OGH 4Ob389/87

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 23.02.1988

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof. Dr. Friedl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Gamerith, Dr. Kodek, Dr. Niederreiter und Dr. Redl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S*** N*** Verlagsgesellschaft mbH Co KG, Salzburg,

Bergstraße 14, vertreten durch Dr. Hartmut Ramsauer, Dr. Karl-Ludwig Vavrovsky und Dr. Rudolf Wöran, Rechtsanwälte in Salzburg, wider die beklagen Parteien 1.) Z*** D*** F***

Gesellschaft mbH Co, 2.) D*** F*** Gesellschaft mbH, beide Wien 19., Muthgasse 2, beide vertreten durch Dr. Ewald Weiß, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Gesamtstreitwert S 1,600.000,--, Streitwert im Revisionsverfahren S 333.000,--) infolge Revision der beklagten Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 29. Juni 1987, GZ 1 R 350/86-26, womit infolge Berufung der beklagten Parteien das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 20. Oktober 1986, GZ 2 Cg 428/85-20, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Revision wird nicht Folge gegeben. Die Urteile der Vorinstanzen werden mit der Maßgabe bestätigt, daß in Punkt II 1 lit a des Spruches des Erstgerichtes auch die Worte "wobei solche Geschenke, welche mit den Bestimmungen des Zugabengesetzes im Einklang stehen, von diesem Verbot ausgenommen sind" zu entfallen haben.

Die beklagten Parteien sind schuldig, der klagenden Partei die mit S 12.467,24 (darin enthalten S 1.133,39 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Begründung

Entscheidungsgründe:

Die Beklagten warben 1985 in Salzburg mit einer Aktion neue Abonnenten für die "Neue Salzburg-Krone". Zunächst wurde diese Tageszeitung drei Wochen lang einer größeren Anzahl von Haushalten gratis zugestellt. In dieser Zeit besuchten Werber der Beklagten diese Haushalte. Dabei wurde unter anderem auch ein Farbprospekt (Beilage III = 5) verteilt, der auf S. 2 einen Fragebogen, auf S. 3 die Ankündigung eines Gewinnspiels und auf S. 4 folgende Werbeankündigung enthielt:

"Der Club Salzburg-Krone lädt Sie ein:

Wählen Sie ihr Vorteilsangebot!"

Darunter waren ein Moulinex Fönstyling-Set, ein Moulinex Dampfbügelautomat, eine Ansco Disc-Camera, ein Moulinex Filterautomat und ein UKW/MW-Radiowecker abgebildet. Abschließend hieß es:

"Sie sehen: Es lohnt sich, ein Salzburg-Krone-Abonnent zu werden."

Die Werber teilten den Haushalten mit, daß neue Abonnenten die im Farbprospekt abgebildeten und beschriebenen Geräte bekämen, wenn sie auf den sonst gewährten einmonatigen Gratisbezug der Zeitung im Rahmen eines Jahresabonnements "verzichteten".

Nach dem Abschluß der Gratisverteilung erhielten die beworbenen Haushalte ein weiteres Werbeschreiben (Beilage 4), in dem unter anderem folgendes ausgeführt war:

"Mit der beiliegenden Vier-Vorteilskarte können Sie die Vorteile unseres Angebotes zum unglaublichen günstigen Preis von nur S 126,-- pro Monat nutzen. Werfen Sie die Karte noch heute ausgefüllt in den nächsten Briefkasten, damit wir möglichst bald mit der Zustellung beginnen können."

Diesem Werbeschreiben war eine Bestellkarte (Beilage 3) für ein Jahresabonnement beigelegt, in der auch die angekündigten Vorteile genannt waren; als "zweiter Vorteil" wurde der Gratisbezug der Tageszeitung während eines Monats angeführt.

Für die Bestellung der Geräte verteilten die Beklagten einen Bestellschein folgenden Inhalts (Beilage 9):

"Ich .... verzichte als neuer Salzburg-Krone-Abonnent auf die Gratiszustellung im ersten Monat und bestelle zum Preis einer Monatsgebühr (S 126,--) das Vorteilsangebot ...."

Die im "Vorteilsangebot" enthaltenen Geräte kosteten im Großhandel durchschnittlich S 504,--.

Die Klägerin begehrte, die Beklagten (u.a.) schuldig zu erkennen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken das Werben von Abonnenten bzw. das Abwerben von Abonnenten der "Salzburger Nachrichten" in der Weise zu unterlassen, daß der Abonnent Zug um Zug gegen Bestellung eines Abonnements der "Neuen Kronen-Zeitung" Werbegeschenke angeboten bzw. übergeben erhält, wie z.B. einen Dampfbügelautomaten, ein Fönstyling-Set, eine Disc-Camera, einen Filterautomaten oder einen Radiowecker, wobei solche Geschenke, die mit den Bestimmungen des Zugabengesetzes im Einklang stehen, von diesem Verbot ausgenommen sind (nur dieser Anspruch ist noch Gegenstand des Rechtsmittelverfahrens); weiters erhob die Klägerin ein auch diesen Unterlassungsanspruch umfassendes Urteilsveröffentlichungsbegehren. Mit dem Versprechen bzw. Gewähren eines Geschenks von erheblichem Wert im Fall der Bestellung eines Zeitungsabonnements übten die Beklagten psychischen Kaufzwang aus; außerdem verstoße das Verhalten der Beklagten gegen die guten Sitten und das Zugabenverbot. Die Werbeankündigungen der Beklagten erweckten den Eindruck, daß die Abonnementbesteller eines der abgebildeten Werbegeschenke (gratis) erhielten.

Die Beklagten beantragten die Abweisung dieses Begehrens. Mit ihrem "Vorteilsangebot" hätten sie beim Publikum nicht den Eindruck erweckt, daß die darin genannten Gegenstände gratis abgegeben würden; das Publikum werde vielmehr darauf hingewiesen, daß es hiefür S 126,-- zu zahlen habe. Die neuen Abonnenten müßten auf den - nach § 7 RabG als Mengenrabatt zulässigen - Gegenwert einer 4-wöchigen Gratiszustellung verzichten, um in den Genuß des Werbegeschenks zu kommen. Psychischer Kaufzwang sei durch ihr Angebot nicht ausgeübt worden.

Das Erstgericht gab diesem Unterlassungsbegehren statt und ermächtigte die Klägerin in diesem Umfang auch zur Urteilsveröffentlichung. In tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht verwies es auf die Ergebnisse des vorangegangenen Provisorialverfahrens.

Das Berufungsgericht verwarf die Berufung wegen Nichtigkeit und bestätigte das Urteil des Erstgerichtes mit der Maßgabe, daß der - vom Erstgericht eingefügte - Ausspruch über die Haftung der Beklagten zur ungeteilten Hand im Rahmen des Unterlassungsgebotes zu entfallen habe; weiters sprach das Berufungsgericht aus, daß der Wert des Streitgegenstandes S 300.000,-- übersteige. Das Berufungsgericht stellte im wesentlichen den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt fest und führte in rechtlicher Hinsicht folgendes aus:

Die Werbeangaben der Beklagten stellten sich für das angesprochene Publikum vorerst so dar, daß im Fall der Bestellung eines Abonnements eine der auf dem Fragebogen (Beilage III = 5) abgebildete Waren unentgeltlich bezogen werden können; auch in den Werbebriefen und in der Bestellkarte der Beklagten werde nicht darauf hingewiesen, daß für diese Waren ein Entgelt zu zahlen sei. Schon deshalb verstoße das Ankündigen bzw. Anbieten dieser Waren gegen § 1 Abs 1 ZugG. Das Gewähren einer Zugabe sei nur dann verboten, wenn es gegenüber einem größeren Personenkreis geschehe; auch das sei aber im vorliegenden Fall unbestritten. Nun seien allerdings die neuen Abonnenten von den Werbern darauf aufmerksam gemacht worden, daß eine Ware aus dem "Vorteilsangebot" anstelle des Gratisbezuges der Zeitung während eines Monats gewählt werden könne; dabei handle es sich aber bloß um ein Scheinentgelt, weil der Abonnementpreis für einen Monat S 126,-- und damit nur ca. 25 % des durchschnittlichen Großhandelspreises der angebotenen Waren betragen habe. Auch das Gewähren dieser Waren des "Vorteilsangebotes" verstoße daher gegen § 1 Abs 2 ZugG.

Gegen dieses Urteil richtet sich die wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung erhobene Revision der Beklagten mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung im Sinne der Abweisung des den Gegenstand des Rechtsmittelverfahrens bildenden Unterlassungsbegehrens abzuändern.

Die Klägerin beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Die Beklagten wenden sich gegen die Rechtsansicht des Berufungsgerichts, sie hätten durch ihre Werbeaktion den Eindruck erweckt, daß die angebotenen Nebenwaren unentgeltlich abgegeben würden; aus den im Farbprospekt (Beilage III = 5) verwendeten Ausdruck "Vorteilsangebot" gehe vielmehr hervor, daß es sich um ein preisgünstiges Angebot zum Kauf, nicht aber um eine unentgeltliche Zugabe gehandelt habe. Außerdem stamme dieses Angebot nicht von den Beklagten, sondern vom "Club Salzburg-Krone"; auch daraus sei abzuleiten, daß die Waren bloß verbilligt abgegeben werden sollten. Die Waren dieses "Vorteilsangebotes" hätten auch ohne Abonnementverpflichtung bezogen werden können. Schließlich sei in der Bestellkarte als - von den neuen Abonennten zu

erbringende - Gegenleistung der Verzicht auf den Gratisbezug der Zeitung während eines Monats angeführt worden. Diesen Ausführungen kann nicht beigepflichtet werden:

Ob bereis der Farbprospekt für sich allein den beworbenen Haushalten den Eindruck vermittelt hat, die Waren des "Vorteilsangebotes" würden unentgeltlich abgegeben, ist im vorliegenden Fall nicht entscheidend; auch besteht kein Anlaß, das Anbieten und das Gewähren dieser Waren unterschiedlich zu beurteilen. Nach den maßgeblichen Feststellungen wurde nämlich den Empfängern der Farbprospekte aus Anlaß der Verteilung durch die Werber der Beklagten mitgeteilt, daß neue Abonnenten die dort abgebildeten Waren bekämen, wenn sie auf den sonst gewährten einmonatigen Gratisbezug der Zeitung im Zuge des Jahresabonnements "verzichten"; auch ging der Lieferung (Gewährung) dieser Waren jeweils eine Bestellung (Beilage 9) voraus, in der ebenfalls auf den "Verzicht" auf den einmonatigen Gratisbezug der Tageszeitung hingewiesen wurde. Die Beklagte hat daher nicht nur beim Anbieten, sondern auch beim Gewähren dieser Nebenwaren klargemacht, welche Erklärung die Bezieher abzugeben hatten, um in den Besitz dieser Waren zu gelangen. Es ist daher zunächst zu prüfen, ob dieser Sachverhalt das Anbieten oder Gewähren einer unentgeltlichen Zugabe bedeutet.

"Zugabe" im Sinne des § 1 Abs 1 ZugG ist ein zusätzlich gewährter Vorteil, der neben einer (Haupt)Ware oder (Haupt)Leistung ohne besondere Berechnung, also unentgeltlich, angeboten, angekündigt oder gewährt wird, um den Absatz der Hauptware oder die Inanspruchnahme der Hauptleistung zu fördern (ÖBl 1979, 12; ÖBl 1983, 18 uva). Ob Unentgeltlichkeit vorliegt, richtet sich danach, ob eine echte Gegenleistung verlangt wird oder nicht. Wie der Oberste Gerichtshof bereits mehrmals ausgesprochen hat, bleibt das Angebot einer Nebenware oder Nebenleistung auch dann "unentgeltlich" im Sinn des § 1 Abs 1 ZugG, wenn dem Kunden freigestellt wird, zwischen dieser und einer anderen, ebenso kostenlosen Nebenleistung, auf welche der Kunde gleichfalls keinen Anspruch hat, zu wählen (ÖBl 1981, 131 mwN). Im vorliegenden Fall haben die neuen Abonnenten der Beklagten nicht auf eine ihnen zustehende andere Leistung "verzichtet"; sie konnten vielmehr - trotz der Verwendung des Wortes "Verzicht" - nur zwischen einem Rabatt oder einer - unentgeltlichen - Zugabe wählen. Von der Erbringung einer "Gegenleistung" für die Nebenware kann somit - entgegen der nicht näher begründeten Ansicht Koppensteiners (Wettbewerbsrecht2 II 68 FN 28) - nicht gesprochen werden. Der weitere Hinweis der Beklagten, daß das "Vorteilsangebot" nicht von ihnen, sondern vom "Club Salzburg-Krone" stamme, geht schon deshalb ins Leere, weil im Hinblick auf das gemeinsame Auftreten im Rahmen dieser Werbeaktion ein bewußtes Zusammenwirken im gemeinsamen wirtschaftlichen Interesse nicht zweifelhaft sein kann. Da die Beklagten die beworbenen Haushalte ausdrücklich darüber aufklärten, unter welchen Umständen die angebotenen Nebenwaren erhältlich waren, kommt es auf den Eindruck, den die Fassung des Werbeprospekts allein vermittelte, nicht an. Auch daraus, daß die Waren des "Vorteilsangebotes" von Personen, die mit den Beklagten keinen Abonnementvertrag geschlossen hatten, (entgeltlich) bezogen werden konnten, ist für die zugabenrechtliche Beurteilung nichts zu gewinnen; ihren neuen Zeitungsabonnenten haben die Beklagten diese Waren jedenfalls unentgeltlich neben dem Bezug der Hauptware und damit als verbotene Zugabe im Sinne des § 1 Abs 1 ZugG gewährt. Auf die zum Scheinentgelt im Sinne des § 1 Abs 2 ZugG aufgeworfenen Fragen ist daher nicht mehr einzugehen. Das Unterlassungsbegehren ist auch nicht - wie die Revision weiter ausführt - undeutlich formuliert. In ihm ist entgegen den Ausführungen der Beklagten nicht schlechthin von "Werbegeschenken" die Rede; durch die beispielsweise Aufzählung der im Rahmen der Werbeaktion angebotenen Geräte sind diese auch deutlich umschrieben worden. Der Hinweis auf die Ausnahmen vom gesetzlichen Zugabenverbot ergibt sich allerdings aus dem Gesetz und ist daher für den Spruch der Entscheidung entbehrlich (ÖBl 1980, 141). Das angefochtene Urteil war daher mit der aus dem Spruch ersichtlichen Maßgabe zu bestätigen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO.