über die Aufrechterhaltung der Wirkungen der für nichtig erklärten Richtlinie sei die Bedeutung beizumessen, dass die Wirkungen so lange anhalten sollen, bis -durch den Ablauf der Umsetzungsfrist- innerstaatliche Wirkungen der neuen Richtlinien für die einzelnen Mitgliedstaaten sichergestellt seien. Auch wenn diese Auslegung mit dem Urteilswortlaut nicht übereinstimmt - dort wird auf den Zeitpunkt des "Erlassens" einer neuen Regelung abgestellt, so erscheint sie doch insoweit sachgerecht, als mit der Aufrechterhaltung der Wirkungen der für nichtig erklärten Richtlinie ersichtlich ein regelungsfreier Zeitraum vermieden werden sollte. Allenfalls könnte eine Verpflichtung der Mitgliedstaaten zur Beachtung der Ziele der (neuen) Richtlinie ab dem Zeitpunkt ihrer Erlassung auch aus deren Vorwirkungen abgeleitet werden.

VII. Verpflichtung zur Vorlage und Aussetzung:

In den dargelegten, das Gemeinschaftsrecht betreffenden Fragen kann nicht davon ausgegangen werden, dass keinerlei Raum für einen vernünftigen Zweifel an deren Beurteilung durch den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften verbliebe, weshalb der Oberste Gerichtshof zur Einleitung des Vorabentscheidungsverfahrens verpflichtet ist (vgl nur Gamerith, Das Vorabentscheidungsverfahren nach Art177 EGVertrag in Wettbewerbssachen, ÖBl1995, 51ff; 4Ob86/99x, 7Ob211/99a uva).

Gemäß §90a Abs1 GOG war das Verfahren bis zur Vorabentscheidung auszusetzen.