OGH 5Ob540/91

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 17.09.1991

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Jensik als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Zehetner, Dr.Klinger, Dr.Schwarz und Dr.Floßmann als weitere Richter in der Verlassenschaftssache nach dem am 12.Dezember 1987 verstorbenen Oskar Ernst O*****, zuletzt wohnhaft gewesen in , infolge außerordentlichen Revisionsrekurses des erbserklärten Erben Albert R, Pensionist, , vertreten durch Dr.Wilfried Gussenbauer, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Beschluß des Landesgerichtes Salzburg als Rekursgerichtes vom 4.April 1991, GZ 22 R 115/91-55, womit der Rekurs des erbserklärten Erben Albert R gegen den Beschluß des Bezirksgerichtes Salzburg vom 10.Jänner 1991, GZ 2 A 534/87-49, zurückgewiesen wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Spruch

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß wird aufgehoben.

Dem Rekursgericht wird die Sachentscheidung über den Rekurs des erbserklärten Erben Albert R***** aufgetragen.

Begründung

Begründung:

Mit Beschluß vom 19.12.1988 (ON 21) wurde die schriftliche Abhandlungspflege durch den Erbenmachthaber bewilligt.

Mit Beschluß vom 10.1.1991 (ON 49) wurde der Verlassenschaftsakt an den Gerichtskommissär zur Beendigung des Verfahrens und Erstellung des Testamentserfüllungsausweises mit der Begründung übermittelt, der Erbenmachthaber sei mit der Stellung der Schlußanträge und der Erbringung des Testamentserfüllungsausweises säumig. Dieser Beschluß wurde dem Erbenmachthaber am 18.1.1991 zugestellt.

Den gegen diesen Beschluß erhobenen Rekurs wies das Gericht zweiter Instanz als verspätet zurück. Es ging davon aus, daß der am 4.2.1991 beim Erstgericht eingelangte Rekurs erst am 4.2.1991 zur Post gegeben worden war, obgleich die Rekursfrist schon am 1.2.1991 abgelaufen war. In Wahrheit war dieser Rekurs ohnedies am 1.2.1991 zur Post gegeben worden und eine andere, erst am 5.2.1991 beim Erstgericht eingelangte Eingabe in derselben Sache erst am 4.2.1991 eingeschrieben aufgegeben worden. In der Geschäftsabteilung des Erstgerichtes waren die Briefumschläge vertauscht worden (Aktenvermerk ON 57; Postaufgabescheine bei ON 56).

Das Rekursgericht sprach (nachträglich über Auftrag des Obersten Gerichtshofes vom 5.7.1991) aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000 übersteigt und daß der ordentliche Revisionsrekurs mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage unzulässig sei.

Gegen den dem Erbenmachthaber am 23.4.1991 zugestellten rekursgerichtlichen Beschluß richtet sich der am 8.5.1991, somit nach Ablauf der 14tägigen Rekursfrist, zur Post gegeben ao Revisionsrekurs des erbserklärten Erben mit dem Antrag, den rekursgerichtlichen Zurückweisungsbeschluß aufzuheben und im Sinne des seinerzeitigen Rekursantrages zu entscheiden.

Der Revisionsrekurs ist zulässig und im Sinne seines Aufhebungsantrages berechtigt.

Die unrichtige Entscheidung betreffend den Ablauf der Rechtsmittelfrist stellt eine erhebliche Rechtsfrage dar, und zwar unabhängig davon, ob sie auf einer unrichtigen Auslegung der Verfahrensgesetze beruht (SZ 58/148) oder ob dies auf sonstige Umstände - hier: Unvollständigkeit der Aktenlage zum Zeitpunkt der Entscheidung - zurückzuführen ist (5 Ob 533/91).

Die nunmehr aktenkundige Rechtzeitigkeit des vom Rekursgericht zurückgewiesenen Rechtsmittels des erbserklärten Erben hat die Aufhebung des Zurückweisungsbeschlusses und den Auftrag an das Rekursgericht zur Sachentscheidung zur Folge.

Dem steht nicht entgegen, daß der ao Revisionsrekurs erst nach Ablauf der 14tägigen Rekursfrist erhoben wurde. Wie der Oberste Gerichtshof schon in seiner in dieser Sache ergangenen Entscheidung vom 5.7.1991 (5 Ob 533/91) ausführte, kann gemäß § 11 Abs 2 AußStrG auch noch nach verstrichener Frist auf Rechtsmittel Rücksicht genommen werden, wenn sich die Verfügung ohne Nachteil eines Dritten abändern läßt. Diese allgemeine Bestimmung für das Rechtsmittelverfahren im Verfahren Außerstreitsachen gilt auch für ao Revisionsrekurse. In die Rechte Dritter würde bei Abänderung des erstgerichtlichen Beschlusses nicht eingegriffen. Als solcher Dritter ist nämlich der zur Abhandlungspflege berufene Notar als Gerichtskommissär nicht anzusehen. Der Gerichtskommissär wird als Organ des Gerichtes tätig (§§ 1 und 9 GKoärG); er erlangt durch seine Bestellung aber kein persönliches, die schriftliche Abhandlungspflege oder die Durchführung der Abhandlung durch ein anderes Organ ein für alle Male ausschließendes Recht. Folgerichtig verweigert ihm die Rechtsprechung - auch nach Inkrafttreten des Gerichtskommissärgesetzes BGBl 1970/343 - die Rechtsmittellegitimation im Verfahren über seine Bestellung und Abberufung, weil es sich dabei um einen den internen Geschäftsgang des Gerichtes betreffenden Vorgang handelt, nicht aber um eine im Rechtsmittelzug anfechtbare Entscheidung, so daß dem Gerichtskommissär wegen des öffentlichrechtlichen Charakters seiner Funktion die Rechtsmittellegitimation fehle (3 Ob 149/74 unter Hinweis auf EvBl 1966/460).

Es war daher wie im Spruch zu entscheiden.