OGH Okt7/90

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 04.09.1990

Kopf

Das Kartellobergericht beim Obersten Gerichtshof hat durch den stellvertretenden Vorsitzenden Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Schlosser als Vorsitzenden sowie durch seine weiteren Mitglieder Kommerzialräte Dr. Bauer, Dr. Grünwald, Mag. Kinscher, Dr. Placek, Dr. Rauter und Dr. Reindl in der Kartellrechtssache des Antragstellers S*** W***, Wien 4., Schwarzenbergplatz 14, vertreten durch Dr. Walter Prunbauer, Dr. Friedrich Prunbauer, Dr. Marcella Prunbauer und Dr. Martin Prunbauer, Rechtsanwälte in Wien, wider die Antragsgegnerin H*** Warenhandel Gesellschaft mbH, Wien 11., Landwehrstraße 6, vertreten durch Dr. Viktor Wolczik und Dr. Alexander Knotek, Rechtsanwälte in Baden, wegen Untersagung gemäß § 3 a NVG infolge Rekurses des Antragstellers gegen den Beschluß des Kartellgerichtes beim Oberlandesgericht Wien vom 24.November 1989, NaV 10/89-6, den

Beschluß

gefaßt:

Spruch

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß wird aufgehoben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.

Begründung

Begründung:

Der Antragsteller hat nach seinen Statuten die Aufgabe, zur Förderung des lauteren Geschäftsverkehrs beizutragen und den unlauteren Wettbewerb ua durch Intervention bei Wettbewerbsverstößen bzw durch Einschreiten bei den Organen der Rechtspflege zu bekämpfen. Mitglied ist auch die Landesinnung Wien der Fleischer. Die Antragsgegnerin, die an ihrem Hauptstandort in Wien 10., Landwehrstraße 6, den Handel mit Waren aller Art, darunter auch mit Fleisch, betreibt, ließ am 11.Mai und am 27.Juli 1989 in der "Kronen Zeitung" sowie am 25.Juni 1989 im "Kurier" Inserate einschalten, mit welchen sie für Fleischwaren Verkaufspreise wie folgt ankündigte:

11.5. 1989 25.6.1989 27.7.1989

Schweinskarree lang oder

Schopfbraten per kg S 35,90 S 37,90 S 39,90

Schweinskarre kurz

per kg S 45,90 S 47,90 S 49,90

Der Antragsteller begehrte zur Sicherung seines Anspruchs gegen die Antragsgegnerin, dieser zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr Waren, insbesondere Schweinskarree lang, Schopfbraten oder Schweinskarree kurz, zum oder unter dem Einstandspreis zuzüglich der Umsatzsteuer und aller sonstigen Abgaben, die beim Verkauf anfallen, zu verkaufen oder zum Verkauf anzubieten. Beim Verkauf von Schweinskarree im ganzen entfielen handelsüblicherweise je ein Drittel auf Schopfbraten sowie lange und kurze Karree. Unter Bedachtnahme auf die angekündigten Verkaufspreise hätten die Einstandspreise der Antragsgegnerin für Schweinskarree im ganzen weniger als S 39,23, S 41,23 bzw. S 43,23, jeweils einschließlich der Umsatzsteuer, betragen müssen, um eine Verletzung des Verbotes des Verkaufes zum oder unter dem Einstandspreis gemäß § 3 a Abs 1 NVG zu vermeiden. Nach dem offiziellen Marktamtsbericht des Wiener Magistrates (MA 60) habe der Einstandspreis für Karree im ganzen, der dem Großhandelsabgabepreis je Kilogramm ohne Umsatzsteuer entspreche, in der Woche ab 8.Mai 1989 jedoch nicht weniger als S 45 bis S 46 und in der Zeit von der 24. bis zur 26.Betriebswoche zwischen S 47 und S 54 betragen. Demnach habe die Antragsgegnerin mit ihren drei genannten Inseraten gegen das Verbot (der Ankündigung) des Verkaufes zum oder unter dem Einstandspreis verstoßen.

Die Antragsgegnerin stellte ihre Ankündigungen in den genannten Inseraten außer Streit, bestritt jedoch, Schopfbraten sowie langes und kurzes Schweinskarree unter dem Einstandspreis angeboten zu haben. Der Marktamtsbericht sage über ihre Einstandspreise nichts aus. Für die mit den Inseraten angekündigten Aktionen habe sie von namentlich genannten Lieferanten Schweinskarree im ganzen zum durchschnittlichen Einstandspreis von S 45,76, S 54,53 bzw. S 55,18 (jeweils einschließlich der Umsatzsteuer) eingekauft. Sie habe aber daraus neben den in den Inseraten angebotenen Einzelteilen (Schopfbraten, langes und kurzes Karree jeweils im ganzen) auch noch weitere, in den gleichzeitig vorgelegten Kalkulationen angeführte Artikel (Koteletts, zum Teil gewürzt, sowie Lungenbraten) hergestellt. Der Gesamtwert dieser Artikel, zu dem sie auch angeboten worden seien, habe sich auf S 46,72, S 55,27 bzw. S 56,59 je Kilogramm jeweils einschließlich der Umsatzsteuer erstellt. Nur das Schweinskarree im ganzen, nicht indessen die durch Bearbeitung bzw. Verarbeitung des eingekauften Schweinskarrees im ganzen hergestellten Artikel hätten einen Einstandspreis. Mangels Produktidentität - aus dem Schweinskarree werde eine Reihe von Einzelartikeln mit verschiedenem Preis hergestellt - sei es rechtlich nicht zulässig, die Preise solcher Artikel mit dem Einkaufspreis des Schweinskarrees im ganzen zu vergleichen. Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab.

Es stellte fest, die Antragsgegnerin habe von verschiedenen Lieferanten Schweinskarree im ganzen für die mittels der Inserate vom 11.Mai, 25.Juni und 27.Juli 1989 durchgeführte Wochenwerbung zu durchschnittlichen Kilopreisen von S 45,76, S 54,53 bzw. S 55,18, jeweils einschließlich der Umsatzsteuer, eingekauft. Sie habe aber nicht "ganze Karrees" weiterverkauft, was im Detailhandel auch gar nicht üblich sei. Die Ware sei vielmehr zum Teil - entsprechend den Ankündigungen in den Inseraten - in Schopfbraten sowie langes und kurzes Karree, jeweils im ganzen, und zu einem anderen Teil in Koteletts zerschnitten worden, die zum Teil noch zusätzlich gewürzt worden seien; überdies sei dabei auch noch aus dem kurzen Karree der Lungenbraten ausgelöst worden. Koteletts würden wegen der Zuschnittarbeit und des damit verbundenen Abfalles meist teurer verkauft als das entsprechende lange oder kurze Karree im ganzen. Entsprechend den vom Mitarbeiter der Antragsgegnerin, Josef Gintenreiter, erstellten Kalkulationen habe diese bei ihren Aktionen für die aus den ganzen Karrees im nachgenannten Mengenverhältnis gewonnenen Teile folgende Preise je Kilogramm wie folgt verlangt:

Anteil 11.5.1989 25.6.1989 27.7.1989

Schopfbraten im ganzen

und langes Karree im

ganzen 45 % S 35,90 S 37,90 S 39,90

kurzes Karree im

ganzen 20 % S 45,90 S 47,90 S 49,90

Schweinskoteletts lang 25 % S 45,90 S 74,90 S 74,98

Schweinskoteletts

gewürzt und Lungen-

braten 9 % S 110,- S 110,- S 110,-

Schwund 1 % - - -

Der Warenwert dieser Endprodukte habe daher je Kilogramm

S 46,72, S 55,27 bzw. S 56,59 betragen.

Rechtlich meinte das Erstgericht, der Antragsteller sei gemäß § 7 Abs 2 NVG antragslegitimiert. Die Antragsgegnerin habe die Karrees im ganzen erst nach Verarbeitung, zum Teil auch nach Bearbeitung, weiterverkauft. Zur Verarbeitung der Ware habe der Antragsteller lediglich behauptet, es sei handelsüblich, daß beim Verkauf von Schweinskarree im ganzen je ein Drittel auf Schopfbraten sowie lange und kurze Karrees entfalle. Daß die Antragsgegnerin im konkreten Falle alle ganzen Karrees oder zumindest einen bestimmten Teil hievon von vornherein dazu bestimmt hätte, sie ausschließlich in Schopfbraten sowie lange und kurze Karrees jeweils im ganzen zu zerlegen und so zum Verkauf anzubieten, habe der Antragsteller ebensowenig behauptet und bescheinigt wie, daß eine andere als die für die jeweilige Aktion eingekaufte Menge Karree im ganzen für das jeweilige Aktionsangebot der bearbeiteten und verarbeiteten Produkte verwendet worden sei. Vielmehr habe die Antragsgegnerin bescheinigt, sie habe die Karrees im ganzen zum Einstandspreis von S 45,76, S 54,53 bzw. S 55,18 (jeweils einschließlich Umsatzsteuer) eingekauft, die Ware aber nicht nur als Schopfbraten sowie lange und kurze Karrees, jeweils im ganzen, sondern auch in Form von langen, zum Teil sogar gewürzten Koteletts und von Lungenbraten weiterverkauft und dafüt insgesamt je Kilogramm S 46,72, S 55,27 bzw. S 56,59 verlangt. Somit sei der Antragsgegnerin jedenfalls die Gegenbescheinigung gelungen, weshalb allein schon der Antrag auf vorläufige Untersagung abzuweisen sei.

Die von der Antragsgegnerin angebotenen Fleischprodukte hätten überdies mangels Identität mit den von ihr eingekauften Karrees im ganzen keinen Einstandspreis im Sinne des § 3 a Abs 1 NVG, weil die Antragsgegnerin die Ware weder unverändert noch nach bloß mengenmäßiger Teilung eines homogenen Produktes weiterverkauft habe. Ein direkter Vergleich des Einstandspreises mit dem Verkaufspreis oder einem aliquoten Teil davon scheide somit aus. Die ganzen Karrees seien einer Verarbeitung unterzogen worden, in dem sie Teile unterschiedlichen Wertes, und zwar in Schopfbraten, lange und kurze Karrees, jeweils im ganzen, aber auch in einzelne Koteletts, also zerschnittene Karrees, und in Lungenbraten zerlegt worden seien. Darüber hinaus seien einzelne Teile auch noch besonders bearbeitet worden. Würden aus einem Produkt mehrere in ihrer Qualität und damit auch wertmäßig verschiedene Endprodukte gewonnen, sei in bezug auf den Einstandspreis eine zweifelsfreie Zuordnung dieser Endprodukte zur ursprünglichen Ware nicht mehr möglich. Aus dem Einstandspreis des Ausgangsproduktes könne demnach ein solcher für die unterschiedlichen Endprodukte nicht mehr exakt ermittelt werden. Anders als bei der Teilung eines homogenen Produktes hätten preislich verschiedene Endprodukte einer nicht homogenen Ware - noch dazu bei Hinzutritt einer Bearbeitung - weder einen bestimmten noch nach dem Mengenverhältnis bestimmbaren Einstandspreis. § 3 a NVG sei zwar auf Waren, die in gleichwertige Teile zerlegt weiterverkauft werden, anwendbar, bei vorangegangener Bearbeitung bzw. Verarbeitung der Ware im festgestellten Umfang könne dagegen ein Vergleich der Verkaufspreise der Endprodukte mit dem Einstandspreis des Ausgangsproduktes für eine Beurteilung nach § 3 a NVG nicht maßgeblich sein. Es werde eben nicht mehr dieselbe Ware weiterverkauft.

Der Rekurs des Antragstellers ist im Ergebnis berechtigt. Da das Kartellgericht nicht bloß - den von der Antragsgegnerin vorgelegten Kalkulationen folgend - einen unter dem Verkaufspreis liegenden Einstandspreis feststellte, sondern auch der Auffassung ist, daß die von der Antragsgegnerin zum Verkauf angebotenen Fleischprodukte mangels Identität mit dem von ihr eingekauften Karree im ganzen überhaupt keinen Einstandspreis im Sinne des § 3 a Abs 1 NVG hätten, ist vorab die Rechtsrüge zu erledigen, mit welcher sich der Antragsteller gegen diese Rechtsansicht wendet. Der Antragsteller hat schon im Antragsschriftsatz (ON 1) behauptet, beim Verkauf von Schweinskarree im ganzen entfielen "handelsüblicherweise" je ein Drittel auf Schopfbraten sowie langes und kurzes Karree. Dieses Vorbringen, das die von der Antragsgegnerin aufgebotene Auskunftsperson, Josef Gintenreiter (ON 4 S 3), bestätigte, hat zwar nicht in den erstinstanzlichen Feststellungen Eingang gefunden, doch ist es von der Antragsgegnerin nicht bestritten worden; sie hat lediglich behauptet, sie habe den Lungenbraten gesondert und das (lange bzw. kurze) Karree teilweise auch in Form von Koteletts, davon einen Teil auch gewürzt, verkauft. Das ändert jedoch nichts daran, daß das im Großhandel ausgelieferte Karree im ganzen aus Schopfbraten, langem und kurzem Karree sowie - mengenmäßig - zu einem geringfügigen Teil auch aus Lungenbraten besteht; diese Teile befinden sich zueinander aber nicht etwa in untrennbarer oder nur schwer zerlegbarer Gemengelage, sondern können durch ganz einfache handwerkliche Zerlegung voneinander getrennt werden. Im Karree im ganzen sind somit die von der Antragsgegnerin in den zum Gegenstand des Verfahrens gemachten Verkaufsankündigungen angebotenen Produkte Schopfbraten sowie lange und kurze Karrees bereits insofern verkaufsfertig vorhanden, als sie nur mehr voneinander getrennt werden müssen. Dieser Vorgang unterscheidet sich jedoch von der weiteren Zerlegung der genannten Produkte in die von den Kunden gewünschten kleineren Portionen ebensowenig wie von der weiteren Zerteilung von Karreestücken in Koteletts. Daß im übrigen auch der frühere Verordnungsgeber trotz der notwendigen Zerlegung zwischen den im Großhandel üblichen Stückeinheiten und den durch deren Zerlegung gewonnenen Enderzeugnissen Produktidentität unterstellte, kann nach der Verordnung des Bundesministers für Handel, Gewerbe und Industrie vom 18.7.1984 BGBl 305/1984, mit der aufgrund des damals in Geltung gestandenen § 3 b NVG die Anwendung des § 3 a NVG (idF vor der NVG-Novelle 1988) auf Frischfleisch ausgedehnt wurde, nicht zweifelhaft sein: Leugnete man die Produktidentität der unterschiedlichen Lieferquantitäten im Groß- und im Einzelhandel, hätte sich der Verordnung kein praktischer Anwendungsbereich eröffnet.

Die Produktidentität wird auch durch die Würzung eines Teiles der Koteletts - der Anteil der gewürzten Koteletts steht ebensowenig fest wie die Art der Würzung - nicht in Frage gestellt. Dabei handelt es sich um eine bloß einfache Bearbeitung eines Teils eines Enderzeugnisses, durch die die Identität des Erzeugnisses nicht beseitigt wird (vgl. KOG in ÖBl 1989, 179 = WBl 1990, 49). Das Karree im ganzen wird allerdings im Großhandel - und wurde demgemäß auch bei den hier zu beurteilenden Lieferungen - zu einem einheitlichen Preis je Gewichtseinheit verkauft, sodaß die - wie schon erwähnt - bereits in verkaufsfertiger Konsistenz vorhandenen Endprodukte (also der Schopfbraten, das lange und das kurze Karree, die Koteletts und der Lungenbraten) mit einem einheitlichen Preis belastet erscheinen, obwohl diese Endprodukte infolge ihrer unterschiedlichen Qualität im Handel ganz verschieden bewertet werden, was nicht zuletzt in den unterschiedlichen Endverkaufspreisen der einzelnen Enderzeugnisse zum Ausdruck kommt. Obgleich die Produktidentität - entgegen der Ansicht der Vorinstanz, die insoweit dem Standpunkt der Antragsgegnerin folgte - durch die bloße Zerlegung des Karrees im ganzen nicht untergeht, kann doch dieser einheitliche Einstandspreis zur Beurteilung von Verstößen gegen § 3 a NVG nicht einfach mit den einzelnen - verschieden hohen - Preisen der Endprodukte verglichen werden, weil der Unternehmer diese wegen ihres unterschiedlichen Marktwerts auch zu unterschiedlichen Preisen anbieten muß, die Verkaufspreise der geringerwertigen Produkte dann aber bei knapper Kalkulation jedenfalls unter dem durchschnittlichen Einstandspreis je Gewichtseinheit lägen. Um diesen marktbedingten Erfordernissen Rechnung zu tragen, darf in Fällen wie dem vorliegenden ein Verstoß gegen § 3 a NVG erst dann angenommen werden, wenn die Summe der Verkaufspreise aller aus dem Karreestück im ganzen gewonnenen Zerlegungsprodukte dessen Einstandspreis (zuzüglich Umsatzsteuer und aller beim Verkauf anfallenden Abgaben) nicht übersteigt. Der mit dem Einstandspreis des Karrees im ganzen gemäß § 3 a NVG zu vergleichende Verkaufspreis ist dabei so zu ermitteln, daß der Anteil jedes einzelnen Endproduktes am Karree im ganzen festzustellen und danach der Verkaufspreis dieses auf die Gewichtseinheit bezogenen Anteils - durch Vervielfältigung des Verkaufspreises der Gewichtseinheit mit dem diesem Anteil entsprechenden Prozentsatz - zu errechnen ist. Erst die Summe der so ermittelten Verkaufspreise bildet den nach § 3 a Abs 1 NVG maßgeblichen Verkaufspreis. Von dieser Berechnungsmethode gehen im übrigen sowohl die Antragsgegnerin in ihren dem Erstgericht vorgelegten Kalkulatiosblättern wie auch der Antragsteller aus. Es liegt aber auf der Hand, daß der Unternehmer bei undifferenzierter Anwendung dieser Methode selbst extrem niedrige Verkaufspreise einzelner Endprodukte durch entsprechende Gestaltung der Kalukation rechtfertigen kann, indem er die restlichen Zerlegungsprodukte - nach Art einer Misch- oder Ausgleichskalkulation (vgl zu diesem Begriff KOG vom 22.1.1990, Okt 5/89 - Schulhefte = ÖBl 1990, 85 = WBl 1990, 145 = RdW 1990, 116 mwN) - mit derart hohen Aufschlägen belegt, daß die Verkaufspreise aller Erzeugnisse den Gesamteinstandspreis übersteigen. So könnte der Unternehmer einzelne zur Lockvogelwerbung besonders geeignete Artikel (etwa den Schopfbraten und das Karree) zu außerordentlich günstigen Preisen und damit unter dem Einstandspreis und den für die Werbung weniger geeigneten Rest des kalkulatorischen Gesamtpostens zu weit über dem Einstandspreis liegenden Verkaufspreisen anbieten und - zur Rechtfertigung dieser Preiswerbung - sogar in Kauf nehmen, daß diese vielfach auch mengenmäßig zurücktretenden Artikel zu diesem Preis nicht umgesetzt werden können. Eine solche Kalkulation liefe aber nicht bloß dem vom Gesetzgeber angestrebten Ziel zuwider, durch die Einschränkung von Verkäufen zum oder unter dem Einstandspreis ua der Lockvogel bzw Niedrigpreiswerbung entgegenzuwirken, sondern gäbe es dem betroffenen Unternehmer geradezu an die Hand, das Verbot, Waren zum oder unter dem Einstandspreis anzubieten, beliebig zu umgehen.

Die in dieser Absicht erstellte Kalkulation, die als Gesetzesumgehung nicht bloß im Sinne des § 1 UWG sittenwidrig (vgl hiezu ÖBl 1979, 66; Koppensteiner, Wettbewerbsrecht2 189), sondern auch mit dem im § 1 NVG verankerten Gebot zu kaufmännischem Wohlverhalten nicht in Einklang zu bringen ist (vgl. KOG in ÖBl 1989, 179 = WBl 1990, 49 sowie in RdW 1990, 243), rechtfertigt somit nicht das Unterschreiten des Gesamteinstandspreises durch die Verkaufspreise einzelner Zerlegungsprodukte. Die Kalkulation von Verkaufspreisen eines Teils der Endprodukte, die bei der Zerlegung von Karree im ganzen gewonnen werden, kann jedenfalls dann nicht als Rechtfertigung niedriger Verkaufspreise anderer Enderzeugnisse anerkannt werden, wenn die Preisgestaltung nach den Marktbedingungen deren Absatz gefährdet, der Unternehmer also damit rechnen muß, daß die Ware zu diesem - hohen - Preis nicht oder nicht in ausreichender Menge umgesetzt werden kann.

Eine solche zur Rechtfertigung der beanstandeten Preise für Schopfbraten sowie langes und kurzes Karree vorgenommene Kalkulation liegt jedenfalls bei den Schweinskoteletts nahe: Abgesehen davon, daß die gewürzten Schweinskoteletts gleich wie der - wie allgemein bekannt ist - hochgeschätzte Lungenbraten kalkuliert waren, ohne daß über deren Würzung nähere Ermittlungen angestellt wurden, werden die langen Schweinskoteletts, soweit sie für die Angebote vom 25.Juni und 27.Juli 1989 bestimmt waren, zu einem Verkaufspreis kalkuliert, der nahezu das Doppelte(!) des Angebotspreises für lange Karrees erreichte, obwohl die Koteletts - wie schon erwähnt - durch einfache Zerteilung des Karrees gewonnen werden und der Schwund selbst nach den von der Antragsgegnerin vorgelegten Kalkulationsblättern ganz geringfügig ist.

In Fällen, in welchen eine solche dem kaufmännischen Wohlverhalten widersprechende Kalkulation zur Umgehung des Verbots, zum oder unter dem Einstandspreis zu verkaufen, nach der Aktenlage nicht von der Hand zu weisen ist, hat das Kartellgericht auch im Sicherungsverfahren zu prüfen, ob eine solche Umgehung anzunehmen ist. Ist sie der geprüften Kalkulation zu unterstellen, so ist - ausgehend von einer Kalkulation, die zwar den Erfordernissen der hier notwendigen Zerfällkalkulation, aber auch den Geboten des kaufmännischen Wohlverhaltens Rechnung trägt - zu prüfen, ob die Verkaufspreise in der weiter oben dargelegten mengenmäßigen Gewichtung in ihrer Summe dem Gebot des § 3 a Abs 1 NVG gerecht werden.

Das Verfahren wird unter Bedachtnahme auf die vorher dargelegten Grundsätze zu ergänzen sein; insbesondere werden der vom Antragsteller im erstinstanzlichen Verfahren beantragte Zeuge und gegebenenfalls auch ein Sachverständiger - dieser zur Begutachtung der von der Antragsgegnerin vorgelegten Kalkulation - vom Erstgericht zu vernehmen sein.

Nicht zuletzt wird auch die auffallende Preisdifferenz bei langen Schweinskoteletts - S 45,90 bzw. S 74,90 - zwischen den Ankündigungen vom 11.5. bzw. 25.6.1989, also innerhalb eines verhältnismäßig kurzen Zeitraumes, zu beachten sein; auch auf die Relation dieser Preise bzw. Preisdifferenzen zur sonst marktüblichen Preisgestaltung wird dabei Bedacht zu nehmen sein.