OGH 15Os113/00

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 09.11.2000

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat am 9. November 2000 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Markel als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Mag. Strieder, Dr. Schmucker, Dr. Zehetner und Dr. Danek als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Krüger als Schriftführer, in der Strafsache gegen Johann K***** und einen anderen Angeklagten wegen des Verbrechens des Beischlafs mit Unmündigen nach § 206 Abs 1 StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagen Johann K***** und Herbert L***** gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 15. März 2000, GZ 9 a Vr 8974/95-54, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Kirchbacher, der Angeklagten sowie der Verteidiger Mag. Cerha und Mag. Schulz, zu Recht erkannt:

Spruch

Der Nichtigkeitsbeschwerde des Herbert L***** wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil im diesen Angeklagten betreffenden Umfang aufgehoben und die Sache soweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht verwiesen.

Die Berufung wegen Schuld des Herbert L***** wird zurückgewiesen.

Mit seiner Berufung (wegen Strafe) wird dieser Angeklagte auf die kassatorische Entscheidung verwiesen.

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Johann K***** wird verworfen.

Aus deren Anlass wird gemäß § 290 Abs 1 StPO das angefochtene Urteil - das in seinem übrigen diesen Angeklagten betreffenden Teil unberührt bleibt - im Schuldspruch wegen des Vergehens der pornographischen Darstellung mit Unmündigen nach § 207a Abs 1 Z 1 und 2 StGB (E.) und demzufolge auch im diesen Angeklagten treffenden Strafausspruch aufgehoben und gemäß § 288 Abs 2 Z 3 StPO in der Sache zu Recht erkannt:

Johann K***** wird von der gegen ihn erhobenen Anklage, er habe dadurch, dass er zwischen 1984 und 1987 in Wien einen Geschlechtsverkehr, zu dem er den am 4. Dezember 1971 geborenen Walter T***** und die am 16. Februar 1975 geborene Barbara T***** aufgefordert hatte, und unzüchtige Handlungen, zu deren Vornahme er Barbara T***** und die am 1. Mai 1977 geborene Brigitte T***** bestimmt hatte, "auf Video festhielt", und durch Weitergabe der Videoaufzeichnungen an den abgesondert verfolgten Walter G***** eine bildliche Darstellung einer geschlechtlichen Handlung an einer unmündigen Person oder einer unmündigen Person an sich selbst bzw an einer anderen Person, deren Betrachtung nach den Umständen den Eindruck vermittelt, dass es bei ihrer Herstellung zu einer solchen geschlechtlichen Handlung gekommen ist, hergestellt und einem anderen verschafft und hiedurch das Vergehen der pornographischen Darstellungen mit Unmündigen nach § 207a Abs 1 Z 1 und 2 StGB begangen, gemäß § 259 Z 3 StPO freigesprochen.

Er wird für die ihm nach dem unberührt bleibenden Teil des Schuldspruchs zur Last liegenden Taten nach §§ 28 Abs 1, 206 Abs 1 StGB unter Bedachtnahme gemäß §§ 31, 40 StGB auf das Urteil des Bezirksgerichts Mödling vom 18. November 1994, GZ 6 U 1123/94-4, zu einer Freiheitsstrafe von 4 Jahren und 9 Monaten verurteilt.

Mit seiner Berufung wird dieser Angeklagte auf die Entscheidung zur Strafneubemessung verwiesen.

Gemäß § 390a StPO fallen ihm auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Begründung

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden Johann K***** der Verbrechen des Beischlafs mit Unmündigen nach § 206 Abs 1 StGB, teils als Beteiligter nach § 12 zweiter und dritter Fall StGB (A.I), der Vergewaltigung nach § 201 Abs 2 StGB (B), der Unzucht mit Unmündigen nach § 207 Abs 1 StGB (C) und der gleichgeschlechtlichen Unzucht mit Personen unter achtzehn Jahren nach § 209 StGB (D) sowie der Vergehen der pornographischen Darstellungen mit Unmündigen nach § 207a Abs 1 Z 1 und 2 StGB (E) und der versuchten Blutschande als Beteiligter nach §§ 15, 12 (zweiter Fall), 211 Abs 3 StGB (F), und Herbert L***** des Verbrechens des Beischlafs mit Unmündigen nach 206 Abs 1 StGB (A.II) schuldig erkannt.

Danach haben in Wien und Eichgraben

Johann K*****

(zu A I) in den Jahren 1984 bis 1987 in mehrfachen Angriffen

1. mit der am 16. Februar 1975 geborenen Barbara T***** den außerehelichen Beischlaf unternommen;

2. indem er Herbert L***** mit Barbara T***** zusammenführte, ihnen zu einzelnen Zeitpunkten auch seine Wohnung zur Verfügung stellte und sie aufforderte, den Geschlechtsverkehr durchzuführen, wobei er die Wohnung, in der dieser Geschlechtsverkehr stattfand, vorübergehend verließ, "dazu beigetragen bzw diese Person bestimmt (§ 12 StGB) bzw Herbert L***** bestimmt (§ 12 StGB)", dass sie den außerehelichen Beischlaf unternehmen;

(zu B) am 24. Dezember 1986 außer dem Fall des § 201 Abs 1 StGB eine Person mit Gewalt zur Duldung des Beischlafes genötigt, indem er Elisabeth T*****, verehelichte T*****, ergriff, ihr den Mund zuhielt, sie gegen eine Wand drückte und mit ihr einen Geschlechtsverkehr vollzog;

(zu C) in den Jahren 1984 bis 1987 unmündige Personen auf andere Weise als durch Beischlaf zur Unzucht missbraucht, indem er die am 16. Februar 1975 geborene Barbara T***** und ihre am 1. Mai 1977 geborene Schwester Brigitte T***** dazu bestimmte, unzüchtige Handlungen durch Abtasten in der Geschlechtsregion vorzunehmen, und selbst an Brigitte T***** solche Handlungen vornahm und Walter T***** dazu bestimmte, mit seiner Schwester Barbara T***** dem Geschlechtsverkehr ähnliche sexuelle Handlungen gegenseitig vorzunehmen, und diese Vorgänge auf Video festhielt;

(zu D) in den Jahren 1985 bis 1987 in mehrfachen Angriffen als Person männlichen Geschlechtes nach Vollendung seines 19. Lebensjahres mit einer Person, die das 14., aber nocht nicht das 18. Lebensjahr vollendet hatte, gleichgeschlechtliche Unzucht getrieben, indem er mit dem am 4. Dezember 1971 geborenen Walter T***** masturbatorische Handlungen vornahm;

(zu E) zugleich durch "eine der zu Punkt A.2 und C" - ersichtlich nur gemeint: Punkt C - angeführten Handlungen und durch Weitergabe mindestens eines dazu aufgenommenen Videos an den abgesondert verfolgten Walter G***** eine bildliche Darstellung einer geschlechtlichen Handlung an einer unmündigen Person oder einer unmündigen Person an sich selbst bzw an einer anderen Person, deren Betrachtung nach den Umständen den Eindruck vermittelt, dass es bei ihrer Herstellung zu einer solchen geschlechtlichen Handlung gekommen ist, hergestellt und einem anderen verschaftt;

(zu F) dadurch, dass er Walter T***** aufforderte, mit seiner Schwester Barbara T***** einen Geschlechtsverkehr durchzuführen, versucht, Bruder und Schwester zur Vollziehung des Beischlafs zu bestimmen;

Herbert L*****

(zu A.II) durch die zu A.I.2. angeführten Tat sowie in weiteren Angriffen mit der am 16. Dezember 1975 geborenen Barbara T***** den außerehelichen Beischlaf unternommen.

Gegen den Schuldspruch richten sich Nichtigkeitsbeschwerden beider Angeklagten, von K***** gestützt auf Z 4, 5, 5a, 9 lit a und lit b, von L***** wiederum auf Z 4, 5 und 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO.

Bereits der (inhaltlich auch im Rahmen der Rechtsrüge ausgeführten) Mängelrüge (Z 5) des Angeklagten Herbert L***** kommt Berechtigung zu.

Zutreffend zeigt die Beschwerde auf, dass das Erstgericht seine

Annahme, der Angeklagte habe über das (14 Jahre nicht erreichende)

Alter der Barbara T***** zur Tatzeit Bescheid gewusst (oder dieses

zumindest ernstlich für möglich gehalten und sich damit abgefunden),

unzureichend begründet hat. Zum einen ist hiefür aus den zur

objektiven Tatzeit widersprüchlichen Urteilsausführungen

(Urteilsspruch: "1984 bis 1987", Entscheidungsgründe: US 10: "... zu

einem nicht näher bestimmbaren Zeitpunkt, jedenfalls aber bevor die

am 16.2.1975 geborene Barbara T***** ihr 14. Lebensjahr vollendet

hatte ..."; US 26: "... nicht so früh, wie diese angibt, ... aber

jedenfalls im Jahre 1988 ...") nichts zu gewinnen, weil offen bleibt, ob die Tat erst knapp vor Vollendung des 14. Lebensjahres des Opfers oder aber bereits deutlich früher geschah (im letztgenannten Fall hätten sich die Annahmen des Angeklagten schon aus dem geringen Alter des Kindes notwendiger Weise ergeben können). Zum anderen stellt der pauschale Urteilsverweis auf die Angaben der Zeugin Barbara T***** (US 26) insoweit eine bloße Scheinbegründung dar, als die Genannte zum Thema des Wissensstands des Angeklagten über ihr Alter keine Aussagen traf, hingegen in der Hauptverhandlung über Befragen angab, sicher mehr entwickelt gewesen zu sein als andere Mädchen in diesem Alter (S 139f/II).

Das Urteil war daher infolge Begründungsmängeln zur subjektiven Tatseite in seinem den Angeklagten Herbert L***** betreffenden Umfang aufzuheben und die Sache insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zu verweisen.

Bei der Verfahrenserneuerung wird für den Fall eines abermaligen Schuldspruches im Hinblick auf §§ 1 und 61 StGB zu beachten sein, dass ein auf das in Rede stehende Verhalten - Vornahme von Beischlafshandlungen (nicht auch von dem Beischlaf gleichzusetzenden geschlechtlichen Handlungen) - bezogener Günstigkeitsvergleich der Strafbestimmungen, die zur Zeit der Tat gegolten haben, und der nunmehrigen entgegen der im Urteil vertretenen Ansicht (US 27) nicht ergibt, dass die frühere Rechtslage günstiger war. Die Novellierung des Sexualstrafrechts durch das StRÄG 1998 (BGBl Nr 153/1998) hat keine Änderung der Strafbarkeitsvoraussetzungen und Unrechtsfolgen des Unternehmens außerehelichen Beischlafes mit einer unmündigen Person gebracht (vgl EvBl 2000/93). Auf solche Taten ist demnach die nicht ungünstigere nunmehr in Geltung stehende, durch das StRÄG 1998 geschaffene Rechtslage anzuwenden (§ 61 StGB).

Die Berufung dieses Angeklagten wegen Schuld war als unzulässig zurückzuweisen, weil dieses Rechtsmittel im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehen ist; mit seiner Berufung (wegen Strafe) war er auf die kassatorische Entscheidung zu verweisen.

Hingegen schlägt die Nichtigkeitsbeschwerde des Johann K***** fehl.

Die Verfahrensrüge (Z 4) bezieht sich nicht auf einen in der gemäß § 276a StPO neu durchgeführten Hauptverhandlung vom 15. März 2000 gestellten Beweisantrag. Aus der Unterlassung der Aufnahme eines in einer früheren Hauptverhandlung (hier: am 28. April 1999) beantragten Beweises kann der Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 4 StPO jedoch nicht abgeleitet werden (Mayerhofer StPO4 § 281 Z 4 E 31).

Der Mängelrüge (Z 5) zuwider lässt sich aus dem Gutachten des psychiatrischen Sachverständigen Dr. S***** keineswegs eine Zurechnungsunfähigkeit des Angeklagten ableiten (siehe S 89f/II), sodass der sich auf diese Expertise stützenden Beweiswürdigung zur Schuldfähigkeit ein Begründungsmangel nicht anhaftet. Eine gegenteilige Ansicht der Tatrichter zur Frage des § 11 StGB (Unfähigkeit, einsichtsgemäß zu handeln) ist auch den - wenngleich missverständlich formulierten ("nicht in der Lage ...", ersichtlich gemeint: "nicht willens ...") - Ausführungen zur Straffrage (US 29) nicht zu entnehmen.

Die Tatsachenrüge (Z 5a) vermag mit der Behauptung von (Nebenumstände betreffenden) Widersprüchen der Zeugin Elisabeth T***** und der isolierten Zitierung eines Teils der Aussage der Zeugin Rosa T***** (siehe aber deren weitere Angaben S 161/II fünfte Zeile) keine sich aus den Akten ergebenden erheblichen Bedenken gegen die Richtigkeit der Urteilsannahmen zum Faktum B. zu erzeugen.

Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) ist nicht gesetzmäßig ausgeführt, weil sie mit der Behauptung von Feststellungsmängeln zur subjektiven Tatseite die - wissentliches und willentliches Handeln notwendigerweise miteinschließenden - konkreten Urteilskonstatierungen zur Art der - nicht anders als vorsätzlich begehbaren - sexualbezogenen Handlungen des Angeklagten (US 9-13) und die ausdrücklich auch auf die subjektive Tatseite Bezug nehmenden Teile der Entscheidung (US 9:

"... zu dem Zweck ..."; US 11:" ... mit dem Vorsatz ... , um mit ihr

den Geschlechtsverkehr zu vollziehen:"; US 14: "... versucht, ... als

Geschwister zur Vollziehung des Beischlafs zu bestimmen."; US 16: "

... sich des Unrechts seiner Tat bewußt gewesen ..."; US 17: " ...

veranlasst, dass Walter T***** als Bruder mit Barbara T***** geschlafen habe ...") vernachlässigt. Soweit die Beschwerde (der Sache nach aus Z 5) auch eine Begründung der Feststellungen, dass der Angeklagte über das Alter seiner Opfer Bescheid wusste, vermisst, übergeht sie die Urteilsausführungen US 17 in Bezug auf Barbara T*****, die in Zusammenhang mit den Ausführungen zur guten Bekanntschaft des Angeklagten mit der gesamten Familie der Kinder die von den Tatrichtern gezogenen - mit den Grundsätzen logischen Denkens nicht in Widerspruch stehenden - Schlüsse zureichend begründen.

Schließlich bestreitet die Beschwerde (Z 9 lit b) mit der Behauptung des Vorliegens des Schuldausschließungsgrundes des § 11 StGB die gegenteiligen Urteilsfeststellungen (US 16) und ist daher auch in diesem Punkt nicht der Prozessordnung entsprechend ausgeführt (vgl Mayerhofer aaO § 281 Z 9 b E 29, 31).

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Johann K***** war daher zu verwerfen.

Aus deren Anlass war aber gemäß § 290 Abs 1 StPO festzustellen, dass der Schuldspruch zu E. mit dem von Amts wegen wahrzunehmenden Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO behaftet ist.

Die Herstellung und Weitergabe einer Videoaufnahme von den unter Punkt C des Urteils beschriebenen Vorgängen (US 4 f, 12 f) wurde zu Unrecht § 207a Abs 1 Z 1 und Z 2 StGB unterstellt:

§ 207a StGB wurde erst mit der Novelle BGBl Nr 622/1994 in das StGB eingefügt. Zur Tatzeit "in den Jahren 1984 bis 1987" (E des Urteilsspruchs mit Bezugnahme auf C) existierte die Strafbestimmung noch nicht. Im angegebenen Zeitraum war das in Rede stehende Verhalten auch sonst nicht mit Strafe bedroht (§§ 1, 61 StGB). Die in der Begründung der Anklageschrift erwähnte Bestimmung des § 1 PornG erfasst die konstatierte Herstellung und Weitergabe der Videoaufnahme nicht. Dazu wäre ein damaliges Handeln des Angeklagten in gewinnsüchtiger Absicht erforderlich, das aber im Einklang mit der Aktenlage nicht festgestellt wurde.

Der diesbezügliche Schuldspruch war daher aufzuheben und der Angeklagte Johann K***** in diesem Umfang freizusprechen.

Das Schöffengericht verurteilte den Angeklagten K***** unter Vorhaftanrechnung zu einer fünfjährigen Freiheitsstrafe und wertete bei der Strafbemessung die Tatwiederholung in Zusammenhang mit der Deliktsmehrzahl und dem langen Tatzeitraum als erschwerend, als mildernd hingegen das Teilgeständnis und - wenngleich wegen der besonderen Gefährlichkeit als nicht besonders ins Gewicht fallend - den reduzierten Geisteszustand des Angeklagten.

Bei der - infolge Aufhebung auch des Strafausspruchs - erforderlichen Strafneubemessung waren diese Strafzumessunggründe zu übernehmen. Zusätzlich kommt als mildernd das lange Zurückliegen der Taten in Zusammenhang mit dem Wohlverhalten des Täters seit 1994 hinzu. Nicht einschlägig vorbestraft zu sein, ist hingegen kein Milderungsgrund (Mayerhofer StGB5 § 34 Rz 12).

Unter Abwägung aller für und wider den Angeklagten sprechenden Umstände entspricht die vom Obersten Gerichthof unter - vom Erstgericht verabsäumter - Bedachtnahme gemäß §§ 31, 40 StGB auf die Vorverurteilung des Bezirksgerichts Mödling (zu einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen) gewählte Sanktion den - gravierenden Unrechts- und Schuldgehalt aufweisenden - Taten und der Täterpersönlichkeit, wobei eine (auch nur teilweise) bedingte Nachsicht der Strafe schon aufgrund deren Höhe nicht möglich ist (EvBl 2000/92).