OGH 2Ob59/01t

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 13.02.2002

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Niederreiter als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schinko, Dr. Tittel, Dr. Baumann und Hon. Prof. Dr. Danzl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei B***** AG, , vertreten durch Zamponi, Weixelbaum Partner OEG, Rechtsanwälte in Linz, gegen die beklagte Partei Gerhard S, vertreten durch Dr. Peter Behawy, Rechtsanwalt in Rohrbach, wegen S 75.856,46 sA (= EURO 5.512,70), infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz als Berufungsgericht vom 28. August 2000, GZ 14 R 338/00z-18, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Leonfelden vom 12. April 2000, GZ C 442/99g-13, bestätigt wurde, den Beschluss

gefasst:

Spruch

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EURO 442,32 (darin EURO 73,72 USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen vierzehn Tagen zu ersetzen.

Begründung

Begründung:

Gemäß § 510 Abs 3 ZPO kann sich die Zurückweisung einer ordentlichen Revision wegen Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage (§ 502 Abs 1 ZPO) auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken.

Nach der Rechtsprechung soll § 13 KSchG verhindern, dass ein Verbraucher durch den Terminsverlust überrascht wird. Eines solchen Schutzes bedarf es jedoch dann nicht, wenn der Verbraucher von sich aus erklärt, er werde die Erfüllung des Vertrages verweigern, was auch konkludent zum Ausdruck gebracht werden kann (RIS-Justiz RS0065639). In solchen Fällen würde die Mahnung und Nachfristsetzung zu einer nutzlosen Formalität herabsinken, wenn der säumige Vertragspartner die Erfüllung in einer Weise verweigert, dass es ausgeschlossen erscheint, er werde die gesetzte Nachfrist zur Nachholung der Erfüllung benützen (EvBl 1982/95; SZ 69/280 mwN). Eine Nachfristsetzung kann insbesondere dann entbehrlich sein, wenn der Schuldner seine Leistungsverpflichtung auch noch während des Verfahrens bestreitet und die Erfüllung ernstlich verweigert (SZ 69/11 mwN).

Im vorliegenden Fall hat der Beklagte vom Zeitpunkt der Fälligkeit der ersten Rate (15. März 1999) bis zur Geltendmachung des Terminsverlustes (13. August 1999) keine einzige Rate bezahlt. Darüberhinaus hat er in seinem Einspruch von 2. Dezember 1999 die Berechtigung der Klagsforderung mit einer Reihe von Einwendungen bestritten, denen die Berechtigung aberkannt wurde. Wenn die Vorinstanzen unter diesen Umständen das Vorgehen iSd § 13 KSchG als nutzlose Formalität, die hier entfallen könnte, beurteilt haben, dann kann darin keine, die Zulässigkeit der Revision begründende Fehlbeurteilung erblickt werden.

Das gilt insbesondere auch für die Frage, ob die am 2. 11. 1999 erfolgte Gutschrift von ATS 3.164,-- auf dem Kreditkonto des Beklagten, trotz seines (gegenteiligen) Vorbringens, diese Zahlung nicht geleistet zu haben, als Indiz für die Zahlungswilligkeit des Beklagten angesehen werden kann.

Der in der Revision als Verfahrensfehler der Unterlassung der richterlichen Anleitungspflicht geltend gemachte Mangel kann schon deshalb nicht erfolgreich sein, da ein solcher Verfahrensmangel in der Berufung nicht behauptet wurde und daher auch nicht Gegenstand des Revisionsverfahrens sein kann (Kodek in Rechberger, ZPO2, § 503 Rz 3). Ob ein solcher Verfahrensmangel eine erhebliche Frage des Verfahrensrechts iSd § 502 Abs 1 ZPO begründen könnte, muss daher nicht beurteilt werden.

Desgleichen vermag auch der vom Rechtsmittelwerber im Rahmen der Rechtsrüge relevierte Feststellungsmangel, der Beklagte habe im März 1999 eine ausdrückliche Zahlungszusage mit der Maßgabe gemacht, dass die klagende Partei die zu Unrecht einbehaltene Oktoberpension zurückbezahle, an der rechtlichen Beurteilung der Vorinstanzen nichts zu ändern. Die begehrte Feststellung bedeutet nämlich, dass der Beklagte die Erfüllung seiner Zahlungsverpflichtung (einseitig) an eine Bedingung geknüpft hat. Damit könnte er auch damit seine Zahlungswilligkeit nicht zum Ausdruck gebracht haben, zumal auch nicht ersichtlich ist, dass er Anspruch auf die Auszahlung gehabt hätte.

Der Beklagte beruft sich darauf, er sei, im Hinblick auf den erteilten Abbuchungsauftrag von seinem Girokonto und den Umstand, dass ihm weiterhin ein Überziehungsrahmen von ATS 20.000,-- zur Verfügung gestanden sei (= begehrte Feststellung), davon ausgegangen, dass die Kreditraten laufend von seinem Girokonto abgebucht würden. Es bleibt jedoch unerfindlich, wieso er überhaupt gegenüber der klagenden Partei eine Zahlungszusage hätte abgeben sollen und diese sogar von der Rückzahlung seiner Oktoberpension abhängig gemacht hat, wenn er stets darauf vertraut haben sollte, dass die fälligen Raten ohnedies mittels Dauerauftrages von seinem Girokonto abgebucht werden. Es muss daher davon ausgegangen werden, dass es dem Beklagten, entgegen seinem Vorbringen, sehr wohl bewusst wer, dass die klagende Partei seinen Abbuchungsauftrag ohne entsprechende Eingänge auf dem Konto nicht durchführen werde. Dass auf dem Girokonto keinerlei Eingänge verbucht wurden, steht fest und blieb auch vom Rechtsmittelwerber unbekämpft.

Die Revision war daher wegen Fehlens der erheblichen Rechtsfrage als unzulässig zurückzuweisen. An den gegenteiligen Ausspruch des Berufungsgerichtes, dass die Revision zulässig sei, ist der Oberste Gerichtshof nicht gebunden (§ 508a Abs 1 ZPO).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 41, 50 ZPO. Die klagende Partei hat ausdrücklich auf die Unzulässigkeit der gegnerischen Revision wegen Fehlens der Voraussetzungen nach § 502 Abs 1 ZPO hingewiesen.