OGH 15Os43/93

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 19.08.1993

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat am 19.August 1993 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Steininger als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Reisenleitner, Dr.Kuch, Dr.Schindler und Dr.Ebner als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag.Weigl als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Wolfgang L***** wegen des Vergehens der Umgehung der Wehrpflicht nach § 58 Abs. 1 WehrG 1990 über die von der Generalprokuratur gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 11.November 1991, GZ 10 E Vr 8209/91-11, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr.Hauptmann, jedoch in Abwesenheit des Verurteilten, zu Recht erkannt:

Spruch

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Begründung

Gründe:

I. Mit rechtskräftigem Urteil des Einzelrichters des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 11.November 1991, GZ 10 E Vr 8209/91-11 (beurkundet mit einem Protokollsvermerk und in einer gekürzten Urteilsausfertigung - § 458 Abs. 2 und 3 iVm § 488 Z 7 StPO) wurde Wolfgang L***** des Vergehens der Umgehung der Wehrpflicht nach § 58 Abs. 1 WehrG 1990 (idF der Kdm BGBl 1990/305) schuldig erkannt, weil er sich ab Mai 1990 bis zu seiner polizeilichen Anmeldung am 16.Juli 1991 listiger Umtriebe bedient habe, um sich "der Wehrpflicht" (richtig: der Erfüllung der Wehrpflicht) zu entziehen, indem er unsteten und unangemeldeten Aufenthaltes (§ 17 WehrG) war und jede Verbindungsaufnahme zu den Militärbehörden mied; er wurde hiefür zu einer unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von einem Monat verurteilt.

Der Aktenlage (ON 2, ON 5) zufolge war der Verurteilte am 6.April 1990 vorzeitig aus dem Grundwehrdienst entlassen worden, weil ihn der Truppenarzt auf Grund der Diagnose "Persönlichkeitslabilität, Cannabismißbrauch" als vorübergehend dienstunfähig beurteilt hatte (§ 40 Abs. 1, Abs. 2 Z 2 WehrG 1990). Seine neuerliche Stellung gemäß § 24 Abs. 8 WehrG 1990 wurde vom Militärkommando Wien (Ergänzungsabteilung) bereits mit Bescheid vom 12.September 1990 - mit dem Hinweis auf ihre Notwendigkeit, weil nur die Stellungskommission über die endgültige Tauglichkeit entscheiden könne - verfügt; hiebei wurde die Bekanntgabe des neuen Stellungstermins einer gesonderten Aufforderung vorbehalten. Wegen seines bis zur Neuanmeldung am 16.Juli 1991 unbekannten Aufenthaltes konnte der Angeklagte während des Tatzeitraumes jedoch der Stellung nicht zugeführt werden. Erst am 5.Dezember 1991, also bereits nach rechtskräftiger Beendigung des Strafverfahrens, wurde er von der Stellungskommission neuerlich (bis Dezember 1992) für vorübergehend untauglich befunden (ON 15).

II. In der vom Generalprokurator gemäß § 33 Abs. 2 StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes wird die Feststellung, daß durch das Urteil des Landesgerichtes für Strafachen Wien vom 11.November 1991 das Gesetz in der Bestimmung des § 58 Abs. 1 WehrG 1990 verletzt worden sei, die Aufhebung dieses Urteils und der Freispruch des Verurteilten begehrt.

Hiezu wird in der Beschwerde ausgeführt:

"Das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien verletzt das Gesetz in der Bestimmung des § 58 Abs. 1 WehrG 1990, wonach - wenn die Tat nicht nach anderen Bestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist - vom Gericht mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr zu bestrafen ist, wer sich listiger Umtriebe bedient, um sich oder einen anderen der Erfüllung der Wehrpflicht ganz oder teilweise zu entziehen. Die Wehrpflicht umfaßt gemäß § 17 Abs. 1 WehrG 1990 neben der Pflicht zur Leistung des Präsenzdienstes zwar auch die Stellungspflicht, die Pflichten des Milizstandes sowie die Melde- und Bewilligungspflichten nach Abs. 3 bis 6 dieser Gesetzesstelle. Unter Erfüllung der Wehrpflicht ist jedoch - wie sich insbesondere aus der Gleichsetzung der Eignung für die Erfüllung dieser Pflicht (§ 24 Abs. 1 WehrG) mit der Eignung zum Wehrdienst (§ 23 Abs. 1 WehrG) ergibt - nur die Leistung des Präsenzdienstes - nicht die Erfüllung anderer als im § 17 leg. cit. genannter Pflichten - zu verstehen. Folgerichtig wurde bereits in der Wehrgesetznovelle 1977, BGBl 385, ein Verwaltungsstraftatbestand (§ 46 des damals geltenden WehrG; vgl. § 59 WehrG 1990) geschaffen, um Verstöße gegen die (wenngleich schon nach § 15 Abs. 2 WehrG idF vor dieser Novelle von der Wehrpflicht umfaßt gewesene) Stellungspflicht ahnden zu können (EBRV 162 BlgNR 14. GP, 26). Ferner war schon durch das WehrG 1955, BGBl 181 (in dessen § 47 Abs. 2) die Unterlassung der Meldung für eine mehr als zweimonatige Unterkunftsdauer durch den Wehrpflichtigen als Verwaltungsübertretung unter Strafe gestellt; die derzeit geltende Nachfolgebestimmung findet sich in § 60 Abs. 1 WehrG 1990 (nunmehr idF des Bundesgesetzes vom 10.November 1992, BGBl 690), wonach wegen einer Verwaltungsübertretung mit Geldstrafe zu belegen ist, wer die Unterlassung der Anmeldung nach § 17 Abs. 3 (oder die Meldung nach § 17 Abs. 4) WehrG 1990 unterläßt.

Zwar sind ungeachtet dieser verwaltungsstrafrechtlichen Bestimmungen unter Umständen die Aufgabe des Wohnortes und die Nichtanmeldung im neuen Aufenthalt (ebenso wie das Verbergen oder die Flucht ins Ausland) geeignet, listige Umtriebe des Täters (vgl. SSt 43/19), mithin als Täuschungsverhalten (vgl. Foregger-Kunst, MilStG MSA2, 163; Leukauf-Steininger, Nebengesetze2, 1106, Anm. zu § 54 WehrG aF, in welcher der betreffende Tatbestand allerdings versehentlich als Sonderfall der Nötigung - statt richtig der Täuschung - nach § 108 StGB bezeichnet wird) das gerichtlich strafbare Vergehen der Umgehung der Wehrpflicht zu begründen; doch bedarf es hiezu der Absicht (§ 5 Abs. 2 StGB) des Täters, über die bloße Verletzung von Stellungs- oder Meldepflichten hinaus, sich oder einen anderen der Erfüllung der Wehrpflicht, also der Leistung des Präsenzdienstes, zu entziehen. Zur Deliktsverwirklichung ist die tatsächliche Beeinträchtigung des staatlichen Rechtes auf Leistung des Präsenzdienstes zwar nicht erforderlich; doch muß, um die Tatbestandsmäßigkeit bloßer Wahndelikte (Kienapfel AT4 Z 24 Rz 20 ff) auszuschließen, eine Täterabsicht vorausgesetzt werden, welche (ähnlich wie der Schädigungsvorsatz im Sinne des § 302 StGB; vgl. zu dieser Gesetzesstelle Leukauf-Steininger Komm.3 RN 40 letzter Absatz) auf die Herbeiführung eines an sich möglichen Schadens gerichtet ist. Ist die beabsichtigte Schadenszufügung nicht möglich, wähnte also der Täter nur, ein auf Schädigung des staatlichen Rechtes abzielendes Verhalten zu setzen, dann fehlt es an der Tatbildlichkeit. Die Umgehung der Wehrpflicht setzt daher voraus, daß jene Person, die nach der Täterabsicht der Erfüllung der Wehrpflicht entzogen werden soll, zur Leistung des Präsenzdienstes an sich fähig ist.

Wird diese Fähigkeit (und damit die Möglichkeit der Beeinträchtigung des staatlichen Rechtes auf Leistung des Präsenzdienstes) überhaupt nur bei solchen Wehrpflichtigen bejaht, deren Wehrdiensttauglichkeit bereits durch Beschluß der Stellungskommission (§ 23 Abs. 2 WehrG 1990) festgestellt wurde und die auch nicht nachträglich als dienstunfähig erkannt wurden, dann verletzt die Verurteilung des unbestrittenermaßen am 6.April 1990 wegen vorübergehender Dienstunfähigkeit vorzeitig entlassenen und während des Deliktszeitraumes nicht mehr auf Grund einer neuerlichen Stellungsuntersuchung für tauglich befundenen Wolfgang L***** wegen des Vergehens nach § 58 Abs. 1 WehrG 1990 das Gesetz in der angewendeten Bestimmung.

Diese Rechtsauffassung wird der gegenständlichen - auch auf eine Maßnahme im Sinne des letzten Satzes des § 292 StPO abzielenden - Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes zugrundegelegt, durch welche die sich bei Anwendung des § 58 Abs. 1 WehrG 1990 ergebenden Rechtsfragen der (nach dem ha Kenntnisstand erstmaligen) Beurteilung durch den Obersten Gerichtshof zugeführt werden sollen.

Allerdings erscheint auch der Standpunkt vertretbar, daß - unabhängig davon, ob die Wehrtauglichkeit beschlußmäßig festgestellt ist - die Täterabsicht schon dann auf eine an sich mögliche Schädigung des durch diese Gesetzesstelle geschützten staatlichen Rechtes gerichtet ist, wenn die Heranziehung zur Präsenzdienstleistung (noch) nicht völlig auszuschließen ist. Hiedurch wäre jener Wertungswiderspruch zu vermeiden, der darin erblickt werden könnte, daß ein Wehrpflichtiger, dem es durch listige Umtriebe in der Absicht, sich der Erfüllung der Wehrpflicht zu entziehen, gelingt, schon der Stellungsuntersuchung zu entgehen, im Gegensatz zum in gleicher Absicht erst nach Feststellung der Wehrtauglichkeit listig handelnden Täter nicht nach § 58 Abs. 1 WehrG 1990 zu bestrafen wäre, denn es wäre - von Fällen abgesehen, in welchen die Dienstuntauglichkeit von vornherein außer Zweifel steht - regelmäßig vorerst von der Möglichkeit der Heranziehung des Wehrpflichtigen zur Präsenzdienstleistung auszugehen. Dies entspräche jener Tendenz des Gesetzgebers, die Umgehung der Wehrpflicht bereits in einem möglichst frühen Stadium unter Strafe zu stellen, die auch in der Vorverlegung der formellen Tatvollendung ins Versuchsstadium nach Art eines Unternehmensdeliktes (vgl. Leukauf-Steininger, Komm.3 § 15 RN 25) zum Ausdruck kommt.

Selbst wenn dieser Standpunkt nicht geteilt, sondern eine Feststellung der Tauglichkeit als stillschweigend vorausgesetztes Tatbildmerkmal angesehen werden sollte, bliebe überdies zu prüfen, ob die Möglichkeit einer Beeinträchtigung des staatlichen Rechtes auf Präsenzdienstleistung bereits durch die lediglich vom Truppenarzt vorgenommene Feststellung vorübergehender Dienstunfähigkeit - die nach § 40 Abs. 2 Z 2 WehrG 1990, BGBl 305, in der vor der Änderung durch das Bundesgesetz vom 10.November 1992, BGBl 690, geltenden Fassung schon dann vorlag, wenn die Herstellung der Dienstunfähigkeit binnen 30 (nunmehr binnen 24) Tagen oder bis zum allfälligen früheren Ende des Präsenzdienstes nicht zu erwarten war - ausgeschlossen wird. Die laut § 40 Abs. 1 WehrG auf dieser Feststellung beruhende vorzeitige Entlassung aus dem Präsenzdienst im Sinne des § 39 WehrG 1990 steht nämlich gemäß Abs. 6 der zuletzt genannten Gesetzesstelle der neuerlichen Einberufung nach Wegfall des Entlassungsgrundes nicht entgegen. Daß (lt. AS 31) vorliegend die neuerliche Einberufung von einer erst seitens der Stellungskommission zu treffenden Entscheidung über die endgültige Tauglichkeit 'abhängig gemacht wurde' (was nach Mitteilung des Bundesministeriums für Justiz der diesem aus der Befassung mit gleichgelagerten Sachverhalten bekannten Praxis der Militärbehörden entspricht), schließt nicht aus, daß der seinerzeitige - die Tauglichkeit feststellende - Beschluß der Stellungskommission durch die Feststellung des Truppenarztes an sich unberührt blieb und die Möglichkeit der Einberufung zur weiteren Präsenzleistung bestand; setzt doch die Verfügung der neuerlichen Stellung nach § 24 Abs. 8 WehrG 1990 nur den Bestand von Anhaltspunkten für eine Änderung der Eignung zum Wehrdienst - nicht etwa die (der Stellungskommission vorbehaltene) Feststellung einer solchen Änderung - voraus.

Auf Grund dieser rechtlichen Erwägungen könnte jene Schädigung des durch § 58 Abs. 1 WehrG 1990 geschützten staatlichen Rechtes, auf welche die urteilsmäßig festgestellte Absicht des Angeklagten, sich 'der Wehrpflicht' (dh deren Erfüllung) zu entziehen, gerichtet war, als an sich möglich beurteilt werden; der Schuldspruch des Einzelrichters erwiese sich demnach als rechtlich unbedenklich."

III. Der Nichtigkeitsbeschwerde kommt keine Berechtigung zu.

Der Oberste Gerichtshof schließt sich den im zweiten Teil der Beschwerde dargelegten, gegen ihre Berechtigung sprechenden Erwägungen an.

Gemäß § 17 Abs. 1 WehrG 1990 umfaßt die Wehrpflicht die Stellungspflicht, die Pflicht zur Leistung des Präsenzdienstes, die Pflichten des Milizstandes sowie die Melde- und Bewilligungspflichten nach den Abs. 3 bis 6 (des § 17).

Die demnach einen integrierenden Bestandteil der Wehrpflicht darstellende Stellungspflicht besteht nach § 24 Abs. 1 WehrG 1990 hinwieder (ua) in der Verpflichtung des Wehrpflichtigen (iS des § 16 WehrG 1990), sich zur Feststellung der geistigen und körperlichen Eignung für die Erfüllung der Wehrpflicht der (zuständigen) Stellungskommission zu stellen, sich hiebei den erforderlichen ärztlichen und psychologischen Untersuchungen zu unterziehen, die zur Durchführung der Aufgaben der Stellungskommissionen notwendigen Auskünfte zu erteilen sowie die zu diesem Zwecke angeforderten Unterlagen vorzulegen.

Aufgabe der Stellungskommission ist gemäß § 23 Abs. 1 WehrG 1990 (ua) die Feststellung der Eignung des Stellungspflichtigen zum Wehrdienst, die gemäß Abs. 2 leg. cit. durch einen Beschluß auf Grund der zur Feststellung dieser Eignung durchgeführten ärztlichen und psychologischen Untersuchungen zu erfolgen hat.

Nach dieser Gestaltung des Gesetzes ist die Stellungspflicht des Wehrpflichtigen der Frage seiner Eignung zum Wehrdienst vorgelagert; die einen Teil der Wehrpflicht darstellende Stellungspflicht dient der - notwendigerweise erst nach ihrer Erfüllung möglichen - Feststellung der Eignung des Wehrpflichtigen zum Wehrdienst. Der Wehrpflichtige hat demnach auch bei einem möglichen oder wahrscheinlichen Mangel seiner Eignung zum Wehrdienst seine Stellungspflicht zu erfüllen; die (schlicht vorsätzliche) Unterlassung ist nach § 59 Abs. 1 WehrG 1990 verwaltungsbehördlich, jene unter Einsatz listiger Umtriebe nach § 58 Abs. 1 WehrG 1990 gerichtlich strafbar.

Eine vorzeitige Entlassung aus dem Präsenzdienst gemäß § 40 Abs. 1 WehrG 1990 nach Feststellung der Dienstunfähigkeit des Wehrpflichtigen durch den zuständigen Militärarzt steht - wie aus der Verweisung auf § 39 leg. cit. in § 40 Abs. 1 leg. cit. hervorgeht - einer neuerlichen Einberufung des Wehrpflichtigen nach Wegfall des Entlassungsgrundes nicht entgegen. Entscheidungsgrundlage für einen derartigen neuerlichen Einberufungsbefehl kann aber in der Regel wohl nur das Ergebnis einer neuerlichen Untersuchung des Wehrpflichtigen auf seine (nunmehrige) Eignung zum Wehrdienst sein. Es entspricht demnach im Hinblick auf gleichartige Voraussetzungen durchaus dem Gesetz, auch vor neuerlicher Einberufung nach vorzeitiger Entlassung wegen Dienstunfähigkeit erneut jenes Verfahren einzuhalten, nach welchem bereits vor der ersten Einberufung vorzugehen war, und somit erneut eine Entscheidung der Stellungskommission herbeizuführen.

Folgerichtig können aber auch bei der zuletzt aufgezeigten Fallgestaltung die bereits erwähnten Straftatbestände zum Tragen kommen.

Da vorliegend in zulässiger Weise in der gekürzten Urteilsausfertigung die Darstellung der verkündeten Entscheidungsgründe unterbleiben konnte (§ 458 Abs. 3 Z 1 StPO), ist davon auszugehen, daß der Einzelrichter begründetermaßen annahm, eine Dienstuntauglichkeit des Wolfgang L***** sei keineswegs von vornherein außer Zweifel gestanden, und auch konstatierte, daß der - nach den Strafzumessungsgründen geständige - Beschuldigte in der Absicht (§ 5 Abs. 2 StGB) handelte, sich über die bloße Verletzung von Stellungs- und Meldepflichten hinaus der Leistung des (weiteren) Präsenzdienstes zu entziehen.

Der Umstand, daß die Stellungskommission nach rechtskräftigem Abschluß des Gerichtsverfahrens den Genannten (erneut) vorübergehend untauglich erklärte, spricht - zumal aus dem Akt nicht ersichtlich ist, worauf die Militärbehörde diese Feststellung gründete - nicht zwingend für eine auch zur Tatzeit außer Zweifel stehende mangelnde Eignung zur Erfüllung des Präsenzdienstes.

Aus den angeführten Gründen war daher die Nichtigkeitsbeschwerde zu verwerfen.