OGH 15Os82/97

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 19.06.1997

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat am 19.Juni 1997 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Reisenleitner als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Mag.Strieder, Dr.Ebner, Dr.Rouschal und Dr.Zehetner als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag.Sturmayr als Schriftführer, in der Strafsache gegen Johann K***** wegen des Verbrechens des Beischlafs mit Unmündigen nach § 206 Abs 1 StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Leoben als Schöffengericht vom 10.Februar 1997, GZ 12 Vr 155/96-46, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

I. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

II. Aus deren Anlaß (§ 290 Abs 1 StPO) wird jedoch das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch wegen des Verbrechens des Beischlafs mit Unmündigen nach § 206 Abs 1 StGB (1.) und demzufolge auch (teilweise) im Schuldspruch wegen des Vergehens des Mißbrauchs eines Autoritätsverhältnisses nach § 212 Abs 1 StGB (2.), jedoch nur insoweit, als dem Angeklagten die Begehung dieses (idealkonkurrierende) Vergehens auch durch "die zu Punkt 1. beschriebenen Tathandlungen" angelastet wird, sowie demgemäß auch im Strafausspruch aufgehoben und die Sache zu neuerlicher Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zurückverwiesen.

III. Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf die kassatorische Entscheidung verwiesen.

IV. Gemäß § 390 a StPO hat der Angeklagte auch die Verfahrenskosten für sein erfolglos gebliebenes Rechtsmittel zu tragen.

Begründung

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Johann K***** der Verbrechen des Beischlafs mit Unmündigen nach § 206 Abs 1 StGB (1.) und der Unzucht mit Unmündigen nach § 207 Abs 1 StGB (2.) sowie des (mit den genannten Verbrechen idealkonkurrierenden) Vergehens des Mißbrauchs eines Autoritätsverhältnisses nach § 212 Abs 1 StGB (3.) schuldig erkannt und zu einer Freiheitsstrafe verurteilt.

Danach hat er in Fohnsdorf zumindest von Juli bis Dezember 1995

1. mit der am 16.April 1991 geborenen, sohin unmündigen Jasmin K***** mehrfach dadurch den außerehelichen Beischlaf unternommen, daß er seinen Penis an deren Scheide rieb;

2. die unmündige Jasmin K***** mehrfach durch Betasten ihres Geschlechtsteils auf andere Weise als durch Beischlaf zur Unzucht mißbraucht;

3. durch die zu Punkt 1. und 2. beschriebenen Tathandlungen ein seiner Aufsicht unterstehendes minderjähriges Kind zur Unzucht mißbraucht.

Den Schuldspruch bekämpft der Angeklagte mit einer auf die Z 3 und 4 des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde; den Strafausspruch ficht er mit Berufung an.

Unter dem zuerst genannten Nichtigkeitsgrund (Z 3) rügt der Beschwerdeführer, "das Erstgericht" habe es unterlassen, die minderjährige Zeugin Jasmin K***** im Sinne der StPO über ihr Entschlagungsrecht in kindgerechter Form aufzuklären, wodurch eine Vorschrift (§ 152 StPO) verletzt worden sei, deren Beobachtung im Gesetz ausdrücklich bei sonstiger Nichtigkeit vorgeschrieben sei.

Die Rüge versagt.

Nach der vorliegenden Aktenlage wurde Jasmin K***** in keiner der mehreren Hauptverhandlungen, zu denen sie im übrigen gar nicht geladen worden war, als Zeugin befragt.

Demnach ist unzweifelhaft, daß der in Beschwerde gezogene, ausdrücklich auf eine Verletzung nach § 152 StPO gestützte Gesetzesverstoß nicht dem Schöffen- senat in einer Hauptverhandlung unterlaufen ist, sodaß die Z 3 des § 281 Abs 1 StPO unanwendbar ist. Denn in dieser Norm sind die gesetzlichen Vorschriften, deren in der Hauptver- handlung unterlaufene Verletzung mit Nichtigkeit bedroht ist, erschöpfend aufgezählt (für viele 15 Os 39/97; Mayerhofer StPO4 § 281 Z 3 E 1 bis 3). Sollte sich die gerügte, Nichtigkeit der Zeugenaussage bewirkende Gesetzesverlet- zung nach § 152 Abs 5 StPO auf die von der Untersuchungsrichterin im Rahmen der Voruntersuchung gemäß § 162 a StPO durchgeführte kontradiktorische Vernehmung der Zeugin Jasmin K***** beziehen, geht der Beschwerdvorwurf zufolge des von der Untersuchungsrichterin - nach einer vom Obersten Gerichtshof gemäß § 285 f StPO angeordneten Aufklärung über die behauptete Formverletzung - gefaßten "Ergänzungsbeschlusses" vom 6.Juni 1997 (ON 4 des Os-Aktes), der dem Verteidiger zugestellt worden ist, auch insoweit mangels sachlicher Grundlage ins Leere.

Entgegen der Verfahrensrüge (Z 4) wurde der Beschwerdeführer durch die Abweisung zweier Beweisanträge durch den Gerichtshof in seinen Verteidigungsrechten nicht beeinträchtigt.

Bereits in der Hauptverhandlung vom 13.Jänner 1997 wies das Schöffengericht die vom Verteidiger beantragte Einholung eines Gutachtens der Psychologin Dr.Silvia W***** "über die Glaubwürdigkeit der Jasmin K*****" (367) mit der Begründung ab, daß ein von der als Sachverständige bestellten Psychologin Dr.Ursula G***** in der Hauptverhandlung vom 4.November 1996 erstattetes Gutachten (329 f) schlüssig und nachvollziehbar sei (369). In der am 10.Februar 1997 fortgesetzten Hauptverhandlung wiederholte der Verteidiger diesen Antrag wortgleich, jedoch auch zum Beweis dafür, "daß der Angeklagte keinerlei sexuelle Handlungen gegenüber seiner Tochter vorgenommen hat und die Minderjährige zu Fabulieren neigt" (385); ferner begehrte er "die technische Auswertung des Tonbandes mit schriftlichem Protokoll zum Beweis dafür, daß aus dem Tonband nicht hervorgeht, der Angeklagte hätte seine Tochter in irgendeiner Form sexuell mißhandelt" (387).

Zuvor hatte der Gerichtshof die von der Zeugin Rosemarie B***** in einem persönlichen Gespräch mit Jasmin K***** (die ihr damals von der Bezirkshauptmannschaft Judenburg zur Pflege zugewiesen worden war) aufgenommene Tonbandkassette abgespielt und deren wesentlichen Inhalt im Hauptverhandlungsprotokoll festgehalten (385).

Beide Beweisanträge wurden vom Erstgericht mit dem Hinweis einerseits auf das schlüssige und nachvollziehbare Gutachten Dris.G*****, andererseits auf die kontradiktorische Zeugenaussage und (sonstigen) Angaben der minderjährigen Jasmin K***** abgewiesen (387).

Was zunächst den Antrag auf Einholung eines zweiten Gutachtens durch die Psychologin Dr.W***** anlangt, ist ihm nicht einmal andeutungsweise zu entnehmen, aus welchen Gründen der Nichtigkeitswerber die Voraussetzung für die - nach dem Gesetz nur in den Ausnahmefällen der besonderen Schwierigkeit der Beobachtung oder Begutachtung (§ 118 Abs 2 StPO) oder der von der im Verfahren beigezogenen (ersten) psychologischen Sachverständigen nicht behebbaren Mangelhaftigkeit von Befund oder Gutachten (§§ 125, 126 StPO) - zulässige Befassung einer zweiten Sachverständigen (Psychologin) für gegeben erachtet. Eine diesbezügliche Substantiierung wäre aber als formelle Voraussetzung des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes bereits bei Antragstellung notwendig gewesen; dies umsomehr, als die Gutachterin Dr.G***** unter anderem dezidiert erklärte, Jasmin erfinde Derartiges nicht, sie neige keinesfalls zu Fabulationen (329). Die Verfahrensrüge versagt daher schon unter diesem Gesichtspunkt (vgl Mayerhofer aaO § 118 E 66 ff; § 281 Z 4 E 133 a).

Die Beurteilung hinwieder, ob die Schwierigkeit des Falles die Zuziehung einer zweiten psychologischen Sachverständigen gebietet, war dem pflichtgemäßen Ermessen des Gerichtes anheimgestellt. Hielt es vorliegend die Gutachterin Dr.G***** für fähig, ein einwandfreies Gutachten abzugeben, somit für glaubwürdig, und erhoben sich keine Bedenken im Sinne des § 125 StPO, so kann diese Entscheidung, daß eine zweite Sachverständige nicht zuzuziehen sei, nicht mit Erfolg angefochten werden; denn solcherart wird bloß auf eine im Nichtigkeitsverfahren unzulässige Weise die tatrichterliche Beweiswürdigung kritisiert (Mayerhofer aaO § 118 E 72; § 281 Z 4 E 132, 133).

Demnach müssen die erst in der Beschwerdeschrift - prozessual verspätet - gegen die im Ergebnis sachgerechte Begründung des bekämpften Zwischenerkenntnisses vorgebrachten Argumente, die in ihrem Kern- bereich mit bloßen Vermutungen die Beweiskraft der als glaubwürdig beurteilten unmündigen Zeugin Jasmin K***** zu erschüttern trachten, als unbeachtlich auf sich beruhen. Im übrigen ist ein "Glaubwürdigkeitsgutachter", wie sich die Beschwerde in diesem Zusammenhang mehrfach ausdrückt, den Verfahrensgesetzen fremd.

Inwiefern schließlich die technische Auswertung der im Zuge des Beweisverfahrens abgespielten Tonbandkassette eine Entlastung für den Angeklagten hätte erbringen können, wird im Beweisantrag gleichfalls nicht dargetan. Dazu genügt der Hinweis, daß die Beurteilung des Bedeutungsinhaltes der auf der abgehörten Tonbandkassette enthaltenen Gespräche ausschließlich in die Kompetenz des Schöffengerichtes fällt.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war sonach als offenbar unbegründet gemäß § 285 d Abs 1 StPO bereits bei einer nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen.

Aus deren Anlaß mußte sich der Oberste Gerichtshof jedoch davon überzeugen, daß dem Erstgericht im Schuldspruch wegen des Verbrechens des Beischlafs mit Unmündigen nach § 206 Abs 1 StGB (1. des Urteilssatzes) ein sich zum Nachteil des Angeklagten auswirkender Feststellungsmangel zur subjektiven Tatseite (§ 281 Abs 1 Z 10 StPO) unterlaufen ist, der gemäß § 290 Abs 1 StPO von Amts wegen aufzugreifen war.

Nach den hiezu getroffenen erstgerichtlichen Urteilsfeststellungen küßte der Angeklagte zumindest zwischen Juli und Dezember 1995 seine unmündige Tochter Jasmin im Ehebett mehrfach im Gesicht und am Körper ab, betastete wiederholt deren Geschlechtsteil mit den Händen sowohl über als auch unter der Unterhose bzw Windelhose und rieb mehrfach seinen Penis an deren Scheide, wobei es zur unmittelbaren Berührung der entblößten Geschlechtsteile kam; vor diesen Tathandlungen hatte der nackt im Bett liegende Angeklagte seiner Tochter die Unterhose abgestreift bzw die Windelhose geöffnet; alle diese Handlungen verübte er, obwohl Jasmin damit nicht einverstanden war, sich auch dagegen wehrte und deshalb auch weinte (US 4).

Angesichts dessen, daß Johann K***** im gesamten Verfahren jegliche Unzuchtshandlung an der unmündigen Tochter Jasmin in Abrede gestellt hat und das konstatierte "Reiben mit dem Penis an der Scheide" des vierjährigen Kindes schon vom äußeren Tatgeschehen her nicht von vorneherein zwangsläufig für eine (im § 206 Abs 1 StGB mit einem bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe bedrohte) Unternehmung des Beischlafs spricht - für die unbestrittenermaßen eine "conjunctio membrorum" nicht erforderlich ist - sondern gleichermaßen auch den Schluß auf einen Unzuchtsmißbrauch auf andere Weise als durch Beischlaf (Strafdrohung des § 207 Abs 1 StGB von sechs Monaten bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe) zuläßt, ist die entscheidende Frage, welches der beiden Verbrechen der Angeklagte begangen hat, nur von der subjektiven Seite her zu beantworten, ob er den spezifischen Vorsatz in die eine oder in die andere Richtung hatte. Das Schöffengericht wäre daher unter den konkreten Umständen jedenfalls verpflichtet gewesen, exakte und zureichend begründete Feststellungen dahingehend zu treffen, ob der Angeklagte nach seinen Vorstellungen an seiner unmündigen Tochter tatsächlich einen Beischlaf unternehmen oder sie "nur" zu unzüchtigen Handlungen mißbrauchen wollte (vgl hiezu Mayerhofer aaO § 281 Z 10 E 12 ff).

Diese im Urteil insoweit fehlenden wesentlichen Konstatierungen in subjektiver Hinsicht zur verläßlichen rechtlichen Beurteilung der Tat können vom Obersten Gerichtshof nicht nachgeholt werden. Bei der gegebenen Fallgestaltung sind sie aber weder durch die Bezeichnung und rechtliche Qualifikation der Tathandlung im Urteilsspruch zu ersetzen (vgl Foregger/Kodek StPO6 S 400 f), noch durch den - ohne konkrete Bezugnahme auf das tatsächliche Geschehen - im Rahmen der rechtlichen Ausführungen wiedergegebenen Gesetzeswortlaut mit Leitsätzen aus einem Kommentar wettzumachen.

Der aufgezeigte, von Amts wegen wahrzunehmende Feststellungsmangel nötigt den Obersten Gerichtshof daher zur Aufhebung nicht nur des davon betroffenen Schuldspruchs wegen des Verbrechens nach § 206 Abs 1 StGB (1.), sondern überdies des damit in untrennbarem Zusammenhang stehenden Schuldspruchteiles wegen des idealkonkurrierend verübten Vergehens nach § 212 Abs 1 StGB (soweit dem Angeklagten damit die Verwirk- lichung dieses Vergehens auch "durch die zu Punkt 1. beschriebenen Tathandlungen" angelastet wird) sowie demgemäß auch zur Kassierung des Strafausspruchs (§ 285 e StPO).

Mit seiner Berufung war der Angeklagte hierauf zu verweisen.