OGH Okt9/90

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 05.07.1990

Kopf

Das Kartellobergericht beim Obersten Gerichtshof hat durch den stellvertretenen Vorsitzenden Senatspräsident des Obersten Gerichtshofs Dr. Resch als Vorsitzenden sowie durch seine weiteren Mitglieder Kommerzialräte Dr. Bauer, Dkfm. Dr. Grünwald, Dr. Lettner, Dr. Placek, Dr. Reindl und Dr. Schwarz in der Kartellrechtssache des Antragstellers S*** G*** U*** W***, 1040 Wien, Schwarzenbergplatz 14, vertreten durch Dr. Walter Prunbauer, Dr. Friedrich Prunbauer, Dr. Marcella Prunbauer und Dr. Martin Prunbauer, Rechtsanwälte in Wien, wider den Antragsgegner Gerhard S***, Waffenhändler, 9473 Lavamünd Nr.21, vertreten durch Dr. Erich Proksch, Rechtsanwalt in Wien, wegen Untersagung gemäß § 3 a NVG, infolge Rekurses des Antragsgegners gegen den Beschluß (vorläufige Untersagung) des Kartellgerichtes beim Oberlandesgericht Wien vom 17.November 1989, NaV 3/89-16, den

Beschluß

gefaßt:

Spruch

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß wird dahin abgeändert, daß er unter Einbeziehung der unangefochten gebliebenen Abweisung des Mehrbegehrens insgesamt zu lauten hat:

"Der Antrag, es werde zur Sicherung des Anspruches des Antragstellers gegen den Antragsgegner diesem bis zur Rechtskraft der im Hauptverfahren ergehenden Entscheidung untersagt, im geschäftlichen Verkehr Waren insbesondere Reservemagazine für Steyr-Mannlicher Gewehre zum oder unter dem Einstandspreis zuzüglich der Umsatzsteuer und aller sonstigen Abgaben, die beim Verkauf anfallen, zu verkaufen oder zum Verkauf anzubieten, wird abgewiesen."

Begründung

Begründung:

Der antragstellende Schutzverband gegen unlauteren Wettbewerb brachte vor, der Antragsgegner, ein Waffenhändler in Lavamünd, habe im Feber 1989 ein Flugblatt verteilt, in dem er unter anderem angekündigt hat: "Reservemagazine für Steyr-Mannlicher S 50,--". Ein unmittelbar nach Verteilung des Flugblattes durchgeführter Probekauf am 13.2.1989 habe ergeben, daß er die Reservemagazine auch tatsächlich um S 50,-- verkauft habe. Nach der Preisliste der Firma Steyr-Mannlicher betrage der Preis für Reservemagazine derartiger Gewehre S 305,--. Der Antragsgegner verstoße daher gegen § 3 a NVG. Der Antragsteller beantragte somit, dem Antragsgegner gemäß § 6 NVG zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr Waren, insbesondere Reservemagazine für Steyr-Mannlicher Gewehre zum oder unter dem Einstandspreis zuzüglich der Umsatzsteuer und aller sonstigen Abgaben, die beim Verkauf anfallen, zu verkaufen oder zum Verkauf anzubieten. Er stellte ferner gemäß § 7 Abs.4 NVG unter der Behauptung, durch das Verhalten des Antragsgegners entstehe den konkurrierenden Unternehmen ein unwiederbringlicher Schaden, ein gleichlautendes Begehren auf vorläufige Untersagung. Der Antragsgegner trat dem Antrag auf vorläufige Untersagung entgegen. Der Antragsteller habe nicht nachgewiesen, daß der Betrag von S 305,-- der Einstandspreis gemäß § 3 a NVG sei. Die Preisliste der Firma Steyr-Mannlicher sei für die Endkonsumenten bestimmt und enthalte keine Aufschlüsselung der Preise für die Zwischenhändler. Lieferant des Antragsgegners sei auch nicht diese Firma, sondern der Großhändler Dschulnigg gewesen. Der Antragsgegner habe immer nur Gewehre der Marke Steyr von diesem Großhändler gekauft, wobei in den Preisen ein Reservemagazin mitenthalten gewesen und nicht gesondert ausgepreist worden sei. Er habe angenommen, daß es sich dabei um eine Gratiszugabe gehandelt habe. Bei den Magazinen habe es sich um einen Restposten gehandelt, weshalb der gewählte Preis gerechtfertigt gewesen sei. Insgesamt seien 20 Magazine vorrätig gewesen. Beim Verkauf der Gewehre seien die Magazine manchmal nicht mitverkauft worden, sodaß bei 9 vorhandenen Gewehren 11 weitere überzählige Reservemagazine vorhanden gewesen seien. Ein unwiederbringlicher Schaden drohe nicht, weil der Antragsteller zweieinhalb Monate habe verstreichen lassen, ehe er den Antragsgegner zur Abgabe einer Unterlassungserklärung aufgefordert habe. Der Antrag nach § 7 Abs.4 NVG sei daher verfristet. § 3 a NVG i. d.F. der Novelle BGBl.1988/121 sei verfassungswidrig, weil der Gesetzgeber damit in das Grundrecht der Ausübung der Erwerbsfreiheit eingreife. Der Händler werde an die Rechnung seines Lieferanten derart gebunden, daß regionale Unterschiede in Österreich erzeugt würden, die mit dem Grundsatz eines einheitlichen Wirtschaftsgebietes unvereinbar seien.

Der Antragsteller legte in der Folge Preislisten der Firma Steyr-Mannlicher für die Zeiten ab 1.1.1985, 1.1.1986, 1.7.1988 und 1.1.1989 vor, aus denen sich der Fabriksabgabepreis und der empfohlene Ladenrichtpreis, letzterer inklusive Mehrwertsteuer ergibt, und führte dazu aus, daß der Antragsgegner die Reservemagazine weit unter dem Fabriksabgabepreis verkauft habe. Mit dem angefochtenen Beschluß untersagte das Erstgericht dem Antragsgegner vorläufig bis zum Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung des Kartellgerichtes über den zu NaV 3/89 gestellten Antrag nach § 3 a NVG im geschäftlichen Verkehr Reservemagazine für Steyr-Mannlicher Gewehre zum oder unter dem Einstandspreis zuzüglich der Umsatzsteuer und aller sonstigen Abgaben, die beim Verkauf anfallen, zu verkaufen oder zum Verkauf anzubieten. Den darüber hinausgehenden Antrag, diese vorläufige Untersagung generell für den Verkauf von Waren zu erlassen, wies es ab. Es nahm folgenden Sachverhalt als erwiesen an:

Im Feber 1989 bot der Antragsgegner, der in Lavamünd den Handel mit Waffen und Munition betreibt, in einem Prospekt Reservemagazine für Steyr-Mannlicher (Gewehre) um S 50,-- an. Einen solchen Verkauf tätigte der Antragsgegner am 13.2.1989. Laut der ab 1.7.1988 gültigen Preisliste der Steyr-Mannlicher Gesellschaft m.b.H. beträgt der Ladenrichtpreis inklusive Umsatzsteuer für ein Reservemagazin für Modelle SL, L, M und S S 305,--. Der Fabriksabgabepreis exklusive Mehrwersteuer beträgt S 190,--. Laut der ab 1.1.1987 gültigen Preisliste betrug der Fabriksabgabepreis exklusive Mehrwertsteuer S 176,--, der empfohlene Ladenrichtpreis inklusive Mehrwertsteuer S 283,--. Laut der ab 1.1.1986 gültigen Preisliste betrug der Fabriksabgabepreis exklusive Mehrwertsteuer S 155,--, der empfohlene Ladenrichtpreis inklusive Mehrwertsteuer S 294,--. Die entsprechenden Preise laut der ab 1.1.1985 gültigen Preisliste sind S 150,-- (Fabriksabgabepreis exklusive Mehrwertsteuer) und S 285,-- (empfohlener Ladenrichtpreis inklusive Mehrwertsteuer). Der Antragsgegner bezog die von ihm mit dem Flugblatt angebotenen Reservemagazine nicht separat, sondern gemeinsam mit den Gewehren von verschiedenen Großhändlern. Hiebei leistete er für die Reservemagazine keine gesonderte Zahlung. Es wurden keine gesonderten Preise für die Reservemagazine ausgeworfen. Die Rechtsanwälte Dr. Prunbauer forderten als Vertreter des Antragstellers den Antragsgegner mit Schreiben vom 26.4.1989 zur Abgabe einer Unterlassungserklärung unter anderem wegen dieses Verkaufes unter dem Einstandspreis auf. Der Antragsgegner antwortete mit Schreiben vom 5.5.1989, daß jedes Steyr-Gewehr mit einem zusätzlichen Reservemagazin geliefert werde. Manchmal sei übersehen worden, das entsprechende Magazin dem Kunden beim Verkauf mitzugeben. Da er seit 15 Jahren Steyr-Gewehre verkaufe, hätten sich auf diese Weise etliche Magazine angesammelt. Er sei der Meinung, daß es für diese Magazine keinen Einstandspreis gebe, bzw. dieser Null Schilling betrage, da er die Magazine nicht gekauft habe. Daher habe er auch nicht wettbewerbswidrig gehandelt und bitte um Überprüfung, ob der Antragsteller seine Beschwerde aufrechterhalten könne.

Rechtlich führte das Kartellgericht aus, die Legitimation des Schutzverbandes gegen unlauteren Wettbewerb ergebe sich aus § 7 Abs.2 NVG. Der Argumentation des Antragsgegners, der Einstandspreis sei Null Schilling, da er die Reservemagazine nicht gesondert, sondern gemeinsam mit den Gewehren bezogen habe, könne nicht gefolgt werden. Die genaue Kalkulation des Einstandspreises sei zwar nicht feststellbar, einen verläßlichen Indikator des Einstandspreises stelle jedoch der Fabriksabgabepreis dar, der dem damaligen Wiederbeschaffungspreis für den Antragsgegner gleichzusetzen sei. Wie sich aus den Feststellungen ergebe, liege hier eine krasse Unterschreitung des Einkaufspreises bei dem beanstandeten Verkauf vor. Der Antragsteller habe somit einen Verstoß des Antragsgegners gegen § 3 a Abs.1 NVG bescheinigt. § 3 a Abs.1 NVG sei auch nicht verfassungswidrig. Für einen Verzicht des Antragstellers auf die Geltendmachung des Unterlassungsanspruches bestehe auf der Grundlage der Bescheinigungsergebnisse kein Anhaltspunkt. Der unwiederbringliche Schaden aus einer Fortsetzung einer verbotenen aggressiven Preismethode bedürfe in der Regel keiner besonderen Bescheinigung. Daß der Antragsteller dadurch, daß er nicht sofort den Antrag eingebracht habe, selbst zu erkennen gegeben habe, daß er keinen drohenden unwiederbringlichen Schaden sehe, könne nicht gesagt werden, zumal vor der Einbringung des Antrages eine außergerichtliche Einigung durch Abgabe einer Unterlassungserklärung versucht worden sei. Bei der Fassung des Unterlassungsgebotes vertrete das Kartellgericht die Ansicht, daß sich dieses nur auf die konkrete Verletzung des Schutzgesetzes beziehen könne. Dementsprechend sei das Verbot nur für Reservemagazine auszusprechen und der darüber hinausgehende Antrag abzuweisen gewesen. Gegen den dem Antrag stattgebenden Teil dieses Beschlusses richtet sich der Rekurs des Antragsgegners (der Antragsteller läßt die Teilabweisung unbekämpft) mit dem Antrag, ihn aufzuheben und den Antrag auf vorläufige Untersagung abzuweisen.

Der Antragsteller beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben. Der Antragsgegner führt zunächst aus, § 3 a NVG sei gleichheitswidrig, weil nach dieser Bestimmung es jeder Erzeuger durch die Preisliste in der Hand habe, seine Ware zu kontrollieren und je nach Abnehmer Einstandspreise zu gestalten, womit mißliebige Händler in einem Konkurrenznachteil wären. Die Erwerbsfreiheit und das Gleichheitsgebot würden verletzt, wenn der Erzeuger durch seine Preisempfehlung und verschiedene Einstandspreise gegenüber den Großhändlern und Kleinhändlern eine eigene Preisgestaltung verhindere.

Dem kann nicht beigepflichtet werden.

Zunächst hat das Kartellobergericht beim Obersten Gerichtshof bereits in seiner Entscheidung vom 20.9.1989, Okt 2/89 (RdW 1989, 391) ausgesprochen, daß ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz aus der Beschränkung des Gesetzes auf Warenhändler nicht abgeleitet werden kann. Auch eine Verletzung des Eigentumsrechtes liege nicht vor. Auch das nunmehrige Vorbringen des Antragsgegners ist nicht geeignet, Zweifel an der Verfassungsgemäßheit des § 3 a NVG aufkommen zu lassen. Diese Bestimmung soll einerseits vor unlauteren Wettbewerbshandlungen schützen und andererseits der Sicherung eines leistungsgerechten Wettbewerbes sowie dem Konsumentenschutz dienen. Es soll verhindert werden, daß durch Lockangebote, bei denen entgegen den sonstigen kaufmännischen Gepflogenheiten (abgesehen von berechtigten Ausnahmen, auf die § 3 a Abs 2 NVG Bedacht nimmt) Waren mit Verlust verkauft werden, um durch den Anschein eines besonders günstigen Angebotes Kunden in das Geschäft zu locken, in der Erwartung, daß der Konsument unter diesem Eindruck auch andere Waren ersteht, wobei der Verlust des Händlers bei den Lockangeboten durch den (vielleicht sogar überhöhten) Gewinn bei anderen Artikeln ausgeglichen wird. Ein solches Verhalten des Händlers steht mit der Frage, zu welchen Preisen der Erzeuger seine Abnehmer im Einzelfall beliefert, in keinem Zusammenhang. Überdies bieten die §§ 1 Abs.2 und 2 Abs.1 NVG gegen ein sachlich nicht gerechtfertigtes Verhalten des Lieferanten einen hinreichenden Schutz.

Das Kartellobergericht sieht daher keine Veranlassung, einen Antrag an den Verfassungsgerichtshof auf Aufhebung des § 3 a NVG zu stellen.

In der Sache selbst meint der Antragsgegner, ein Verstoß gegen § 3 a NVG könne schon deshalb nicht vorliegen, weil es sich bei dem Einstandspreis um einen solchen handeln müsse, der sich aus einer Rechnung ableite. Dies sei hier nicht der Fall, weil die Reservemagazine in der Rechnung des Großhändlers gar nicht enthalten gewesen seien und daher eine kostenlose Zugabe darstellten. Die Fabriksabgabepreise seien nicht maßgebend, sondern nur der vom Großhändler verlangte Preis. Das Kartellgericht habe auch die Besonderheit der Kalkulation einer Gesamtsache und eines Bestandteiles außer acht gelassen. Es habe es unterlassen, vom Erzeuger Rechnungen zu verlangen, die den Preis eines kompletten Gewehres mit und ohne Reservemagazin an den Großhändler darstellten. Schließlich sei es auch denkbar, daß die Firma Steyr-Mannlicher an Großhändler Reservemagazine um Preise liefere, die noch um Rabatte oder sonstige Preisnachlässe vermindert würden.

In dieser Hinsicht kann dem Rekurs Berechtigung nicht abgesprochen werden.

Nach § 3 a Abs 2 NVG sind die Bestimmungen des Abs 1 nicht anzuwenden, wenn die Preiserstellung nach den Grundsätzen einer ordentlichen kaufmännischen Gebarung gerechtfertigt ist. In der Folge werden in den Z 1 bis 4 Tatbestände aufgezählt, bei denen dies der Fall ist. Hiebei handelt es sich, wie aus der Formulierung "insbesondere" hervorgeht, um keine taxative, sondern nur um eine demonstrative Aufzählung solcher Tatbestände.

Im vorliegenden Fall steht fest, daß der Antragsgegner die Magazine nicht gesondert gekauft hat, sondern es sich dabei ausschließlich um die aus Anlaß von Gewehrkäufen mitgelieferten Reservemagazine gehandelt hat, die beim Weiterverkauf der Gewehre zum Teil nicht an den Kunden ausgefolgt worden waren. Diese Reservemagazine wurden in den Einkaufsfakturen nicht gesondert ausgepreist. Auch in den Preislisten der Firma Steyr, soweit darin Gewehre mit Magazin und Reservemagazin angeboten sind, werden sie nicht gesondert preislich bewertet. Der Antragsteller hat auch das Vorbringen des Antragsgegners, es hätten sich im Laufe der Zeit nur 11 übriggebliebene Magazine angesammelt, was zusammen mit den vorhandenen neuen Gewehren 20 Reservemagazine ergeben habe, nicht bestritten. In diesem besonders gelagerten Einzelfall ist daher nicht von den beim Kauf bloß von Reservemagazinen im Handel üblichen Einstandspreisen auszugehen, weil diesen doch - worauf der Rekurs zutreffend verweist - eine völlig andere Kalkulation zugrunde liegt, in deren Rahmen nicht nur die Kosten der Lagerhaltung und der Kapitalbindung, sondern auch die bei Ersatzteilen im Rahmen der Einzelverkäufe auflaufenden erheblichen Manipulationsspesen berücksichtigt werden. All dies liegt hier nicht vor. Bei den übriggebliebenen Magazinen fielen deren Kosten weder beim Erzeuger noch beim Großhändler wesentlich ins Gewicht, bewegten sich doch nach den vorgelegten Rechnungen die vom Antragsgegner bezahlten Einkaufspreise der Gewehre samt Reservemagazin zwischen S 8.000 und S 15.000 und auch der größte Teil der Erzeugerpreise beträgt zwischen S 7.000 und S 13.000. Hiedurch unterscheidet sich der vorliegende Fall von jenen, in denen Einzelhändler im Rahmen einer betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten Rechnung tragenden Mischkalkulation die einzelnen Produkte oder Artikel mit unterschiedlichen Kalkulationsaufschlägen bzw Abschlägen belegen und damit einen kalkulatorischen Ausgleich anstreben, wobei dieser Vorgangsweise durch das Verbot des § 3 a NVG deutliche Schranken gesetzt sind. Hier wurde dagegen nicht eine um einen Gesamtpreis gekaufte Sache in ihre Einzelteile zerlegt und unter Berechnung unterschiedlicher Preisaufschläge für diese Einzelteile weiterverkauft, sondern es wurde ein übriggebliebener Restposten an Reservemagazinen, dessen wahrer Einstandspreis rechnerisch kaum feststellbar ist, abgestoßen. Unter diesen besonderen Umständen und in Anbetracht der geringen Stückzahl der vorhandenen Reservemagazine liegt daher ein Fall vor, in dem gemäß § 3 a Abs 2 NVG der Antragsgegner auch nach den Grundsätzen einer ordentlichen kaufmännischen Gebarung den Preis dieser Restposten ohne jede Bindung an die sonst üblichen Einzeleinkaufspreise solcher Magazine festsetzen durfte.

In Stattgebung des Rekurses war daher der Antrag auf vorläufige Untersagung zur Gänze abzuweisen.