OLG 2R106/93

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 07.07.1993

Kopf

Das Oberlandesgericht Linz hat als Berufungsgericht durch die Richter Dr.Wolfgang Kossak als Vorsitzenden sowie Dr.Johannes Payrhuber und Dr.Reinhold Schaumüller in der Rechtssache der klagenden Partei mj. R. W., Schüler, vertreten durch die Mutter und gesetzliche Vertreterin, diese vertreten durch Dr.Alfred Haslinger Partner, Rechtsanwälte in Linz, gegen die beklagte Partei Landeshauptstadt (Allgemeines Öffentliches Krankenhaus), vertreten durch Dr.Harry Zamponi, Rechtsanwalt in Linz, wegen S 91.400,-- s.A. und Feststellung (Streitwert S 50.000,--), über die Berufungen beider Streitteile gegen das Endurteil des Landesgerichtes Linz vom 22.2.1993, 4 Cg 230/92-44, nach mündlicher Berufungsverhandlung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Berufung der beklagten Partei wird nicht Folge gegeben. Hingegen wird der Berufung der klagenden Partei Folge gegeben und das angefochtene Urteil dahin abgeändert, daß es nunmehr anstatt der Punkte 1, 3 und 4 (der Feststellungsausspruch Punkt 2 blieb unbekämpft) einschließlich des bestätigten Teiles zu lauten hat:

"1.) Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen S 91.400,-- samt 4 % Zinsen seit 25.10.1990 zu bezahlen.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14

Tagen die mit S 9.358,08 bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens

(darin enthalten S 1.559,68 USt.) zu ersetzen.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

Der am 10.3.1976 geborene Kläger kam am 9.3.1989 im Rahmen eines Schulschikurses mit den Schiern zu Sturz. Nach einer ambulanten Behandlung im Krankenhaus K., wo eine Zerrung des rechten Kniegelenkes diagnostiziert wurde, ließen die Schmerzen nicht nach. Der Kläger begab sich deshalb am 17.3.1989 in die Behandlung der Unfallabteilung des Allgemeinen Krankenhauses, in deren Verlauf am 31.3.1989 eine diagnostische Arthroskopie durchgeführt wurde. In der Zeit vom 2.4. bis 10.4.1989 und vom 11.4. bis 24.4.1989 trug der Kläger eine Oberschenkelgipshülse. Auch nach deren endgültiger Entfernung hielten jedoch die Schmerzen des Klägers weiterhin an. Er suchte deshalb am 19.5.1989 den "Beinrichter" R. in G. auf. Dieser verwies darauf, daß die Kniebeschwerden von der Hüfte ausgehen würden. Der Röntgenbefund Dris. W. vom 19.5.1989 beschrieb einen "Zustand nach stattgehabter proximaler Femurhalsfraktur mit deutlicher Abkippung des proximalen Fragmentes, entsprechender Varusbildung, zugleich auch Einstauchung mit einem bereits erfolgten knöchernen Durchbau". Die weitere Behandlung des Klägers erfolgte dann an der orthopädischen Abteilung des Allgemeinen Krankenhauses vom 26.5. bis 8.6.1989. Am 29.5.1989 wurde wegen der starken Verschiebung der gelösten Kopfepiphyse eine intertrochantäre Umstellungsosteotomie durchgeführt. Die Stabilisierung erfolgte mittels Platte. Der weitere Verlauf war komplikationslos.

Der Kläger begehrte mit seiner am 19.10.1990 überreichten Klage Schmerzengeld für den Zeitraum 31.3.1989 bis 19.5.1989 in Höhe von S 90.000,--, S 1.548,-- Fahrtkosten und S 1.870,-- an Kosten für eine Pflegeperson. Diese Schäden seien wegen einer Fehlbehandlung durch Ärzte der Beklagten entstanden. Trotz anhaltender starker Schmerzen des Klägers während der Behandlung im Allgemeinen Krankenhaus sei eine Untersuchung des Hüftgelenkes des Klägers unterblieben. Spätestens zu dem Zeitpunkt, als die genaue Diagnostik mittels Arthroskopie keine adäquate Ursache für die starken Schmerzen ergeben habe, hätte eine genaue Untersuchung der Hüftgelenke erfolgen müssen, bei welcher die vorhandene Epiphysenlösung hätte festgestellt werden können. Durch die verspätete Diagnostik des Hüftgelenkleidens und die dadurch verspätet einsetzende fachgerechte Behandlung habe der Kläger Schmerzen erleiden müssen, die ihm sonst erspart geblieben wären. In der Tagsatzung am 27.6.1991 verband der Kläger mit seinem Leistungsbegehren auch ein Feststellungsbegehren und brachte vor, mit einer völligen Wiederherstellung des Hüftgelenkes könne nicht mehr gerechnet werden. Diese Folgen wären unterblieben, wenn mit der Heilbehandlung schon am 17.3.1989 begonnen worden wäre.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und erwiderte, ihren Ärzten könne kein Verstoß gegen die Sorgfaltspflichten vorgeworfen werden.

Mit Urteil vom 16.7.1991, 4 Cg 386/90-21, wies das Erstgericht das gesamte Klagebegehren ab. Aufgrund einer vom Kläger erhobenen Berufung und diesbezüglich durchgeführten Beweiswiederholung änderte das Oberlandesgericht Linz diese Entscheidung am 13.5.1992 in ein Teilzwischenurteil ab, wonach der Anspruch des Klägers auf Schmerzengeld dem Grunde nach für den Zeitraum 26.4.1989 bis 19.5.1989 zu Recht und für den Zeitraum 31.3.1989 bis 25.4.1989 nicht zu Recht besteht (2 R 269/91 OLG Linz). Im übrigen wurde das angefochtene Urteil aufgehoben und die Rechtssache in diesem Umfang an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung zurückverwiesen. Zur Begründung wurde unter anderem ausgeführt, die von den Ärzten der Beklagten durchgeführte Behandlung des Klägers habe insofern nicht den Regeln der ärztlichen Kunst entsprochen, als sie ihn im Hinblick auf das Weiterbestehen der starken Schmerzen nach der Gipsabnahme am 24.4.1989 nicht unmittelbar für den nächsten oder übernächsten Tag zu einer Nachkontrolle wiederbestellt hatten. Bei einer solchen Nachkontrolle wäre es bei den gleichbleibenden Beschwerden des Klägers angezeigt gewesen, auch eine Untersuchung der Hüfte im Hinblick auf eine mögliche Epiphysenlösung im Oberschenkelkopf vorzunehmen. Bei Vornahme dieser Untersuchung wäre die Schädigung durch die Lösung der Epiphyse im Röntgen bereits erkennbar gewesen und es hätte bereits zu diesem Zeitpunkt eine fachgerechte Behandlung des Hüftgelenkleidens des Klägers eingeleitet werden können. Durch die erst am 19.5.1989 erfolgte Diagnose des Hüftgelenkleidens und die dadurch verspätet einsetzende fachgerechte Behandlung hat der Kläger Schmerzen erlitten, die ihm bei rechtzeitiger Diagnose erspart geblieben wären. Es war daher in einem Teilzwischenurteil auszusprechen, daß der vom Kläger für den Zeitraum 31.3.1989 bis 19.5.1989 geltend gemachte Schmerzengeldanspruch dem Grunde nach für den Zeitraum 26.4.1989 bis 19.5.1989 zu Recht und für den restlichen Zeitraum nicht zu Recht besteht. Da vom Erstgericht, ausgehend von seiner vom Berufungsgericht nicht geteilten Rechtsansicht, bisher keine Beweise für die Bemessung der Höhe des dem Kläger zustehenden Schmerzengeldes sowie für die Beurteilung des restlichen Leistungsbegehrens und des Feststellungsbegehrens aufgenommen worden waren, ist die Rechtssache in diesem Umfang zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen worden.

Die gegen das Teilzwischenurteil von der beklagten Partei erhobene außerordentliche Revision wies der Oberste Gerichtshof mit Beschluß vom 9.9.1992 gemäß § 508a Abs.2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs.1 ZPO zurück. Mit der gleichen Entscheidung wies der Oberste Gerichtshof auch den Rekurs der Beklagten gegen den ins Teilzwischenurteil aufgenommenen Aufhebungsbeschluß zurück, weil vom Berufungsgericht kein Rechtskraftvorbehalt ausgesprochen wurde.

Im fortgesetzten Verfahren stellten die Parteien das Klagebegehren für Pflegeersatz und Fahrtkostenentgelt mit insgesamt S 1.400,-- außer Streit (begehrt wurden ursprünglich S 3.418,--); die klagende Partei schränkte das Klagebegehren daraufhin auf insgesamt S 91.400,-- s.A. ein. Ferner brachte sie ergänzend vor, das Schmerzengeldbegehren werde auch auf die nach dem 19.5.1989 durch die verspätete Heilbehandlung entstandenen Schmerzen gestützt. Dies würde im übrigen auch schon aus dem bisherigen Klagevorbringen AS 5 hervorgehen. Der Kläger habe erst durch das im Gerichtsverfahren erstattete Gutachten des medizinischen Sachverständigen erfahren, daß durch die verspätete Heilbehandlung zusätzliche (d.h. bei rechtzeitiger Heilbehandlung vermeidbare) Schmerzen entstanden seien. Trotzdem werde der Standpunkt vertreten, daß diese Schmerzzeiträume auch schon im ursprünglichen Klagebegehren enthalten gewesen seien.

Die Beklagte bestritt dieses Vorbringen und wendete die Verjährung des nunmehr geltend gemachten Anspruches ein. Der Kläger habe bereits nach der Befundung durch Dr.W. Kenntnis von dem behaupteten Behandlungsfehler gehabt.

Mit dem nunmehr angefochtenen Endurteil verpflichtete das Erstgericht die beklagte Partei zur Bezahlung von S 42.400,-- samt Zinsen und stellte ihre Haftung für künftige Schäden fest, die darauf zurückzuführen sind, daß die Epiphysenlösung des rechten Oberschenkelkopfes von ihren Ärzten nicht bereits am 26.4.1989 erkannt und behandelt wurde. Das Mehrbegehren nach weiteren S 49.000,-- s.A. wies es ab. Dazu stellte es fest, daß der Kläger in der Zeit vom 26.4. bis 19.5.1989 ca. 3 Wochen an mittelstarken Schmerzen litt. Durch das verspätete Erkennen der Epiphysenlösung um 3 Wochen ist es zu einer Beinverkürzung von 1 cm gekommen. Durch die verspätete Behandlung können auch Spätfolgen (insbesondere das Wachstum betreffend) nicht ausgeschlossen werden. Eine endgültige Beurteilung, ob bzw. welche Dauerfolgen entstanden sind, ist erst nach Abschluß des Wachstums möglich. Selbst wenn die Kopfkalotte bereits vor dem 26.4.1989 verschoben gewesen sein sollte, wäre durch das verspätete Erkennen um 3 Wochen ein weiterer Schaden entstanden bzw. nicht auszuschließen. Bei sofortigem Erkennen des Kopfkappengleitens am 26.4.1989 hätte der Kläger durch den notwendigen operativen Eingriff ca. 1 - 2 Tage starke Schmerzen, 5 Tage mittelstarke und ca. 1 Monat leichte Schmerzen (gerafft) erleiden müssen. Aufgrund der verspäteten Diagnose mußte eine größere Operation durchgeführt und eine Winkelplatte eingesetzt werden. Der Kläger litt daher tatsächlich 5 Tage an starken, 10 Tage an mittelstarken und ca. 2 Monate an leichten Schmerzen infolge der Operation und ihren Nachwirkungen. Die Verkürzung der Beinlänge um 1 cm ist in 99 % der Fälle belanglos und gleicht sich innerhalb weniger Jahre während des Wachstums vollständig aus. Nur in 1 % der Fälle kann es dazu kommen, daß sich die Beinlänge noch weiter verkürzt.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, die mittelstarken Schmerzen in der Dauer von rund 3 Wochen, welche durch das verspätete Erkennen des Kopfkappengleitens verursacht worden seien, rechtfertigten ein Schmerzengeld in Höhe von S 41.000,--. Zusammen mit den der Höhe nach außer Streit gestellten Fahrt- und Betreuungskosten (S 1.400,--) ergebe sich daher der Klagszuspruch in Höhe von S 42.400,--. Der Kläger habe Schadenersatz nur für jene Schmerzen begehrt, die er zwischen dem 26.4. und 19.5.1989 erlitten habe. Auch im Teilzwischenurteil des Oberlandesgerichtes Linz sei davon ausgegangen worden. Soweit der Kläger nunmehr auch Schmerzengeld für die infolge der verspäteten Diagnose notwendige größere Operation nach dem 19.5.1989 geltend mache, sei der Verjährungseinwand der Beklagten berechtigt. Da aufgrund der verspäteten Behandlung des Kopfkappengleitens mit Spätfolgen zu rechnen sei, bestehe auch ein Interesse des Klägers an der Feststellung der Haftung der Beklagten für künftige Schäden, sodaß auch das Feststellungsbegehren berechtigt sei.

Gegen diese Entscheidung richten sich die rechtzeitigen Berufungen beider Streitteile jeweils aus dem Grund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung. Der Kläger bekämpft den gesamten klagsabweisenden Teil der Entscheidung und begehrt eine Abänderung dahin, daß dem Klagebegehren im vollen Unfang stattgegeben werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Darüber hinaus wird die Entscheidung auch im Kostenpunkt angefochten.

Die Beklagte bekämpft das Urteil soweit, als ein S 25.000,-- übersteigender Schmerzengeldbetrag zugesprochen wurde, und beantragt eine Abänderung dahin, daß dem Leistungsbegehren nur im Umfang von S 26.400,-- samt Zinsen stattgegeben werde; hilfsweise wird ebenfalls ein Aufhebungsantrag gestellt.

Beide Streitteile beantragen in ihren rechtzeitigen Berufungsbeantwortungen jeweils, der Berufung der Gegenseite keine Folge zu geben. In der Berufungsbeantwortung der Beklagten ist auch eine Mängelrüge und eine Feststellungsrüge enthalten.

Die Berufung der beklagten Partei ist nicht berechtigt, jener der klagenden Partei kommt jedoch Berechtigung zu.

Zur Berufung der klagenden Partei:

Darin wird die vom Erstgericht vertretene Rechtsansicht bekämpft, wonach die erst in der Streitverhandlung am 29.1.1993 geltend gemachte Forderung für die zufolge der verspäteten Operation nach dem 19.5.1989 erlittenen Schmerzen verjährt sei. Der Kläger habe auch für den Zeitraum nach dem 19.5.1989 schon in der Klage Schmerzengeld begehrt. Selbst wenn man diese Ansicht nicht teilte, könne eine Verjährung nicht eingetreten sein, weil die diesbezügliche Frist erst zu laufen beginne, wenn der Kläger Kenntnis von einem Kunstfehler habe. Die Beklagte habe auch nicht ausreichend behauptet, wann die Verjährungsfrist zu laufen begonnen habe. Dazu habe das Erstgericht auch keine Feststellungen getroffen.

Diese Ausführungen sind im Ergebnis zutreffend. Zwar kann dem Berufungswerber nicht darin beigepflichtet werden, daß er schon in der Klage auch für die Zeit nach dem 19.5.1989 Schmerzengeld geltend gemacht habe. Vielmehr ist seinem Vorbringen AS 5 zweifelsfrei zu entnehmen, daß er damals seine diesbezüglichen Ansprüche auf den Zeitraum bis zum 19.5.1989 beschränkt hat. Folgerichtig konnte das Berufungsgericht bei seinem Teilzwischenurteil vom 13.5.1992, 2 R 269/91, zu Recht bestehende Schmerzengeldansprüche dem Grunde nach nur für diesen Zeitraum feststellen (§ 405 ZPO). Demnach stellt das Klagsvorbringen AS 93, wonach das Schmerzengeldbegehren nunmehr auch auf die nach dem 19.5.1989 durch verspätete Heilbehandlung entstandenen Schmerzen gestützt werde, eine Klagsausdehnung iSd § 235 Abs.1 ZPO dar. Die beklagte Partei hat sich nicht gegen diese Erweiterung des Klagebegehrens gewendet, sondern ist inhaltlich darauf eingegangen, indem es die Verjährung des nunmehr geltend gemachten Teilanspruches einwendete. Gemäß § 235 Abs.2 letzter Satz ZPO ist daher ihre Einwilligung zur Klagsausdehnung anzunehmen, sodaß das Erstgericht diesen Teilanspruch, um welchen das Klagebegehren ausgedehnt wurde, inhaltlich behandeln konnte.

Die dagegen in der Berufungsbeantwortung der Beklagten erhobenen Einwände sind nicht stichhältig. Zwar können bei einer Aufhebung nach § 496 Abs.1 Z 2 und 3 ZPO abschließend erledigte Streitpunkte nicht wieder neu aufgerollt werden (SZ 46/13; JBl. 1983, 441 ua). Dies trifft aber nur auf Fragen zu, die die aufhebende Instanz bereits abschließend beurteilt hat (JBl. 1986, 669). Fragen, die im Aufhebungsbeschluß nicht erörtert wurden, weil aufgrund der damals vorliegenden Behauptungen und Feststellungen hiezu kein Anlaß bestand, können dagegen im zweiten Rechtsgang aufgeworfen werden (SZ 50/97). Da das Berufungsgericht in seinem Teilzwischenurteil den nunmehr strittigen Teilanspruch gar nicht behandeln konnte, weil er nicht Verfahrensgegenstand war, und das Verfahren durch die (teilweise) Aufhebung in den Stand vor Schluß der Verhandlung erster Instanz zurücktrat, konnte die klagende Partei neues Vorbringen erstatten, soweit es nicht vom Berufungsgericht bereits abschließend erledigte Streitteile betraf (vgl. 2 Ob 522, 523/88; 2 Ob 76/89; Fasching IV 213). Demnach war auch unter den im § 235 ABGB normierten Voraussetzungen eine Klagsausdehnung möglich. Die Einschränkung des § 496 (2) ZPO findet hier keine Anwendung.

Somit bleibt zu prüfen, ob der Verjährungseinwand der Beklagten zum Tragen kommt. Nach der zu § 1489 ABGB ergangenen Judikatur beginnt die für Schadenersatzansprüche maßgebliche dreijährige Verjährungsfrist mit dem Zeitpunkt zu laufen, in dem der Ersatzberechtigte sowohl den Schaden als auch den Ersatzpflichtigen soweit kennt, daß eine Klage mit Aussicht auf Erfolg erhoben werden kann (JBl. 1989, 321 ua), wobei der Geschädigte aber nicht so lange zuwarten darf, bis er einen Prozeß zu gewinnen glaubt (SZ 56/76). Entscheidend ist, ob dem Anspruchsberechtigten objektiv alle für das Entstehen des Anspruchs maßgeblichen Umstände bekannt waren. Die Kenntnis muß dabei den ganzen anspruchsbegründenden Sachverhalt umfassen, insbesondere die Kenntnis des Ursachenzusammenhanges zwischen dem Schaden und einem bestimmten, dem Schädiger anzulastenden Verhalten. Vermag ein Laie die Ursachen und das Ausmaß eines Schadens ohne Beiziehung eines Sachverständigen nicht zu erkennen, beginnt die Verjährungsfrist erst mit dem Einlangen des Sachverständigengutachtens (WBl. 1987, 66). Kommt jemand durch einen ärztlichen Kunstfehler zu Schaden, beginnt die Verjährungsfrist daher nicht, solange die Unkenntnis, daß es sich um einen Kunstfehler handelt, andauert, mag auch der Schaden und die Person des (möglichen) Schädigers an sich bekannt sein (JBl. 1964, 371; Schubert in Rummel II Rz 3 zu § 1489 mit weiteren Judikaturnachweisen).

Gegenständlich hat die Beklagte ihren Verjährungseinwand nur damit begründet, daß der Kläger nach der Befundung durch Dr.W. Kenntnis von dem behaupteten Behandlungsfehler gehabt habe. Die Befundung fand am 19.5.1989 statt. Die dadurch bewirkte Kenntnis reichte aber nach der oben zitierten Judikatur nicht aus, um den Lauf der Verjährungsfrist in Gang zu setzen. Insbesondere war trotz der zwischenzeitigen Diagnose des "Beinrichters" und deren Bestätigung durch eine Röntgenuntersuchung für einen Laien keineswegs abschätzbar, ob die Fehldiagnose durch die Ärzte der Beklagten auf einem vorwerfbaren Kunstfehler beruht und ob eine sofort durchgeführte Behandlung und Operation mit weniger Schmerzen verbunden gewesen wäre als die später tatsächlich erfolgte Operation. Um diese Fragen auch nur annähernd abzuklären, bedurfte es der Einholung eines Sachverständigengutachtens, das jedoch erst am 4.5.1990 von Prim. Dr. H. C. (Beilage A) verfaßt wurde. Frühestens ab diesem Zeitpunkt konnte daher die dreijährige Verjährungsfrist erst laufen, sodaß sie jedenfalls bei der Klagsausdehnung in der Streitverhandlung am 29.1.1993 noch nicht abgelaufen war. Ergänzend sei darauf verwiesen, daß die Frage, ob die verspätete Operation gegenüber der hypothetischen rechtzeitigen Operation vermehrte Schäden bzw. Schmerzen verursachte (nur um solche Schmerzen ging es bei der strittigen Klagsausdehnung), auf S.8 des Privatgutachtens Beilage A vom Sachverständigen Dr. C. ausdrücklich offen gelassen wurde. Dieser Umstand wurde vielmehr erst im laufenden Verfahren abgeklärt.

Die in der Berufungsbeantwortung der Beklagten enthaltene Tatsachenrüge, wonach das Erstgericht hätte feststellen müssen, daß der Kläger bereits nach der Befundung durch Dr.W. Kenntnis vom behaupteten Behandlungsfehler gehabt habe, geht deshalb ins Leere, weil - wie bereits dargelegt - allein diese Kenntnis die Verjährungsfrist noch nicht zum Laufen bringen konnte. In diesem Zusammenhang liegt auch keine Verletzung der Anleitungspflicht iSd § 182 Abs.1 ZPO vor, weil zur begehrten Feststellung ohnehin ein entsprechendes Vorbringen erstattet wurde (AS 293 f) und im übrigen nicht dargelegt wird, zu welchem sonstigen Vorbringen der Beklagtenvertreter hätte angeleitet werden sollen. Die auf S.5 der Berufungsbeantwortung der Beklagten angesprochene Mangelhaftigkeit liegt daher nicht vor.

Demnach ist dem Kläger auch für die nach dem 19.5.1989 im Zusammenhang mit der am 29.5.1989 erfolgten Operation erlittenen Schmerzen, soweit sie über die bei einer rechtzeitigen Operation zu erwartenden Schmerzen hinausgehen, ein Schadenersatz zuzusprechen. Das Erstgericht hat dazu auch auf S.5 seiner Entscheidung ausreichende Feststellungen getroffen, wonach die verspätete Operation zusätzlich 3 bis 4 Tage starke Schmerzen, 5 Tage mittelstarke und 1 Monat leichte Schmerzen verursachte. Da das Schmerzengeld mit einer Globalsumme zu bestimmen ist (vgl. ZVR 1979/308 ua), sind bei der Bemessung auch die 3 Wochen mittelstarken Schmerzen zu berücksichtigen, welche der Kläger bis 19.5.1989 durch die verspätete Behandlung erlitten hat (das Erstgericht hat dafür S 41.000,-- Schmerzengeld zugesprochen), sowie der sich auch im psychischen Bereich niederschlagende Umstand, daß es durch die verspätete Behandlung zu einer Beinverkürzung von 1 cm gekommen ist, deren endgültige Beurteilung hinsichtlich möglicher Dauerfolgen erst nach Abschluß des Wachstums möglich ist. Das Berufungsgericht erachtet bei Berücksichtigung dieser Umstände mindestens ein Schmerzengeld in der geltend gemachten Gesamthöhe von S 90.000,-- als angemessen (vgl. Jarosch-Müller-Piegler, Das Schmerzengeld5, 226, insbes. die dort unter Nr. 1629 f zitierten Entscheidungen 2 Ob 62/83 und 6 Ob 547/83).

Der Berufung des Klägers war daher Folge zu geben und das angefochtene Urteil dahin abzuändern, daß dem Kläger der gesamte Klagsbetrag einschließlich des der Höhe nach außer Streit gestellten Ersatzes für Fahrt- und Pflegekosten von S 1.400,-- zugesprochen wird.

Zur Berufung der beklagten Partei:

In dieser wird nur die Höhe des vom Erstgericht zugesprochenen Schmerzengeldes bekämpft. Die diesbezüglichen Ausführungen sind deshalb hinfällig, weil das Schmerzengeld vom Berufungsgericht nunmehr unter Einbeziehung auch der vom Kläger nach dem 19.5.1989 erlittenen Schmerzen neu ausgemittelt wurde. Auf die entsprechenden Ausführungen des Berufungsgerichtes zur Berufung des Klägers wird verwiesen. Da der vom Erstgericht vorgenommene Schmerzengeldzuspruch durch das Berufungsgericht zufolge der Berufung des Klägers insgesamt nicht zu vermindern, sondern zu erhöhen war, mußte die Berufung der Beklagten erfolglos bleiben.

Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens erster Instanz gründet sich auf §§ 41 und 43 Abs.1 ZPO. Dabei waren drei Verfahrensabschnitte zu bilden, von denen der erste die Prozeßhandlungen von der Klage bis zum Beweisantrag vom 21.6.1991 und der zweite die Streitverhandlung vom 27.6.1991 (in dieser wurde das Klagebegehren um das mit S 50.000,-- bewertete Feststellungsbegehren ausgedehnt) sowie das gesamte Berufungsverfahren im ersten Rechtsgang umfaßt. In den dritten Prozeßkostenabschnitt fallen der Erörterungsantrag vom 1.12.1992 und die Streitverhandlung vom 29.1.1993. Im ersten Abschnitt ist der Kläger mit etwa der Hälfte seines Begehrens durchgedrungen, sodaß ihm die Hälfte der Barauslagen (zu diesen gehören auch die erst auf AS 287 verzeichneten Gerichtskostenmarken für die Klage) zuzusprechen waren und im übrigen eine Kostenaufhebung stattzufinden hat. Im zweiten Abschnitt ist der Kläger mit etwa 2/3 seines Begehrens durchgedrungen, sodaß ihm in diesem Umfang der Ersatz seiner Barauslagen und 1/3 seiner sonstigen Prozeßkosten gebührt. Im dritten Abschnitt ist der Kläger zur Gänze durchgedrungen, sodaß ihm hiefür alle Prozeßkosten zuzusprechen waren. Davon ist nur ein Barauslagenersatz im Umfang von S 5.000,-- ausgenommen, weil ein Kostenvorschuß in dieser Höhe mangels Verbrauches wieder an den Klagsvertreter zurücküberwiesen wurde (AS 309).

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens gründet sich auf §§ 41 und 50 ZPO.

Die ordentliche Revision gegen diese Entscheidung war nicht zuzulassen, weil die Bemessung des Schmerzengeldes eine nichtrevisible Frage der Einzelfallgerechtigkeit darstellt und das Berufungsgericht im übrigen bei der Lösung der maßgeblichen Rechtsfragen von der zitierten gesicherten Judikatur des Obersten Gerichtshofes nicht abgewichen ist. Es liegen daher keine Rechtsfragen mit der im § 502 Abs.1 ZPO umschriebenen Qualifikation vor.