OGH 4Ob1066/95

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 19.09.1995

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr.Gamerith als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek, Dr.Niederreiter, Dr.Graf und Dr.Griß als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei F***** GmbH,***** vertreten durch Heller, Löber, Bahn Partner, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagten Parteien 1. F***** mbH Co KG, ***** 2. Rudolf M*****gesellschaft mbH, ***** beide vertreten durch Schönherr Barfuß Torggler Partner, Rechtsanwälte in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren S 400.000,-), infolge außerordentlichen Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgericht vom 29.Juni 1995, GZ 5 R 129/94-9, den

Beschluß

gefaßt:

Spruch

Der außerordentliche Rekurs der klagenden Partei wird gemäß §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).

Begründung

Begründung:

Das Rekursgericht - dessen Beweiswürdigung zu überprüfen dem Obersten Gerichtshof verwehrt ist (ÖBl 1992, 60-Club DIVA-Creativ mwN), weil er auch im Provisorialverfahren nur Rechts- und nicht Tatsacheninstanz ist (MR 1993, 30-Bohr- und Fräsmaschine mwN), nahm als bescheinigt an, daß Dkfm Günter T***** das Bestätigungsschreiben (Beil.FA) nach Rücksprache mit einem Gesamtprokuristen verfaßt hat, von dem anzunehmen (= wahrscheinlich) sei, daß er auch den damaligen Geschäftsführer der Erstbeklagten eingeschaltet habe. Es sei daher bescheinigt, daß die Klägerin wirksam vertreten war, als sie auf einen Einspruch gegen die Markenbenützung der Erstbeklagten verzichtet habe. Damit hat aber das Gericht zweiter Instanz die im Revisionsrekurs vermißte Feststellung getroffen, indem es die von Dkfm T***** vermutete, aber nicht mit Sicherheit bekundete Einbeziehung des Geschäftsführers als glaubhaft angesehen hat.

Da das Rekursgericht somit die tatsächlichen Voraussetzungen für die wirksame Vertretung der Klägerin bejaht und nicht bloß eine negative Feststellung hiezu getroffen hat, kommt es auf die Frage der Bescheinigungslast nicht an.

Für das Provisorialverfahren ist daher von einer befugten Kennzeichenbenützung auszugehen.