OGH 13Os14292(13Os143/92)

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 31.03.1993

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat am 31.März 1993 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Kießwetter als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Hörburger, Dr.Kuch, Dr.Massauer und Dr.Markel als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag.Malesich als Schriftführerin in der Strafsache gegen Bernhard N***** wegen des Vergehens nach dem § 64 (§ 63 Abs. 1 Z 1) LMG 1975 und einer anderen strafbaren Handlung über die von der Generalprokuratur erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes gegen die Urteile des Bezirksgerichtes Wiener Neustadt vom 8.August 1991, GZ 5 U 649/90-14, und des Kreisgerichtes Wiener Neustadt als Berufungsgericht vom 6. November 1991, AZ 7 Bl 182/91 (= ON 20 des U-Aktes), nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Erster Generalanwalt Dr.Stöger, und des Verteidigers Dr.Neumayer, jedoch in Abwesenheit des Verurteilten, zu Recht erkannt:

Spruch

Durch die Urteile

1. des Bezirksgerichtes Wiener Neustadt vom 8.August 1991, GZ 5 U 649/90-14, soweit Bernhard N***** damit des Vergehens nach dem § 63 Abs. 2 Z 1 LMG 1975 (Punkt II des Urteilsspruchs) schuldig erkannt wurde, sowie

2. des Kreisgerichtes Wiener Neustadt als Berufungsgericht vom 6. November 1991, AZ 7 Bl 182/91 (= ON 20 des U-Aktes), soweit damit dieser Schuldspruch bestätigt wurde,

ist das Gesetz in der Bestimmung des § 63 Abs. 2 Z 1 LMG 1975 verletzt.

Gemäß dem § 292, letzter Satz, StPO wird das Berufungsurteil, das im übrigen unberührt bleibt, soweit damit die gegen den Schuldspruch des Bernhard N***** wegen Vergehens nach dem § 63 Abs. 2 Z 1 LMG 1975 (Punkt II) gerichtete Berufung wegen Nichtigkeit als unbegründet zurückgewiesen wurde, demzufolge auch der Ausspruch über die Berufung wegen Strafe aufgehoben und im Umfang der Aufhebung in der Sache selbst erkannt:

Der Berufung des Angeklagten Bernhard N***** wegen Nichtigkeit wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil (des Bezirksgerichtes Wiener Neustadt), das im übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch wegen des Vergehens nach dem § 63 Abs. 2 Z 1 LMG 1975 (Punkt II) und demgemäß auch im Strafausspruch (einschließlich des Ausspruchs gemäß dem § 69 Abs. 1 LMG 1975 über die Mithaftung des Betriebsinhabers für die Geldstrafe und "die Kosten des Strafverfahrens") aufgehoben und es wird Bernhard N***** von der Anklage, er habe am 16.Juli 1990 in Wiener Neustadt Lebensmittel, und zwar

a) "Beiried gegrillt" (UZ 16.972/90) und

b) "Beiried" (UZ 16.973/90)

wissentlich falsch bezeichnet, indem er jeweils das ursprüngliche Etikett mit einer Haltbarkeitsfrist bis 13.Juli 1990 mit einem weiteren Etikett mit verlängerter Haltbarkeitsfrist bis 26.Juli 1990 überklebte, und hiedurch das Vergehen nach dem § 63 Abs. 2 Z 1 LMG 1975 begangen, gemäß dem § 259 Z 3 StPO freigesprochen.

Für das ihm nach den unberührt gebliebenen Teilen des Schuldspruchs zur Last liegende Vergehen nach dem § 64 (§ 63 Abs. 1 Z 1) LMG 1975 (Punkt I des Urteils des Bezirksgerichtes Wiener Neustadt) wird Bernhard N***** nach dem § 64 LMG 1975 unter Anwendung des § 28 Abs. 1 StGB zu einer Geldstrafe von 40 (vierzig) Tagessätzen, für den Fall der Uneinbringlichkeit zu 20 (zwanzig) Tagen Ersatzfreiheitsstrafe, verurteilt.

Der Tagessatz wird mit 380 (dreihundertachtzig) S festgesetzt.

Gemäß dem § 69 Abs. 1 LMG 1975 haftet der Betriebsinhaber der Firma F***** für die Geldstrafe, auf die gegen Bernhard N***** erkannt worden ist.

Begründung

Gründe:

Mit dem oben bezeichneten Urteil des Bezirksgerichtes Wiener Neustadt wurde der Fleischer Bernhard N***** des Vergehens nach dem § 64 (§ 63 Abs. 1 Z 1) LMG 1975 in vier Fällen (Punkt I des Urteilsspruches), in zwei von diesen Fällen zudem des Vergehens nach dem § 63 Abs. 2 Z 1 LMG 1975 (Punkt II) schuldig erkannt und zu einer Geldstrafe verurteilt. In den beiden anderen Fällen wurde Bernhard N***** von dem Anklagevorwurf, auch insoweit das Vergehen nach dem § 63 Abs. 2 Z 1 LMG 1975 begangen zu haben, gemäß dem § 259 Z 3 StPO rechtskräftig freigesprochen.

Nach dem Inhalt des Schuldspruches liegt ihm zur Last, in seiner Eigenschaft als für das Verpacken und Etikettieren sowie für die Qualitätskontrolle der in der Filiale der Firma F***** in W*****, zum Kauf angebotenen Fleischwaren verantwortlicher Fleischer Lebensmittel, und zwar

I. 1. am 20.Juli 1990 "Beiried gegrillt" (UZ 16.972/90),

2. am 23.Juli 1990

a) "Beiried" (UZ 16.974/90),

b) "Beiried" (UZ 16.973/90) und

c) "Rostbraten" (UZ 16.975/90),

die infolge abwegiger Geruchs- und Geschmackseigenschaften, zum Teil (Punkt 2/a, b und c) auch infolge Überlagerung verdorben waren, fahrlässig in Verkehr gebracht zu haben, und

II. am 16.Juli 1990

a) das zu Punkt I/1 bezeichnete "Beiried gegrillt" (UZ 16.972/90) und

b) das zu Punkt I/2/b bezeichnete "Beiried" (UZ 16.973/90) dadurch, daß er jeweils das ursprünglich angebrachte, eine Haltbarkeitsfrist bis 13.Juli 1990 deklarierende Etikett mit einem anderen Etikett überklebte, das eine Haltbarkeitsfrist bis 26.Juli 1990 auswies, wissentlich falsch bezeichnet zu haben.

Von dem weiteren Anklagevorwurf, am 16.Juli 1990 auch das unter Punkt I/2/a des Schuldspruches bezeichnete "Beiried" (UZ 16.974/90) und den unter Punkt I/2/c des Schuldspruches bezeichneten "Rostbraten" (UZ 16.975/90) auf die gleiche Weise wissentlich falsch bezeichnet zu haben, wurde Bernhard N***** gemäß dem § 259 Z 3 StPO mangels Nachweises der subjektiven Tatseite freigesprochen.

Der von Bernhard N***** gegen dieses Urteil erhobenen Berufung wegen Nichtigkeit, Schuld und Strafe, die sich insbesondere auch gegen den Schuldspruch wegen Vergehens nach dem § 63 Abs. 2 Z 1 LMG 1975 (Punkt II) richtete, hat das Kreisgericht Wiener Neustadt als Berufungsgericht mit Urteil vom 6.November 1991, AZ 7 Bl 182/91 (= ON 20 des U-Aktes), den Erfolg versagt.

Die Urteile beider Instanzen stehen - wie die Generalprokuratur in ihrer zur Wahrung des Gesetzes erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde zutreffend aufzeigt - in Ansehung des Schuldspruches des Bernhard N***** wegen des Vergehens nach dem § 63 Abs. 2 Z 1 LMG 1975 (Punkt II) mit dem Gesetz nicht im Einklang.

Lebensmittel sind ua dann falsch bezeichnet, wenn sie mit zur Irreführung geeigneten Angaben über die Haltbarkeit in Verkehr gebracht werden (§ 8 lit. f LMG 1975). Die gerichtliche Strafbarkeit einer solchen Falschbezeichnung ist im § 63 Abs. 2 Z 1 LMG 1975 normiert. Darnach ist (mit Geldstrafe bis zu 180 Tagessätzen) zu bestrafen, wer entgegen im Österreichischen Lebensmittelbuch darüber bestehenden Bestimmungen Lebensmittel, Verzehrprodukte oder Zusatzstoffe wissentlich falsch bezeichnet oder Lebensmittel, Verzehrprodukte oder Zusatzstoffe in Verkehr bringt, von denen er weiß (§ 5 Abs. 3 StGB), daß sie falsch bezeichnet sind, sofern darüber im Österreichischen Lebensmittelbuch Bestimmungen bestehen. Eine gerichtliche Bestrafung wegen Falschbezeichnung im Sinne des § 63 Abs. 2 Z 1 LMG 1975 kommt demnach nur dann in Betracht, wenn die Falschbezeichnung einer fallbezogen im Österreichischen Lebensmittelbuch konkret getroffenen Bestimmung widerspricht (12 Os 111/89, 13 Os 183/86 = EvBl. 1987/183; vgl. auch Leukauf-Steininger Nebengesetze2 Anm. C zu § 63 LMG 1975), setzt also m.a.W.ausgedrückt voraus, daß der Codex im konkreten Beanstandungspunkt Aussagen über die richtige Bezeichnung trifft (Ernährung 1986, 257; vgl. Barfuß-Pindur-Smolka I B S 253; Brustbauer-Jesionek-Petuely-Wrabetz S 285).

Durch die dem Verurteilten als Falschbezeichnung angelasteten Angaben über die Haltbarkeit müßten demnach Bestimmungen des Österreichischen Lebensmittelbuches verletzt worden sein, die speziell die Haltbarkeitsfristen für vorverpacktes Fleisch betreffen. Solche Bestimmungen waren aber weder in dem hier in Betracht kommenden Tatzeitraum (Juli 1990) im Österreichischen Lebensmittelbuch enthalten noch gibt es sie heute. Insbesondere finden sich im Kapitel B 14 Abschnitt D Absatz 5 des Österreichischen Lebensmittelbuches (3.Auflage), in dem die Falschbezeichnung von Fleisch und Fleischwaren behandelt wird, keine konkret die Haltbarkeitsfristen von Fleisch oder Fleischwaren regelnden Richtlinien. Nach lit. o dieser Codexstelle sind zwar vorverpacktes Fleisch und vorverpackte Fleischwaren ohne Hinweis auf die Dauer der Verwendbarkeit und die erforderlichen Lagerbedingungen als falsch bezeichnet zu beurteilen; die vom Kreisgericht Wiener Neustadt als Berufungsgericht zur Begründung der gerichtlichen Strafbarkeit des Bernhard N***** wegen Vergehens nach dem § 63 Abs. 2 Z 1 LMG 1975 im Wege eines Größenschlusses vorgenommene extensive Auslegung dieser Codexbestimmung, daß eine Falschbezeichnung darnach umsomehr bei einer unrichtigen Angabe über die Mindesthaltbarkeit anzunehmen sei, ist jedoch zufolge des Analogieverbots zu Lasten des Täters (§ 1 StGB; siehe dazu Leukauf-Steininger Komm.3 RN 7) unzulässig (vgl. auch Ernährung 1982, 87).

Aber auch auf die Bestimmungen der Absätze 40, 41 und 47 des Kapitels A 3 des Österreichischen Lebensmittelbuches über die Allgemeinen Beurteilungsgrundsätze kann mangels dort getroffener Feststellungen über bestimmte Haltbarkeitsfristen für Fleisch und Fleischwaren zur Begründung der gerichtlichen Strafbarkeit der hier in Rede stehenden Falschbezeichnung nicht zurückgegriffen werden.

Schließlich ist auch die Auffassung des Bezirksgerichtes Wiener Neustadt verfehlt, wenn es sich zur Begründung des Schuldspruchs auf die Vorschriften der §§ 1 Abs. 1, 3 Z 10 und 4 Abs. 1 Z 1 der Lebensmittelkennzeichnungsverordnung 1973 (BGBl. 627/1973) beruft, weil im § 63 Abs. 2 Z 1 LMG 1975 eben nur auf im Österreichischen Lebensmittelbuch bestehende Bestimmungen abgestellt wird. Verstöße gegen die Lebensmittelkennzeichnungsverordnung 1973 (nunmehr LMKV 1993, BGBl. 72/1993) als solche sind nach dem § 74 Abs. 5 Z 1 LMG 1975 lediglich als Verwaltungsübertretung strafbar.

Der Schuldspruch des Bernhard N***** wegen Vergehens nach dem § 63 Abs. 2 Z 1 LMG 1975 ist daher schon mangels vollständiger Erfüllung der objektiven Tatseite gesetzwidrig, weshalb insoweit mit Freispruch vorzugehen war (§ 292, letzter Satz, StPO).

Auf die von der Generalprokuratur aufgeworfene Frage, ob der Schuldspruch selbst unter der hypothetischen Annahme der an sich vollständigen Verwirklichung des Tatbestands gleichwohl etwa deshalb nicht mit dem Gesetz im Einklang stünde, weil das Vergehen nach dem § 63 Abs. 2 Z 1 LMG 1975 durch die gleichzeitige, dieselben Lebensmittel betreffende Verurteilung wegen Vergehens nach dem § 64 (§ 63 Abs. 1 Z 1) LMG 1975 konsumiert wäre, war unter diesen Umständen nicht einzugehen.

Bei der somit notwendig gewordenen Strafneubemessung war die Mehrzahl der Beanstandungen erschwerend, mildernd hingegen ein Teilgeständnis. Eine Geldstrafe von 40 Tagessätzen entspricht der unrechtsbezogenen Täterschuld (§ 32 StGB). Bei der Bemessung des Tagessatzes wurde von den persönlichen Verhältnissen und der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit ausgegangen, wie sie dem Ersturteil zugrunde gelegt worden sind.

Der Ausspruch über die Mithaftung des Betriebsinhabers der Firma F***** für die Geldstrafe gründet sich auf die Bestimmung des § 69 Abs. 1 LMG 1975, die übrigens eine Mithaftung auch für die Kosten des Strafverfahrens, wie sie das Bezirksgericht Wiener Neustadt ausgesprochen hat, nicht vorsieht.

Für die von der Generalprokuratur angeregte Anrufung des Verfassungsgerichtshofes gemäß den Art. 89 Abs. 2, 140 Abs. 1 B-VG in Ansehung der in § 63 Abs. 2 Z 1 LMG 1975 enthaltenen Wortfolgen "entgegen im Österreichischen Lebensmittelbuch darüber bestehenden Bestimmungen" und "sofern darüber im Österreichischen Lebensmittelbuch Bestimmungen bestehen" fehlt es an der verfassungsgesetzlichen Voraussetzung, daß der Oberste Gerichtshof diese gesetzlichen Bestimmungen anzuwenden hätte. "Angewandt" wird eine Rechtsvorschrift dann, wenn sie Erzeugungsbedingung für den zu setzenden Akt ist (Walter-Mayer, Bundesverfassungsrecht6 Rz 1110). Die Frage der Verfassungsmäßigkeit einer bestimmten Rechtsvorschrift muß für die Entscheidung des Obersten Gerichtshofes präjudiziell sein (vgl. VfSlg. 1455, 7949). Ein Akt der Rechtssetzung soll nicht auf eine Rechtsvorschrift gestützt werden müssen, solange gegen sie aus dem Grunde der Verfassungswidrigkeit Bedenken bestehen und diese nicht durch ein Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes beseitigt sind. Diese Voraussetzung für die Beantragung eines Gesetzesprüfungsverfahrens liegt hier nicht vor, denn der Schuldspruch des Bernhard N***** wegen Vergehens nach dem § 63 Abs. 2 Z 1 LMG widerspricht aus den oben dargelegten Gründen dem Gesetz unabhängig davon, ob dieses seinerseits verfassungsgemäß ist oder nicht. Die Verfassungskonformität der auf das Österreichische Lebensmittelbuch Bezug habenden Bestimmungen war daher keine Bedingung für den Freispruch.