OGH 12Os176/83

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 16.02.1984

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat am 16. Februar 1984 unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral, Hon. Prof. Dr. Steininger, Dr. Hörburger und Dr. Lachner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Geczi als Schriftführerin in der Strafsache gegen Grigori A wegen des Verbrechens nach § 12 Abs. 1 SuchtgiftG und einer anderen strafbaren Handlung über die vom Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 18. April 1983, GZ 6 b Vr 2059/83-18, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Steininger, der Ausführungen des Verteidigers Dr. Margarethe Scheed und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Knob, zu Recht erkannt:

Spruch

1. Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, in seinem Ausspruch, daß der Angeklagte (als eine Person, die das 21. Lebensjahr vollendet hat) durch die im Punkt B/ des Urteilssatzes beschriebene Weitergabe geringer Mengen Heroin an Erika B vorsätzlich einer Person, die das 21. Lebensjahr noch nicht vollendet hatte, den Verbrauch eines Suchtgiftes ermöglichte, und demgemäß in der rechtlichen Unterstellung dieser Tat (auch) unter die Bestimmung des § 16 Abs. 2, zweiterÖFall, SuchtgiftG, sowie weiters in den auf den Bestimmungen des § 12 Abs. 1 und Abs. 4 SuchtgiftG beruhenden Strafaussprüchen (einschließlich des Ausspruchs über die Vorhaftanrechnung) aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Begründung

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 20. April 1959 geborene Grigori A des Verbrechens nach § 12 Abs. 1 SuchtgiftG (A/) und des Vergehens nach § 16 Abs. 1 Z 1 und 2, Abs. 2, zweiter Fall, SuchtgiftG (B/) schuldig erkannt und hiefür nach §§ 28 StGB, 12 Abs. 1 SuchtgiftG zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 2 Jahren sowie nach § 12 Abs. 4 SuchtgiftG zu einer Geldstrafe in der Höhe von 60.000 S (im Uneinbringlichkeitsfall 6 Wochen Freiheitsstrafe) verurteilt.

Inhaltlich des Schuldspruchs hat er in Wien A/ vorsätzlich den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgifte in solchen Mengen in Verkehr gesetzt, daß daraus in größerer Ausdehnung eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen entstehen konnte, indem er a) im Jänner 1983 14 Gramm Heroin an die abgesondert Verfolgte Ines C und b) zwischen Ende Dezember 1982 und Mitte Jänner 1983 6-7 Gramm Heroin an die abgesondert Verfolgte Sonja D verkaufte; B/ im Zeitraum zwischen September 1982 und dem 5. Februar 1983 wiederholt unberechtigt Suchtgifte, nämlich Heroin und Kokain erworben, besessen und geringe Mengen Heroin seiner Lebensgefährtin Erika B, geboren am 25. Dezember 1961, weitergegeben und daher durch die Tat als eine Person, die das 21. Lebensjahr vollendet hat, vorsätzlich einer Person, die das 21. Lebensjahr noch nicht vollendet hatte, den Verbrauch eines Suchtgiftes ermöglicht. Der Angeklagte bekämpft dieses Urteil mit Nichtigkeitsbeschwerde und mit Berufung.

In der Nichtigkeitsbeschwerde werden die Gründe der Z 4, 5 und 10, in den der Berufung zugeordneten Ausführungen der Sache nach überdies auch jener der Z 11 des § 281 Abs. 1 StPO geltend gemacht. Einen Verfahrensmangel (Z 4) erblickt der Beschwerdeführer darin, daß die Zeugin Ines C in der Hauptverhandlung nicht vernommen wurde. Er hat es jedoch unterlassen, einen entsprechenden Antrag zu stelen.

Da die Geltendmachung des Nichtigkeitsgrundes des § 281 Abs. 1 Z 4 StPO erfordert, daß über einen in der Hauptverhandlung gestellten Antrag nicht oder nicht im Sinne des Antragstellers entschieden wurde, mangelt es daher der Verfahrensrüge - ganz abgesehen davon, daß eine neuerliche Ladung der Zeugin, die ohnedies vernommen werden sollte, jedoch infolge unbekannten Aufenthaltes nicht stellig gemacht werden konnte (vgl ON 13, 15, 20, 21), aussichtslos gewesen wäre - schon an den formellen Voraussetzungen.

In Ausführung seiner Mängelrüge (Z 5) behauptet der Beschwerdeführer, die Urteilsbegründung sei undeutlich, unvollständig, offenbar unzureichend und aktenwidrig. Das bezügliche Vorbringen erschöpft sich jedoch größtenteils in dem im Rechtsmittelverfahren gegen schöffengerichtliche Urteile unzulässigen und daher unbeachtlichen Versuch, nach Art einer Schuldberufung die gemäß Par 258 Abs. 2 StPO dem erkennenden Gericht vorbehaltene freie Beweiswürdigung zu bekämpfen. Das Gericht hat dabei zwar alle bedeutsamen Beweismittel zu berücksichtigen und zu prüfen, muß sich im Urteil aber nicht mit allen Details aus den Verfahrensergebnissen auseinandersetzen, die (isoliert betrachtet) unter Umständen zum Vorteil oder zum Nachteil des Angeklagten ausgelegt werden könnten.

Vielmehr genügt es, wenn der in 'gedrängter Darstellung' (§ 270 Abs. 2 Z 5 StPO) abgefaßten Urteilsbegründung zu entnehmen ist, welche (entscheidenden) Tatsachen aus welchen (denkrichtigen) Gründen als erwiesen oder als nicht erwiesen angenommen wurden. Unter diesem Gesichtspunkt waren aber Erörterungen darüber, daß der Angeklagte (auch) behauptete, Ines C schulde ihm Geld aus einer Wohnungsangelegenheit (S 197), und daß er nach Meinung seiner Bewährungshelferin (S 211, 212) Probleme hat, über die er nicht sprechen will, sodaß eine therapeutische Behandlung sinnvoll wäre, entbehrlich.

Mit dem Umstand hinwieder, daß Ines C ihre den Angeklagten belastenden Angaben vor dem Sicherheitsbüro (S 83- 85, 89) in der Kanzlei des Verteidigers Dr. E widerrief und nunmehr behauptete, sie seien 'unter Druck' zustande gekommen, hat sich das Erstgericht im Urteil ohnedies ausführlich auseinandergesetzt (S 221, 222), wobei es sich - unter Berücksichtigung der bezüglichen Beweisergebnisse (vgl S 83, 101, 211) einschließlich des Umstandes, daß der Angeklagte selbst zugab, in russischer Sprache 'X' genannt zu werden (S 196) - auch ausführlich mit der Frage beschäftigte, inwieweit der Angeklagte mit dem Namen F angesprochen wurde. Ebenso erörtert wurde, ob Ines C das vom Angeklagten erworbene Heroin allenfalls nur zum eigenen und zum Verbrauch durch Ewald G verwenden wollte, wobei das Erstgericht im Hinblick auf die bei Letzterem sichergestellten, verkaufsfertig abgepackten Paapierbriefchen (insgesamt 6,5 Gramm) allerdings zu der überzeugung gelangte, daß der Ankauf keineswegs nur zur Deckung des Eigenbedarfs erfolgt war (S 221). Damit jedoch, ob das bei G sichergestellte Heroin stark gestreckt war - was übrigens dem bezüglichen Suchtgifttest (S 95) nicht zu entnehmen ist - brauchte sich das Erstgericht schon deshalb nicht weiter zu befassen, weil dies nach den Angaben der Ines C vor der Polizei (S 84, 85) auf die nachträgliche Zugabe von Milchzucker zurückgeführt werden müßte und daher über die Qualität des vom Angeklagten verkauften Suchtgifts nichts aussagen könnte. Im Hinblick darauf, daß die sogenannte 'Grenzmenge' bei Heroin (nur) 0,5 Gramm beträgt (ÖJZ-LSK 1977/149), wogegen der Angeklagte an Sonja D nach seinem eigenen, vom Erstgericht insoweit (im Zweifel zu seinen Gunsten) ohnedies als Beweisgrundlage herangezogenen (S 222) Geständnis (S 197, 198) immerhin insgesamt 6- 7 Gramm verkaufte, ist es auch nicht entscheidend, ob die Qualität des verkauften Suchtgifts, wie Sonja D bei ihrer polizeilichen Einvernahme (S 164) angab, 'von Tag zu Tag schlechter wurde'. Denn das Verbrechen nach § 12 Abs. 1

SuchtgiftG setzt nicht - wie dies der Beschwerdeführer auch in Ausführung seiner auf den Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs. 1 Z 10 StPO gestützten Rechtsrüge vermeint - voraus, daß bei einer Begehung durch mehrere Tathandlungen in jedem einzelnen Fall eine solche Suchtgiftmenge in Verkehr gesetzt (erzeugt, eingeführt oder ausgeführt) wird, aus der (in Verbindung mit ihrer Verwendungsbestimmung) schon für sich allein in größerer Ausdehnung eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen entstehen kann. Vielmehr kann der tatbestandsmäßige Erfolg auch nach und nach durch eine Folge von Einzelakten erreicht werden (EvBl 1980/20 ua). Gerade eine solche fortlaufende Tatbestandsverwirklichung, bei der die - auch vom Vorsatz des Angeklagten umfaßt gewesene - Gemeingefahr durch die Summe der einzelnen (daher zur Addition aller tatgegenständlichen Suchtgiftteilmengen führenden) Tathandlungen begründet wurde, hat aber das Erstgericht im vorliegenden Fall im Hinblick auf die kontinuierlich jeweils in kurzen Abständen durchgeführten Suchtgiftverkäufe an Ines C und Sonja D und die daraus folgende Handlungseinheit angenommen (S 223). Der - vom Beschwerdeführer vermißten - Feststellungen darüber, ob die bei den jeweiligen Verkäufen an Ines C und Sonja D übergebenen Teilmengen in jedem einzelnen Fall die Grenzmenge von 0,5

Gramm Heroin überstiegen, bedurfte es daher nicht. Die aus den - wie oben gezeigt mängelfrei - getroffenen Feststellungen gezogenen rechtlichen Schlußfolgerungen aber erfolgten fehlerfrei, sodaß die Nichtigkeitsbeschwerde, soweit damit der Schuldspruch wegen § 12 Abs. 1 SuchtgiftG (Punkte A/a und b des Urteilssatzes) bekämpft wird, zu verwerfen war.

Berechtigt ist die Beschwerde allerdings insoweit, als sie sich einerseits (aus dem Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs. 1 Z 5 StPO) gegen die - der Qualifikation nach § 16 Abs. 2, zweiter Fall, SuchtgiftG zugrundeliegende - Urteilsannahme wendet, daß der Angeklagte, der Erika B schon zu einem Zeitpunkt, als sie noch nicht das 21. Lebensjahr vollendet hatte, geringe Mengen von Suchtgiften überließ, und andererseits (aus demselben Nichtigkeitsgrund sowie mit Teilen seiner der Berufung zugeordneten Ausführungen der Sache nach auch aus jenem des § 281 Abs. 1 Z 11 StPO) die Höhe der gemäß § 12 Abs. 4 SuchtgiftG verhängten Verfallsersatzstrafe bekämpft:

Die - datumsmäßig nicht näher konkretisierte - Feststellung, daß der Angeklagte an Erika B, die erst am 25.Dezember 1982 das 21. Lebensjahr vollendete, geringe Mengen von Suchtgiften (ersichtlich gemeint, schon vor diesem Zeitpunkt) überließ (S 218), wird im Urteil ausschließlich auf das (vermeintliche) Geständnis des Angeklagten gestützt. Dieser hat jedoch - worauf die Beschwerde zutreffend verweist - in dieser Beziehung in der Hauptverhandlung nur erklärt, daß Erika B von ihm 'zu Silvester 1982 auf 1983' (also nach Vollendung des 21. Lebensjahres) Heroin erhalten habe (S 196). Seine Angaben - bei der Polizei hatte er solche überhaupt verweigert (S 113), beim Untersuchungsrichter hatte er zwar erklärt, Erika B einige Male Heroin geschenkt zu haben, jedoch keinen Zeitpunkt genannt (S 135) - vermögen daher die bemängelte Feststellung nicht ohne weiteres zu tragen, weshalb das Erstgericht verpflichtet gewesen wäre, eingehend zu begründen, warum es dennoch zu der überzeugung gelangte, daß Erika B vom Angeklagten auch schon vor dem 25. Dezember 1982, somit vor Vollendung ihres 21. Lebensjahres Suchtgift erhalten hat.

Zutreffend rügt der Beschwerdeführer aber auch, daß das Erstgericht die nach § 12 Abs. 4 SuchtgiftG verhängte Verfallsersatzstrafe auf der Basis eines 'üblichen Verkaufspreises' von 3.000 S pro Gramm Heroin berechnete (vgl S 225), ohne dabei die Höhe der tatsächlich erzielten Erlöse zu berücksichtigen. Denn für die - dem Ermessen des Gerichtes entzogene - Höhe des Verfallsersatzes ist im Falle des Verkaufs des Suchtgifts (sofern nicht Momente der Schenkung überwiegen) der tatsächlich erzielte Erlös maßgebend; nur wenn dieser nicht einwandfrei feststellbar ist oder wenn das Schenkungsmoment im Vordergrund steht, kommt es auf den Wert des Suchtgifts an (vgl ÖJZ-LSK 1977/337, 338 = EvBl 1978/64; EvBl 1982/99 ua). Das Erstgericht hätte daher nicht von vornherein von einem 'üblichen Verkaufspreis' ausgehen dürfen, sondern zumindest den Versuch unternehmen müssen, die wirklich erzielten Erlöse zu ermitteln, wofür die Verfahrensergebnisse durchaus Anhaltspunkte boten, nämlich insbesondere die Angaben der Sonja D vor der Polizei - diese nannte dort (den insoweit möglicherweise auf einer Verwechslung mit den Angaben der Ines C beruhenden Beschwerdebehauptungen zuwider) allerdings ohnedies auch einen Grammpreis von 3.000 S (vgl S 163-165) - und vor Gericht (S 203: 'Ich habe pro Gramm 2.800 S bezahlt') sowie die Angaben der Ines C vor der Polizei, wonach ein Grammpreis von 2.400 S vereinbart worden sei (S 83).

Da die aufgezeigten Mängel eine teilweise Verfahrenserneuerung in erster Instanz unumgänglich machen, war im bezeichneten Umfang das angefochtene Urteil aufzuheben und dem Erstgericht insoweit die neuerliche Verhandlung und Entscheidung aufzutragen. Mit seiner Berufung - soweit sie nicht als Nichtigkeitsbeschwerde behandelt wurde - war der Angeklagte auf die getroffene Entscheidung zu verweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf der bezogenen Gesetzesstelle (vgl RZ 1971, 102).