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Bundesverwaltungsgericht W172 2323540-1

Dokumenttyp: Entscheidungstext
Entscheidungsdatum: 05.06.2026
ECLI: ECLI:AT:BVWG:2026:W172.2323540.1.00

Spruch

W172 2323540-1/14E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Martin MORITZ als Vorsitzenden und die Richterin Dr. Birgit HAVRANEK und den Richter Dr. Gert WALLISCH über die Beschwerde XXXX , vertreten durch DORDA Rechtsanwälte GmbH, gegen das Straferkenntnis der Finanzmarktaufsichtsbehörde vom 18.09.2025, GZ FMA-KL32 0300.100/0002-LAW/2024, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

Die XXXX (in Folge auch: beschwerdeführende Partei), ein konzessioniertes Kreditinstitut mit der Geschäftsanschrift XXXX (Beilage ./1 - Firmenbuchauszug der beschwerdeführende Partei (FN XXXX ), welcher einen integrierten Bestandteil dieses Straferkenntnisses bildet), hat als juristische Person folgende Verstöße zu verantworten:

I. Die beschwerdeführende Partei hat es im Zeitraum vom 13.04.2023 bis 06.06.2023 hinsichtlich des Marktauftritts auf der Website https://www XXXX unterlassen, dafür Sorge zu tragen, dass alle hierauf an Kunden gerichteten Informationen und Marketingmitteilungen iZm Wertpapierdienstleistungen und Finanzinstrumenten eindeutig und nicht irreführend sind.

Dies dadurch, dass in dem genannten Zeitraum durch die Darstellung von allgemeinen und produktspezifischen Vorteilen auf der Internetseite https://www. XXXX privatkunden/fondssparen (siehe die beiliegende am 19.04.2023 gespeicherte Datei ./2, die einen integrierten Bestandteil dieses Straferkenntnisses bildet) unter dem Reiter „Investieren“ Subreiter „Fonds und ETFs“ Produkt „Fondssparen“ Kunden dazu animiert werden sollten, eine Wertpapierdienstleistung in Anspruch zu nehmen und Finanzinstrumente zu erwerben. Auf der genannten Internetseite zum Produkt „Fondssparen“ wurden die Vorteile mittels roter „Häkchen“ übersichtlich dargestellt und somit in den Vordergrund gerückt, jedoch wurde der allgemeine Risikohinweis in deutlich kleinerer Schriftgröße unter den Vorteilen dargestellt und durch die graphische Gestaltung im Vergleich zu den Vorteilen in den Hintergrund gerückt. Es wurde somit nicht deutlich auf allgemeine Risiken des Produktes „Fondssparen“ hingewiesen (siehe dies konkretisierend die Screenshots in der beiliegenden Anlage ./2 zur Niederschrift der mündlichen Verhandlung des BVwG [OZ 6], Seite 1), die insgesamt einen integrierten Bestandteil dieses Straferkenntnisses bildet):

Erst am 06.06.2023 kam es auf der genannten Internetseite der beschwerdeführenden Partei hinsichtlich des Produktes „Fondssparen“ zur entsprechenden Anpassung der Schriftgröße des allgemeinen Risikohinweises und wird dieser in derselben Schriftgröße angeführt wie die Vorteilsdarstellung;

II. Die beschwerdeführende Partei hat es im Zeitraum vom 13.04.2023 bis 06.06.2023 hinsichtlich des Marktauftritts auf der Website https://www. XXXX unterlassen, dafür Sorge zu tragen, dass alle hierauf an Kunden gerichteten Informationen und Marketingmitteilungen iZm Wertpapierdienstleistungen und Finanzinstrumenten eindeutig und nicht irreführend sind.

Dies dadurch, dass in dem genannten Zeitraum durch die Darstellung von allgemeinen und produktspezifischen Vorteilen auf der Internetseite https://www XXXX /privatkunden/investieren/emission (siehe die beiliegende am 19.04.2023 gespeicherte Datei ./3, die einen integrierten Bestandteil dieses Straferkenntnisses bildet) unter dem Reiter „Investieren“ Subreiter „Anleihen“, Produkt „Neue Anleihe“ Kunden dazu animiert werden sollten, eine Wertpapierdienstleistung in Anspruch zu nehmen und Finanzinstrumente zu erwerben. Auf der genannten Internetseite zum Produkt „Neue Anleihe“ wurden die Vorteile mittels „Häkchen“ übersichtlich dargestellt und somit in den Vordergrund gerückt, jedoch wurden die allgemeinen und produktspezifischen Risikohinweise in kleinerer Schriftgröße als die Vorteile dargestellt und durch die graphische Gestaltung - zumindest bei Aufrufen der entsprechenden Bildschirmaufnahme bei einem PC erst nach Scrollaktivität von mehreren Seiten - im Vergleich zu den Vorteilen in den Hintergrund gerückt. Es wurde somit nicht deutlich auf allgemeine und produktspezifische Risiken des Produktes „Neue Anleihe“ hingewiesen (siehe dies konkretisierend die Screenshots in der beiliegenden Anlage ./3 zur Niederschrift der mündlichen Verhandlung des BVwG [OZ 6], Seite 1 und 9), die insgesamt einen integrierten Bestandteil dieses Straferkenntnisses bildet):

Erst am 06.06.2023 kam es auf der genannten Internetseite der beschwerdeführenden Partei hinsichtlich des Produktes „Neue Anleihe“ zur entsprechenden Anpassung der Schriftgröße der allgemeinen und spezifischen Risikohinweise und werden diese in derselben Schriftgröße angeführt wie die Vorteilsdarstellung;

III. Die beschwerdeführende Partei hat es im Zeitraum vom 13.04.2023 bis 06.06.2023 hinsichtlich des Marktauftritts auf der Website https://www. XXXX unterlassen, dafür Sorge zu tragen, dass alle hierauf an Kunden gerichteten Informationen und Marketingmitteilungen iZm Wertpapierdienstleistungen und Finanzinstrumenten eindeutig und nicht irreführend sind.

Dies dadurch, dass in dem genannten Zeitraum durch die Darstellung von allgemeinen und produktspezifischen Vorteilen auf der Internetseite https://www XXXX privatkunden/sparen/etf-sparplan (siehe die beiliegende am 19.04.2023 gespeicherte Datei ./4, die einen integrierten Bestandteil dieses Straferkenntnisses bildet) unter dem Reiter „Sparen“ Subreiter „Sparpläne“ Produkt „ETF Sparplan“ Kunden dazu animiert werden sollten, eine Wertpapierdienstleistung in Anspruch zu nehmen und Finanzinstrumente zu erwerben. Auf der genannten Internetseite zum Produkt „ETF Sparplan“ wurden die Vorteile mittels roter „Häkchen“ übersichtlich dargestellt und somit in den Vordergrund gerückt, jedoch wurde der allgemeine Risikohinweis in deutlich kleinerer Schriftgröße unter den Vorteilen dargestellt und durch die graphische Gestaltung im Vergleich zu den Vorteilen in den Hintergrund gerückt. Es wurde somit nicht deutlich auf allgemeine Risiken des Produktes „ETF Sparplan“ hingewiesen (siehe dies konkretisierend die Screenshots in der beiliegenden Anlage ./4 zur Niederschrift der mündlichen Verhandlung des BVwG [OZ 6], Seite 1), die die insgesamt einen integrierten Bestandteil dieses Straferkenntnisses bildet):

Erst am 06.06.2023 kam es auf der genannten Internetseite der beschwerdeführenden Partei hinsichtlich des Produktes „ETF Sparplan“ zur entsprechenden Anpassung der Schriftgröße des allgemeinen Risikohinweises und wird dieser in derselben Schriftgröße angeführt wie die Vorteilsdarstellung;

IV. Die beschwerdeführende Partei hat es im Zeitraum vom 19.04.2023 bis 06.06.2023 hinsichtlich des Marktauftritts auf der Website https://www. XXXX unterlassen, dafür Sorge zu tragen, dass alle hierauf an Kunden gerichteten Informationen und Marketingmitteilungen iZm Wertpapierdienstleistungen und Finanzinstrumenten eindeutig und nicht irreführend sind.

Dies dadurch, dass in dem genannten Zeitraum durch die Darstellung von allgemeinen und produktspezifischen Vorteilen auf der Internetseite https://www. XXXX /produkte/wertpapierdepot (siehe die beiliegende am 19.04.2023 gespeicherte Datei ./5, die einen integrierten Bestandteil dieses Straferkenntnisses bildet) unter dem Reiter „Anlegen“ Produkt „ XXXX Wertpapierdepot“ Kunden dazu animiert werden sollten, eine Wertpapierdienstleistung in Anspruch zu nehmen und Finanzinstrumente zu erwerben. Auf der genannten Internetseite zum Produkt „ XXXX Wertpapierdepot“ wurde die Eröffnung eines Wertpapierdepots für die Veranlagung von Fonds und ETFs mittels grüner Häkchen durch eine übersichtliche und blickfangartige Anführung von Vorteilen beworben und somit in den Vordergrund gerückt, jedoch wurde der allgemeine Risikohinweis in deutlich kleinerer Schriftgröße dargestellt und durch die graphische Gestaltung im Vergleich zu den Vorteilen in den Hintergrund gerückt. Es wurde somit nicht deutlich auf allgemeine Risiken des Produktes „ XXXX Wertpapierdepot“ hingewiesen (siehe dies konkretisierend die Screenshots in der beiliegenden Anlage ./5 zur Niederschrift der mündlichen Verhandlung des BVwG [OZ 6], Seite 1 f), die insgesamt einen integrierten Bestandteil dieses Straferkenntnisses bildet):

Erst am 06.06.2023 kam es auf der genannten Internetseite der XXXX hinsichtlich des Produktes „ XXXX Wertpapierdepot“ zur entsprechenden Anpassung der Schriftgröße des allgemeinen Risikohinweises.

Die Verantwortlichkeit der beschwerdeführenden Partei ergibt sich folgendermaßen:

Der in den zu I., II., III. und IV. angeführten Tatzeiträumen (zu I. von 13.04.2023 bis 06.06.2023, II. von 13.04.2023 bis 06.06.2023, III. von 13.04.2023 bis 06.06.2023 und IV. von 19.04.2023 bis 06.06.2023) verantwortliche Beauftragte gemäß § 9 Abs 2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl Nr 52/1991 idF BGBl I Nr 3/2008, der beschwerdeführenden Partei, XXXX hat selbst gegen die angeführten Verpflichtungen verstoßen. Dies wird der beschwerdeführenden Partei auch zugerechnet.

Es wurden dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

Ad I. § 49 WAG 2018 idF BGBl I Nr 36/2022 iVm Art 44 Abs 1 und Abs 2 lit c Delegierte Verordnung (EU) Nr 565/2017 idF ABl. L 87 vom 31.03.2017 iVm § 95 Abs 1 Z 31 WAG 2018 idF BGBl I Nr 237/2022 iVm § 96 Abs 3 WAG 2018 idF BGBl I Nr 107/2017;

Ad II. § 49 WAG 2018 idF BGBl I Nr 36/2022 iVm Art 44 Abs 1 und Abs 2 lit c Delegierte Verordnung (EU) Nr 565/2017 idF ABl. L 87 vom 31.03.2017 iVm § 95 Abs 1 Z 31 WAG 2018 idF BGBl I Nr 237/2022 iVm § 96 Abs 3 WAG 2018 idF BGBl I Nr 107/2017;

Ad III. § 49 WAG 2018 idF BGBl I Nr 36/2022 iVm Art 44 Abs 1 und Abs 2 lit c Delegierte Verordnung (EU) Nr 565/2017 idF ABl. L 87 vom 31.03.2017 iVm § 95 Abs 1 Z 31 WAG 2018 idF BGBl I Nr 237/2022 iVm § 96 Abs 3 WAG 2018 idF BGBl I Nr 107/2017;

Ad IV.: § 49 WAG 2018 idF BGBl I Nr 36/2022 iVm Art 44 Abs 1 und Abs 2 lit c Delegierte Verordnung (EU) Nr 565/2017 idF ABl. L 87 vom 31.03.2017 iVm § 95 Abs 1 Z 31 WAG 2018 idF BGBl I Nr 237/2022 iVm § 96 Abs 3 WAG 2018 idF BGBl I Nr 107/2017.

II. Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird eine Strafe iHv 198.100 Euro verhängt.

III. Die Strafnorm lautet betreffend I. bis IV: § 95 Abs 1 Z 31 WAG 2018 idF BGBl I Nr 237/2022 iVm § 96 Abs 3 WAG 2018 idF BGBl I Nr 107/2017.

IV. Gemäß § 52 Abs 2 VwGVG ist ein Beitrag von 39.620 Euro zum verwaltungsgerichtlichen Verfahren zu leisten, das sind 20 % der durch die belangte Behörde verhängten Strafe.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang

1. Mit oben angeführtem Straferkenntnis der Finanzmarktaufsichtsbehörde (in Folge auch: „FMA“) bzw belangte Behörde (in Folge auch: „belB“) vom 18.09.2025 (ON 30); bei Akten der belB Bezugnahme durch ON) erging an die XXXX (in Folge auch: „A-Bank“) bzw beschwerdeführende Partei (in Folge auch: „bfP“) folgender Spruch [kursive Einfügungen erfolgten durch das Bundesverwaltungsgericht (in Folge auch: „BVwG“)]:

„Die A-Bank, ein konzessioniertes Kreditinstitut mit der Geschäftsanschrift XXXX (Beilage ./1 - Firmenbuchauszug der bfP (FN XXXX ), welcher einen integrierten Bestandteil dieses Straferkenntnisses bildet), hat als juristische Person folgende Verstöße zu verantworten:

I. Die A-Bank hat es im Zeitraum vom 13.04.2023 bis 06.06.2023 hinsichtlich des Marktauftritts auf der Website https://www. XXXX unterlassen, dafür Sorge zu tragen, dass alle hierauf an Kunden gerichteten Informationen und Marketingmitteilungen iZm Wertpapierdienstleistungen und Finanzinstrumenten eindeutig und nicht irreführend sind.

Dies dadurch, dass in dem genannten Zeitraum durch die Darstellung von allgemeinen und produktspezifischen Vorteilen auf der Internetseite https://www. XXXX /privatkunden/fondssparen (siehe die beiliegende am 19.04.2023 gespeicherte Datei ./2, die einen integrierten Bestandteil dieses Straferkenntnisses bildet) unter dem Reiter „Investieren“ Subreiter „Fonds und ETFs“ Produkt „Fondssparen“ Kunden dazu animiert werden sollten, eine Wertpapierdienstleistung in Anspruch zu nehmen und Finanzinstrumente zu erwerben. Auf der genannten Internetseite zum Produkt „Fondssparen“ wurden die Vorteile mittels roter „Häkchen“ übersichtlich dargestellt und somit in den Vordergrund gerückt, jedoch wurde der allgemeine Risikohinweis in deutlich kleinerer Schriftgröße unter den Vorteilen dargestellt und durch die graphische Gestaltung im Vergleich zu den Vorteilen in den Hintergrund gerückt. Es wurde somit nicht deutlich auf allgemeine Risiken des Produktes „Fondssparen“ hingewiesen.

Erst am 06.06.2023 kam es auf der genannten Internetseite der A-Bank hinsichtlich des Produktes „Fondssparen“ zur entsprechenden Anpassung der Schriftgröße des allgemeinen Risikohinweises und wird dieser in derselben Schriftgröße angeführt wie die Vorteilsdarstellung;

II. Die A-Bank hat es im Zeitraum vom 13.04.2023 bis 06.06.2023 hinsichtlich des Marktauftritts auf der Website https://www. XXXX unterlassen, dafür Sorge zu tragen, dass alle hierauf an Kunden gerichteten Informationen und Marketingmitteilungen iZm Wertpapierdienstleistungen und Finanzinstrumenten eindeutig und nicht irreführend sind.

Dies dadurch, dass in dem genannten Zeitraum durch die Darstellung von allgemeinen und produktspezifischen Vorteilen auf der Internetseite https://www. XXXX /privatkunden/investieren/emission (siehe die beiliegende am 19.04.2023 gespeicherte Datei ./3, die einen integrierten Bestandteil dieses Straferkenntnisses bildet) unter dem Reiter „Investieren“ Subreiter „Anleihen“, Produkt „Neue Anleihe“ Kunden dazu animiert werden sollten, eine Wertpapierdienstleistung in Anspruch zu nehmen und Finanzinstrumente zu erwerben. Auf der genannten Internetseite zum Produkt „Neue Anleihe“ wurden die Vorteile mittels „Häkchen“ übersichtlich dargestellt und somit in den Vordergrund gerückt, jedoch wurden die allgemeinen und produktspezifischen Risikohinweise in kleinerer Schriftgröße als die Vorteile dargestellt und durch die graphische Gestaltung im Vergleich zu den Vorteilen in den Hintergrund gerückt. Es wurde somit nicht deutlich auf allgemeine und produktspezifische Risiken des Produktes „Neue Anleihe“ hingewiesen:

Erst am 06.06.2023 kam es auf der genannten Internetseite der A-Bank hinsichtlich des Produktes „Neue Anleihe“ zur entsprechenden Anpassung der Schriftgröße der allgemeinen und spezifischen Risikohinweise und werden diese in derselben Schriftgröße angeführt wie die Vorteilsdarstellung;

III. Die A-Bank hat es im Zeitraum vom 13.04.2023 bis 06.06.2023 hinsichtlich des Marktauftritts auf der Website https://www XXXX unterlassen, dafür Sorge zu tragen, dass alle hierauf an Kunden gerichteten Informationen und Marketingmitteilungen iZm Wertpapierdienstleistungen und Finanzinstrumenten eindeutig und nicht irreführend sind.

Dies dadurch, dass in dem genannten Zeitraum durch die Darstellung von allgemeinen und produktspezifischen Vorteilen auf der Internetseite https://www. XXXX privatkunden/sparen/etf-sparplan (siehe die beiliegende am 19.04.2023 gespeicherte Datei ./4, die einen integrierten Bestandteil dieses Straferkenntnisses bildet) unter dem Reiter „Sparen“ Subreiter „Sparpläne“ Produkt „ETF Sparplan“ Kunden dazu animiert werden sollten, eine Wertpapierdienstleistung in Anspruch zu nehmen und Finanzinstrumente zu erwerben. Auf der genannten Internetseite zum Produkt „ETF Sparplan“ wurden die Vorteile mittels roter „Häkchen“ übersichtlich dargestellt und somit in den Vordergrund gerückt, jedoch wurde der allgemeine Risikohinweis in deutlich kleinerer Schriftgröße unter den Vorteilen dargestellt und durch die graphische Gestaltung im Vergleich zu den Vorteilen in den Hintergrund gerückt. Es wurde somit nicht deutlich auf allgemeine Risiken des Produktes „ETF Sparplan“ hingewiesen:

Erst am 06.06.2023 kam es auf der genannten Internetseite der A-Bank hinsichtlich des Produktes „ETF Sparplan“ zur entsprechenden Anpassung der Schriftgröße des allgemeinen Risikohinweises und wird dieser in derselben Schriftgröße angeführt wie die Vorteilsdarstellung;

IV. Die A-Bank hat es im Zeitraum vom 19.04.2023 bis 06.06.2023 hinsichtlich des Marktauftritts auf der Website https://www.e XXXX at unterlassen, dafür Sorge zu tragen, dass alle hierauf an Kunden gerichteten Informationen und Marketingmitteilungen iZm Wertpapierdienstleistungen und Finanzinstrumenten eindeutig und nicht irreführend sind.

Erst am 06.06.2023 kam es auf der genannten Internetseite der XXXX (in Folge auch: „C-Bank“) hinsichtlich des Produktes „ XXXX Wertpapierdepot“ zur entsprechenden Anpassung der Schriftgröße des allgemeinen Risikohinweises.

Die Verantwortlichkeit der A-Bank ergibt sich folgendermaßen:

Der in den zu I., II., III. und IV. angeführten Tatzeiträumen (zu I. von 13.04.2023 bis 06.06.2023, II. von 13.04.2023 bis 06.06.2023, III. von 13.04.2023 bis 06.06.2023 und IV. von 19.04.2023 bis 06.06.2023) verantwortliche Beauftragte gemäß § 9 Abs 2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl Nr 52/1991 idF BGBl I Nr 3/2008, der A-Bank, XXXX (in Folge auch: „HH“), hat selbst gegen die angeführten Verpflichtungen verstoßen. Dies wird der A-Bank auch zugerechnet.

Es wurden dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

XXXX Verordnung (EU) Nr 565/2017 idF ABl. L 87 vom 31.03.2017 iVm § 95 Abs 1 Z 31 WAG 2018 idF BGBl I Nr 237/2022 iVm § 96 Abs 3 WAG 2018 idF BGBl I Nr 107/2017.

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von 198.100 Euro.

Ad I. bis IV.: § 95 Abs 1 Z 31 WAG 2018 idF BGBl I Nr 237/2022 iVm § 96 Abs 3 WAG 2018 idF BGBl I Nr 107/2017

[….]

Ferner ist gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

19. 810 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, mindestens jedoch 10 Euro;

[….]

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 217.910 Euro.“

2. Hiergegen wurde mit gemeinsamem Schriftsatz vom 17.10.2025 (OZ 1, bei Akten des BVwG Bezugnahme durch OZ) sowohl von der A-Bank als Erstbeschwerdeführerin (das die A-Bank betreffende gegenständliche Beschwerdeverfahren beim BVwG wurde zu GZ W172 2323540-1 protokolliert) als auch von HH als Zweitbeschwerdeführer erhoben (das HH betreffende Beschwerdeverfahren beim BVwG wurde zu GZ W172 2323607-1 protokolliert).

Beantragt wurde, das BVwG möge ua

gemäß § 44 VwGVG eine mündliche Verhandlung durchführen und
das angefochtene Straferkenntnis der FMA aufheben und das Verfahren gemäß § 38 VwGVG iVm § 33a VStG oder iVm § 45 Abs 1 Z 1 und Z 4 VStG einstellen;
in eventu, das angefochtene Straferkenntnis gemäß § 28 Abs 3 VwGVG mit Beschluss aufzeben und die Angelegenheit an die belB zurückverweisen;
in eventu, von der Verfolgung gemäß § 38 VwGVG iVm § 22 Abs 6 Z 1 FMABG absehen;
in eventu, das Verfahren gemäß § 38 VwGVG iVm § 45 Abs 1 letzter Satz VStG unter Erteilung einer Mahnung einstellen;
in eventu, die Strafhöhe auf ein tat- und schuldangemessenes Maß herabsetzen.

Weiters wurde angeregt, dass das BVwG gemäß Art 267 AEUV einen Antrag auf Vorabentscheidung zur Auslegung und Definition der Begriffe „Marketingmitteilungen" iSd Art 44 Abs 1 DelVO (EU) 565/2017 (in Folge auch: DelVO) sowie „Vorteil" und „Bezugnahme" iSd Art 44 Abs 2 lit b DelVO an den EuGH stellen.

3. Am 11.05.2026 wurde eine mündliche Verhandlung durchgeführt (OZ 6). In dieser Verhandlung wurde verfügt, dass die Verfahren zu den GZen W172 2323540-1 und W172 2323607-1 zu einer gemeinsamen Verhandlung verbunden werden (§ 38 VwGVG iVm § 24 VStG und § 39 Abs 2 AVG). An dieser Verhandlung nahmen die Rechtsvertretung der beiden beschwerdeführenden Parteien einerseits sowie Vertreter der belB andererseits teil. In dieser Verhandlung wurden die von den beschwerdeführenden Parteien beantragte Einvernahme der Zeugen XXXX durchgeführt. Der von den beschwerdeführenden Parteien ebenso gestellte Antrag auf Einvernahme von HH wurde vor der Verhandlung zurückgezogen (OZ 5).

4. Auf Aufforderungen des BVwG wurden (ua) folgende Schreiben, nämlich

von der belB vom

02.02.2026 (OZ 3) und
26.05.2026 (OZ 10 9)

sowie von der bfP vom

21.05.2026 (OZ 9) und
29.05.2026 (OZ 12)

übermittelt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen

1.1. Zur A-Bank

Das Unternehmen bietet Wertpapierdienstleistungen bzw Finanzinstrumente über die Homepage https://www. XXXX bzw https://www.e XXXX .at an. Die C-Bank ist eine Direktbankmarke der A-Bank. Im Jahr 2020 erfolgte die Verschmelzung der Direktbank C-Bank mit ihrem Mutterkonzern A-Bank. Die C-Bank war bereits seit ihrer Gründung im Jahre 1997 eine 100-Prozent-Tochter der A-Bank. In Folge dieser Neustrukturierung wird die Marke C-Bank weitergeführt.

Unternehmenskennzahlen 2023 (ON 25a):

XXXX

Anzahl MitarbeiterInnen (Stand 12/2023)

XXXX

Anzahl Filialen (Stand 12/2023)

XXXX

Anzahl Kunden (Stand 12/2023)

XXXX

Anzahl Depots Privatkunden (Stand 12/2023)

XXXX

Depotvolumen (Stand 12/2023)

XXXX Euro

Wertpapier-Transaktionsvolumen (Stand 12/2023)

XXXX

1.2. Zu den konkreten Normverstößen

1.2.1. Informationen auf den Internetseiten der A-Bank – Allgemeines

1.2.1.1. Die betreffende Homepage der A-Bank zu Spruchpunkt I. des bekämpften Straferkenntnisses stellt sich, insgesamt auch durch Anklicken der dort angegebenen (maßgeblichen) Optionen, folgendermaßen auf dem Bildschirm eines PC dar (OZ 6, Anlage ./2 bzw ON 12):

1.2.1.2. Die betreffende Homepage der A-Bank zu Spruchpunkt II. des bekämpften Straferkenntnisses stellt sich, insgesamt auch durch Anklicken der dort angegebenen (maßgeblichen) Optionen, folgendermaßen auf dem Bildschirm eines PC dar (OZ 6, Anlage ./3 bzw ON 16):

1.2.1.3. Die betreffende Homepage der A-Bank zu Spruchpunkt III. des bekämpften Straferkenntnisses stellt sich, insgesamt auch durch Anklicken der dort angegebenen (maßgeblichen) Optionen, folgendermaßen auf dem Bildschirm eines PC dar (OZ 6, Anlage ./4 bzw ON 18):

1.2.1.4. Die betreffende Homepage der A-Bank zu Spruchpunkt IV. des bekämpften Straferkenntnisses stellt sich, insgesamt auch durch Anklicken der dort angegebenen (maßgeblichen) Optionen, folgendermaßen auf dem Bildschirm eines PC dar (OZ 6, Anlage ./5 bzw ON 22):

1.2.2.1. Bei den vorerwähnten Homepages der A-Bank gelangt man mittels Menüleiste auf zu den einzelnen Themengebieten „Investieren“ und „Sparen", die Informationen zu den angebotenen Produkten bzw Wertpapierdienstleistungen der A-Bank enthalten.

Abbildung 1

Abbildung 2 (Auszug aus ON 08a)

Abbildung 3

Abbildung 4 (Auszug aus ON 08b)

Unter dem Reiter „Sparen“ gelangt man zu Subreitern mit links zu der vom Unternehmen angebotenen Produktkategorie (Sparpläne) und rechts zu den zugehörigen einzelnen Produktarten (Fondssparen, ETF Sparplan):

Abbildung 5

1.2.2.1. Reiter „Investieren” / Subreiter "Fonds und ETFs” - Produkt „Fondssparen"

Auf der Internetseite https://www. XXXX /privatkunden/fondssparen sollten Kunden durch die Darstellung von allgemeinen und produktspezifischen Vorteilen unter dem Reiter „Investieren“ Subreiter „Fonds und ETFs“, Produkt „Fondssparen“ dazu animiert werden, eine Wertpapierdienstleistung in Anspruch zu nehmen und Finanzinstrumente zu erwerben.

Jedenfalls im Zeitraum vom 13.04.2023 bis 06.06.2023 wurden auf dieser Internetseite zum Produkt „Fondssparen“ die Vorteile mittels roter Häkchen übersichtlich dargestellt und somit in den Vordergrund gerückt, jedoch wurde der allgemeine Risikohinweis in deutlich kleinerer Schriftgröße unter den Vorteilen dargestellt und durch die graphische Gestaltung im Vergleich zu den Vorteilen in den Hintergrund gerückt. Es wurde somit nicht deutlich auf allgemeine Risiken des Produktes „Fondssparen“ hingewiesen.

Abbildung 6 (Auszug aus ON 08 und ON 09)

Erst per 06.06.2023 kam es auf der genannten Internetseite der A-Bank hinsichtlich des Produktes „Fondssparen“ zur entsprechenden Anpassung der Schriftgröße des allgemeinen Risikohinweises und wird dieser in derselben Schriftgröße angeführt wie die Vorteilsdarstellung (ON 02 und 02a). Eine Überprüfung der Internetseite seitens der FMA am 24.07.2023 bestätigte die Herstellung des rechtmäßigen Zustandes (ON 17).

1.2.2.2. Reiter “Investieren” / Subreiter “Anleihen” - Produkt „Neue Anleihe“

Auf der Internetseite https://www. XXXX /privatkunden/investieren/emission sollten Kunden durch die Darstellung von allgemeinen und produktspezifischen Vorteilen unter dem Reiter „Investieren“ Subreiter „Anleihen“, Produkt „Neue Anleihe“ dazu animiert werden, eine Wertpapierdienstleistung in Anspruch zu nehmen und Finanzinstrumente zu erwerben.

Jedenfalls im Zeitraum vom 13.04.2023 bis 06.06.2023 wurden auf dieser Internetseite zum Produkt „Neue Anleihe“ die Vorteile mittels roter Häkchen übersichtlich dargestellt und somit in den Vordergrund gerückt, jedoch wurden die allgemeinen und produktspezifischen Risikohinweise in kleinerer Schriftgröße als die Vorteile dargestellt und durch die graphische Gestaltung im Vergleich zu den Vorteilen in den Hintergrund gerückt. Es wurde somit nicht deutlich auf allgemeine und produktspezifische Risiken des Produktes „Neue Anleihe“ hingewiesen.

Abbildung 7 (Auszug aus ON 10 und ON 11)

Abbildung 8 (Auszug aus ON 10 und ON 11)

Erst per 06.06.2023 kam es auf der genannten Internetseite der A-Bank hinsichtlich des Produktes „Neue Anleihe“ zur entsprechenden Anpassung der Schriftgröße der allgemeinen und spezifischen Risikohinweise und werden diese in derselben Schriftgröße angeführt wie die Vorteilsdarstellung (ON 02 und 02a). Eine Überprüfung der Internetseite seitens der FMA am 24.07.2023 bestätigte die Herstellung des rechtmäßigen Zustandes (ON 16).

Abbildung 09 (Auszug aus ON 16)

Abbildung 10 (Auszug aus ON 16)

Abbildung 11 (Auszug aus ON 16)

1.2.2.3. Reiter “Sparen” / Subreiter “Sparpläne” – Produkt „ETF Sparplan“

Auf der Internetseite https://www. XXXX /privatkunden/sparen/etf-sparplan sollten Kunden durch die Darstellung von allgemeinen und produktspezifischen Vorteilen unter dem Reiter „Sparen“ Subreiter „Sparpläne“, Produkt „ETF Sparplan“ dazu animiert werden, eine Wertpapierdienstleistung in Anspruch zu nehmen und Finanzinstrumente zu erwerben.

Jedenfalls im Zeitraum vom 13.04.2023 bis 06.06.2023 wurden auf dieser Internetseite zum Produkt „ETF Sparplan“ die Vorteile mittels roter Häkchen übersichtlich dargestellt und somit in den Vordergrund gerückt, jedoch wurde der allgemeine Risikohinweis in deutlich kleinerer Schriftgröße unter den Vorteilen dargestellt und durch die graphische Gestaltung im Vergleich zu den Vorteilen in den Hintergrund gerückt. Es wurde somit nicht deutlich auf allgemeine Risiken des Produktes „ETF Sparplan“ hingewiesen.

Abbildung 12 (Auszug aus ON 12 und ON 13)

Erst per 06.06.2023 kam es auf der genannten Internetseite der A-Bank hinsichtlich des Produktes „ETF Sparplan“ zur entsprechenden Anpassung der Schriftgröße des allgemeinen Risikohinweises und wird dieser in derselben Schriftgröße angeführt wie die Vorteilsdarstellung (ON 02 und 02a). Eine Überprüfung der Internetseite seitens der FMA am 24.07.2023 bestätigte die Herstellung des rechtmäßigen Zustandes (ON 18).

Abbildung 13 (Auszug aus ON 18)

1.2.2.4. Informationen auf den Internetseiten der Marke C-Bank – Allgemeines

Mittels Menüleiste auf der Homepage der C-Bank gelangt man zu den einzelnen

Themengebieten „FINANZIEREN“ und „ANLEGEN“, die Informationen zu den Produkten bzw

Wertpapierdienstleistungen der C-Bank enthalten.

Abbildung 14 (Auszug aus ON 15)

Unter dem Reiter „ANLEGEN“ gelangt man zu Menüfeldern zu den Angeboten

„Wertpapierdepot“, „Sparpläne“ und „Vermögensverwaltung“.

Abbildung 15

In der Menüleiste gelangt man über den Reiter „FINANZIEREN“ zum Angebot „Wertpapierbeleihung

Abbildung 16

1.2.2.5. Reiter „Anlegen“ / Produkt „Wertpapierdepot“

Auf der Internetseite https://www. XXXX /produkte/wertpapierdepot sollten Kunden durch die Darstellung von allgemeinen und produktspezifischen Vorteilen unter dem Reiter „Anlegen“ Produkt „ XXXX Wertpapierdepot“ dazu animiert werden, eine Wertpapierdienstleistung in Anspruch zu nehmen und Finanzinstrumente zu erwerben.

Jedenfalls im Zeitraum vom 19.04.2023 bis 06.06.2023 wurde auf dieser Internetseite zum Produkt „ XXXX Wertpapierdepot“ die Eröffnung eines Wertpapierdepots für die Veranlagung von Fonds und ETFs mittels grüner Häkchen durch eine übersichtliche und blickfangartige Anführung von Vorteilen beworben und somit in den Vordergrund gerückt, jedoch wurde der allgemeine Risikohinweis in deutlich kleinerer Schriftgröße dargestellt und durch die graphische Gestaltung im Vergleich zu den Vorteilen in den Hintergrund gerückt. Es wurde somit nicht deutlich auf allgemeine Risiken des Produktes „ XXXX Wertpapierdepot“ hingewiesen.

Abbildung 17 (Auszug aus ON 14 und ON 15)

Abbildung 18 (Auszug aus ON 14 und ON 15)

Erst per 06.06.2023 kam es auf der genannten Internetseite der C-Bank hinsichtlich des Produktes „ XXXX Wertpapierdepot“ zur entsprechenden Anpassung der Schriftgröße des allgemeinen Risikohinweises (ON 02 und 02a). Eine Überprüfung der Internetseite seitens der FMA am 24.07.2023 bestätigte die Herstellung des rechtmäßigen Zustandes (ON 19).

Abbildung 19 (Auszug aus ON 19)

1.2.2. im Marketinghandbuch für Finanzprodukte (ON 02b), Kapitel 5.1 (Darstellung von Vorteilen und Risiken) der A-Bank finden sich folgende Vorgaben zur Schriftgröße im Zusammenhang mit Vorteilen:

„Die Darstellung der Vorteile und Risiken muss daher in gleicher Art und Weise (z.B. Schriftart, Schriftgröße, Hervorhebung, inhaltlicher Detailgrad), verhältnismäßig sowie in räumlicher und sachlicher Nähe innerhalb der Marketingmitteilung erfolgen." und „Unzulässig ist es beispielsweise, mögliche Vorteile in der Beschreibung des Finanzinstruments anzuführen, an besonders auffälliger Stelle (z.B. am Beginn) zu platzieren oder gesondert hervorzuheben und Nachteile bzw Risiken lediglich am Ende der Marketingmitteilung oder in einem klein gedruckten Disclaimer zu erwähnen."

1.3. Verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit

In den verfahrensgegenständlichen Tatzeiträumen war ein Verantwortlicher Beauftragter gemäß § 9 Abs 2 VStG bestellt. Gemäß den der FMA vorliegenden Beschlüssen vom 11.03.2020 (ON 04) und vom 27.06.2024 (ON 05) wurde HH wirksam zum verantwortlichen Beauftragten der A-Bank bestellt und war für die Einhaltung der Bestimmung des § 49 WAG 2018 sowie für § 95 Abs 1 Z 31 WAG 2018 verantwortlich. Die gesetzlichen Verpflichtungen der Delegierten Verordnung 565/2017 (in Folge auch: „DelVO“) sind in der Bestellung zwar nicht explizit aufgelistet, jedoch wird gleich zu Beginn klargestellt, dass sich Gesetzesverweise auf die jeweils gültige Fassung der Bestimmungen sowie auf hierzu ergangene nationale Verordnungen und EU- Verordnungen beziehen. HH verfügte als Leiter des Bereichs „Retail Products Digital Sales“ der A-Bank über die erforderliche Anweisungsbefugnis, die für seine rechtswirksame Bestellung als verantwortlicher Beauftragter gemäß § 9 Abs 2 VStG erforderlich war (ON 04).

2. Beweiswürdigung

Beweis wurde erhoben durch Einsichtnahme in die Akten der belB und des BVwG sowie durch Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 11.05.2026.

Der Sachverhalt gründet sich auf den Inhalt der angeführten Akten der belB und des BVwG sowie auf das Ergebnis dieser Verhandlung.

Die Feststellungen beruhen auf den oben in Punkt II.1. angeführten schriftlichen Quellen.

Die Tatsache, dass der Risikohinweis zum Produkt „Fondssparen“ (Spruchpunkt I. des bekämpften Straferkenntnisses) in deutlich kleinerer Schriftgröße als die Vorteile dargestellt war, ergibt sich entgegen dem Vorbringen der bfP (ON 22b) bereits objektiv aus der gesicherten Bildschirmaufnahme (ON 09). Daran vermag auch ein Fettdruck des Wortes „Risikohinweis“ und das Absetzen dieser Information von den „Konditionen“, wie von der bfP weiters vorgebracht, nichts zu ändern. Auch dem Argument, dass damit blickfangartig jeder Webseitenbesucher auf die Erläuterung allgemeiner Risiken iZm Wertpapierdienstleistungen hingewiesen worden sei, ist nicht zu folgen, wurde doch die Darstellung der Vorteile durch die gewählte Schrittgröße und die grafische Darstellung mit roten Häkchen klar in den Vordergrund gestellt.

Die bfP brachte weiters vor, dass die produktspezifischen Risikohinweise zum Produkt „Neue Anleihe“ (Spruchpunkt II. des bekämpften Straferkenntnisses) zu keinem Zeitpunkt in kleinerer Schriftgröße dargestellt gewesen seien. Die Überschrift zu den produktspezifischen Risikohinweisen sei sogar fettgedruckt in deutlich größerer Schrift als die Vorteile dargestellt worden. Weiters erwecke die Abbildung in der Aufforderung zur Rechtfertigung den Eindruck, dass die produktbezogenen Risikohinweise auf einer anderen Seite dargestellt würden. Tatsächlich hätten sich diese auf der gleichen Seite befunden und sei je nach individueller Bildschirmeinstellung oder verwendetem Gerät auf einen Blick, jedenfalls aber mit kurzem Scrollen, sichtbar gewesen. Auf derselben Website hätten sich auch die Fakten rund um das Produkt gefunden und gleich danach eine Übersicht „Gut zu wissen“. Diese Übersicht habe bereits damals umfassende Erklärungen zur Funktion, Rahmenbedingungen und Verhaltensweisen von Anlageprodukten enthalten, hier konkret Anleihen. Sowohl die Darstellung der Fakten zum Produkt als auch die Übersicht "Gut zu wissen" mit ihren Inhalten fehle im Screenshot auf S 3 der Aufforderung zur Rechtfertigung (ON 22b).

Dem ist mit der belB zunächst entgegenzuhalten, dass bei Aufrufen der entsprechenden Bildschirmaufnahme (ON 08b) bereits augenscheinlich ist, dass die produktspezifischen Risikohinweise, die außerdem erst nach Scrollaktivität von mehreren Seiten aufscheinen, in kleinerer Schriftgröße als die Vorteile darstellt wurden. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass sich die Tatanlastung betreffend Spruchpunkt II. auf das Beweismittel der Bildschirmaufnahme ON 08b gründet, worauf auch konkret im Spruch referenziell wird und welches mittels USB-Stick der Aufforderung zur Rechtfertigung beigefügt wurde (arg. [...] siehe die beiliegende am 19.04.2023 gespeicherte Datei ./3, die einen integrierten Bestandteil dieser Aufforderung zur Rechtfertigung bildet) [...]) und die auch auf dem Bildschirm eines PC entsprechend zu erkennen ist; siehe die Screenshots in Anlage ./3 zur Niederschrift des BVwG, der ebenfalls einen integrierten Bestandteil dieses Straferkenntnisses bildet). Das der Tatanlastung zugrundeliegende Beweismittel spiegelt somit in authentischer Weise das Nutzungserlebnis (die sog. „User Experience") bei Aufruf der Webseite wider. Zusätzlich wurden Screenshots relevanter Inhalte dieser Bildschirmaufnahme schon in der Aufforderung zur Rechtfertigung der belB aufgenommen und in diesen in der mündlichen Verhandlung des BVwG Einblick gewährt (siehe OZ 6, Anlage ./3).

Dass der allgemeine Risikohinweis zum Produkt „Neue Anleihe" in kleinerer Schriftgröße als die Vorteile dargestellt war, wurde seitens der bfP ausdrücklich zugestanden (ON 22b).

Im Rahmen der mündlichen Verhandlung des BVwG wurde ebenso Einblick in die erwähnten Bildschirmaufnahmen zu den weiteren von der belB inkriminierten Inhalte genommen (siehe die oben angeführten Screenshots, OZ 6, Anlagen ./2 bis ./5), die die Feststellungen der belB bestätigten.

3. Rechtliche Beurteilung

3.1. Zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts und zur Zulässigkeit der Beschwerde

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das BVwG durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gegenständlich liegt gemäß § 22 Abs 2a FMABG Senatszuständigkeit aufgrund der Höhe der im bekämpften Straferkenntnis verhängten Geldstrafe Senatszuständigkeit vor.

Die Beschwerde war rechtzeitig und auch zulässig.

3.2. Zu Spruchpunkt A)

3.2.1. Maßgebliche Rechtslage

Art 44 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 der Kommission vom 25.04.2016 („DelVO“) lautet auszugsweise:

„Anforderungen an faire, klare und nicht irreführende Informationen

(Artikel 24 Absatz 3 der Richtlinie 2014/65/EU)

(1) Wertpapierfirmen sorgen dafür, dass alle Informationen, einschließlich Marketingmitteilungen, die sie an Kleinanleger, professionelle Kunden oder potenzielle Kleinanleger richten oder in einer Weise verbreiten, dass diese Personen wahrscheinlich von ihnen Kenntnis erlangen, die in den Absätzen 2 bis 8 festgelegten Bedingungen erfüllen.

(2) Die Wertpapierfirma sorgt dafür, dass die in Absatz 1 genannten Informationen folgenden Voraussetzungen gerecht werden:

a) Die Informationen umfassen den Namen der Wertpapierfirma;

b) die Informationen sind zutreffend und weisen stets redlich und deutlich auf etwaige Risiken hin, wenn sie Bezugnahmen auf mögliche Vorteile einer Wertpapierdienstleistung oder eines Finanzinstruments enthalten;

c) die Informationen werden bei Hinweisen auf maßgebliche Risiken in einer Schriftgröße aufgeführt, die mindestens der auch für alle anderen angegebenen Informationen verwendeten, vorherrschenden Schriftgröße entspricht, während durch ihre graphische Gestaltung sichergestellt wird, dass diese Angaben leicht erkennbar sind;

d) die Informationen werden ausreichend und in einer Art und Weise dargestellt, dass sie für einen durchschnittlichen Angehörigen der Gruppe, an die sie gerichtet sind bzw zu der sie wahrscheinlich gelangen, verständlich sein dürften;

e) durch die Informationen werden wichtige Punkte, Aussagen oder Warnungen nicht verschleiert, abgeschwächt oder unverständlich gemacht;

f) die Informationen werden im gesamten Informations- und Werbematerial, das den Kunden zur Verfügung gestellt wird, durchgängig in derselben Sprache geliefert, es sei denn, der Kunde hat sich bereit erklärt, Informationen in mehreren Sprachen zu akzeptieren,

g) die Informationen sind aktuell und für die Art des genutzten Kommunikationsmittels relevant.“

§ 49 WAG 2018 idF BGBl I Nr 36/2022 lautet:

„Redliche, eindeutige und nicht irreführende Informationen

Alle Informationen, einschließlich Marketingmitteilungen, die ein Rechtsträger an Kunden richtet, müssen redlich und eindeutig sein und dürfen nicht irreführend sein. Zu diesen Informationen zählen auch der Name und die Firma des Rechtsträgers. Marketingmitteilungen müssen eindeutig als solche erkennbar sein und dürfen nicht im Widerspruch.“

3.2.2. Zur objektiven Tatseite

3.2.2.1. Zum Vorbringen der bfP

3.2.2.1.1. Die Vorhalte der belB fasste die bfP in ihrer Beschwerdeschrift (OZ 1) folgendermaßen zusammen:

Es fehle an gesetzlichen Definitionen zu den Begriffen „Marketingmitteilungen" und „Vorteil" sowohl auf Ebene der Union, als auch in Österreich. Dies würde die FMA im Straferkenntnis auch zugestehen. Aus Sicht der bfP lege die FMA diese Begriffe zu weit bzw unrichtig aus. Die bfP regte dazu auch einen Vorlageantrag an den EuGH an.
In drei von vier Fällen (Spruchpunkte I., III. und IV). würden keine Vorteile iSd § 49 WAG 2018 bzw Art 44 DelVO vorliegen, zumal es sich bei den Informationen um allgemeine Hinweise handeln würde. Auch deshalb seien die von der FMA herangezogenen Vorschriften nicht zur Anwendung kommen.
Bei allen vier Spruchpunkten seien die Informationen auf den Internetseiten weder undeutlich noch irreführend, sondern angemessen. Dies auch vor dem Hintergrund des Proportionalitätsgrundsatzes.
Art 44 Abs 2 lit c DelVO, auf den sich die FMA stütze, sei nicht einschlägig in diesem Verfahren, zumal diese Bestimmung nur bei wesentlichen Risiken zur Anwendung komme. Gegenständlich handle es sich aber um nicht-maßgebliche Risiken.
Das Straferkenntnis, bei dem im Spruch auf Videodateien als integrierter Bestandteil Bezug genommen werde, entspreche mangels Schriftlichkeit nicht den Anforderungen an einen Bescheid. Der Tatvorwurf sei dem Spruch daher nicht konkret zu entnehmen.
Die im Spruch des Straferkenntnisses enthaltenen Abbildungen seien (in wesentlichen Teilen) nicht lesbar. Auch deshalb könne dem schriftlichen Spruch die vorgeworfene Tat nicht entnommen werden.
Das Verfahren sei mangelhaft, da keine konkreten Nachweise vorliegen würden, welche exakte Schriftgröße die Informationen (allgemeine Hinweise und Risiken) auf den Internetseiten im Tatzeitraum hätten. Weder die (unleserlichen) Abbildungen in den Spruchpunkten im Straferkenntnis noch die beigelegten Videodateien (als bloße Video-Captures) seien ein taugliches Beweismittel, da sie keinen geeigneten Nachweis zur Schriftgröße liefern könnten, um der bfP ein tatbildliches Verhalten vorzuwerfen.
Weiters liege auch ein Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot iSd Art 18 B-VG vor, da die herangezogene Sanktionsbestimmung des § 95 Abs 1 Z 31 WAG 2018 nicht auf die korrelierenden Bestimmungen des § 49 WAG 2018 und Art 44 DelVO (EU) 2017/565 verweisen würden.

3.2.2.2.2. Die bfP wies in Folge im Einzelnen im Wesentlichen darauf hin, dass weder § 49 WAG 2018 noch Art 44 DelVO eine Definition des Begriffes „Marketingmitteilung“ enthalten würde. Lediglich im FMA-Rundschreiben, das aber keinen Verordnungscharakter habe, sondern lediglich die Rechtsauffassung der FMA wiedergebe und daher bloß als Orientierungshilfe diene, werde festgehalten, dass unter dem Begriff „Marketingmitteilung“ eine Information fallen solle, wenn diese darauf abziele, den Adressaten zur Inanspruchnahme einer Dienstleistung oder zum Erwerb eines Finanzinstruments zu bewegen (absatzfördernde Zielrichtung). Allerdings würde sich nach Ansicht der FMA nicht um eine Marketingmitteilung handeln, wenn lediglich Produktmerkmale beschrieben werden würden, ohne jedoch die Produktvorteile hervorzuheben, also wenn der Informationscharakter der Mitteilung im Vordergrund stehe. Für die bfP stelle sich somit die Frage, ob es sich auch um eine Marketingmitteilung handle bzw die Regelungen für diese anwendbar seien, wenn es nicht um konkrete Finanzinstrumente oder Wertpapierdienstleistungen gehe oder wenn lediglich allgemeine Hinweise zu Produkten erfolgen würde, was aber nach Ansicht der bfP zu verneinen sei.

Aus Sicht der bfP gelte Gleiches auch für den Begriff „Vorteil“, da auch bei diesem Begriff weder § 49 WAG 2018 noch Art 44 DelVO eine Definition enthalten würde. Lediglich im FMA-Rundschreiben werde festgehalten, dass unter dem Begriff „Vorteil“ grundsätzlich alle Informationen fallen würden, die das Ziel verfolgen würden, den Kunden durch das hervorheben positiver Aspekte zur Inanspruchnahme einer Dienstleistung oder zum Erwerb von Finanzinstrumenten zu animieren, wobei von einem breiten Begriffsverständnis auszugehen sei.

Diese weite Auslegung werde aber weder in der österreichischen Literatur noch durch die europäische Aufsichtsbehörde ESMA bestätigt, im Gegenteil, in der Literatur werde kritisiert, dass die im FMA-Rundschreiben erfolgte Umschreibung des Begriffs „Vorteil“ zu unbestimmt bleibe. Mangels Definition würde die belB vor dem Hintergrund des kollektiven Verbraucherschutzes auf den Normzweck der in WAG 2018 und der DelVO festgelegten Informationspflichten abstellen und führe dazu im Straferkenntnis aus (S 28), den Kunden sei vor Eingehen von Verpflichtungen eine ausgewogene und ausreichende Informationsbasis zur Verfügung zu stellen, um eine informierte Anlagenentscheidung zu treffen. Mit ihrem Hinweis, dass aus Erwägungsgrund 67 der DelVO die im FMA-Rundschreiben angeführte Definition des Begriffs „Vorteil“ einschlägig wäre, könne die belB aber nicht überzeugen, sie ersetze nicht die mangelnde gesetzliche Definition dieses Begriffes. Aus den von der bfP zitierten Erwägungsgründen 63 f ergebe sich vielmehr, dass auch Art 44 DelVO wie auch der Erwägungsgrund 67 von konkreten Finanzinstrumenten sprechen würde, nicht aber allgemeine Bezugnahmen auf bestimmte Veranlagungsformen erfassen würde.

Aus diesem Grund, da der Begriff der „Marketingmitteilung“ und der Begriff des „Vorteils“, auch nach Meinung der FMA, weder unionsrechtlich noch im österreichischen Recht definiert sei, regte die bfP an, dass das BVwG einen Antrag auf Vorabentscheidung gemäß Art 267 AEUV zur Auslegung und Definition des Begriffes Marketingmitteilung“ und der Begriff des „Vorteils“ iSd Art 44 DelVO an den EuGH stellen möge. Eine einheitliche Auslegung dieser Begriffe in der Union würde damit auch gleiche Wettbewerbsbedingungen für die Marktteilnehmer und ein einheitliches Schutzniveau für die Anleger sicherstellen.

3.2.2.2.3. Zum Vorhalt der belB in Spruchpunkt I. betonte die bfP, dass Art 44 Abs 2 lit b DelVO ausdrücklich für die Darstellung von Vorteilen von „Finanzinstrumenten oder Wertpapierdienstleistungen“ gelten würde, wobei auch Erwägungsgrund 64 auf die Finanzinstrumente abstellen würde, die angeboten werden würden. „Fondssparen“ sei aber kein konkretes Finanzinstrument nach § 1 Z 7 WAG 2018 und auch keine Wertpapierdienstleistung nach § 1 Z 3 WAG 2018, sondern schreibe allgemein ein Veranlagungskonzept oder eine Veranlagungsstrategie.

Auch das WAG 2018 differenzierende in § 48 Abs 1 Z 2 zwischen „Finanzinstrumenten“ und „Anlagestrategien". Diese Unterscheidung finde sich auch in der MiFID II. Art 24 MiFID und §. 48 Abs 1 WAG 2018 würden vorsehen, dass Kunden und potentiellen Kunden angemessene Informationen über die Wertpapierfirma und ihre Dienstleistungen, die Finanzinstrumente und die vorgeschlagenen Anlagestrategien, Ausführungsorte und sämtliche Kosten und verbundenen Gebühren rechtzeitig zur Verfügung zu stellen seien. Demgegenüber würden sich die Regelungen in Art 44 DelVO ausschließlich auf „mögliche Vorteile einer Wertpapierdienstleistung oder eines Finanzinstruments“ beziehen. Dass man bei Darstellung von „Vorteil“ nur auf die Risiken eingehen müsse, wenn es um konkrete Finanzinstrumente gehe, sei auch sachgerecht und verhältnismäßig. Aus Erwägungsgrund 64 der DelVO ergebe sich nämlich, dass es um Finanzinstrumente gehe, die angeboten werden würden, wobei der Gesetzgeber hier die Situation vor Augen habe, dass ein konkret erwerbbares Finanzinstrument angeboten werde. Maßgeblich sei hier die Ebene der Fonds, also des Finanzinstruments, weil der Kunde auch nur in diese investieren könne, auch wenn der Kunde de facto schon vor weitergehenden Informationen, auch zu Risiken, diese erhalten und abrufen könne. Eine solche Abstufung entspreche auch Erwägungsgrund 63, der eine „angemessene Balance zwischen Anlegerschutz und Offenlegungspflichten der Wertpapierfirmen" erreichen möchte. Diese sei gegeben, wenn der Kunde konkrete Risikohinweise zu konkreten Produkten erhält. Eine solche Information sei auch iSd § 48 Abs 1 WAG 2018 rechtzeitig, weil sie vor einem allfälligen Investment erfolge.

Allgemeine Informationen, wie die im Straferkenntnis inkriminierten, würden jedoch noch nicht von den detaillierten Marketingregelungen für Finanzinstrumente erfasst werden. Erwägungsgrund 65 sehe vor, dass die Bedingungen, die Informationen von Wertpapierfirmen für Kunden und potentielle Kunden erfüllen müssten, um redlich, eindeutig und nicht irreführend zu sein, auf Mitteilungen für Kleinanleger oder professionelle Kunden in einer Weise angewandt werden sollten, die unter Berücksichtigung beispielsweise des Kommunikationsmittels und der Information, die den Kunden oder potentiellen Kunden vermittelt werden solle, angemessen und verhältnismäßig seien. Es wäre insbesondere nicht angebracht, derartige Bedingungen auf Marketingmitteilungen anzuwenden, die nur eine oder mehrere der folgenden Angaben enthalten würden: Name der Firma, Logo oder ein anderes mit der Firma zusammenhängendes Bild, Kontaktadresse, Angaben zur Art der von der Firma erbrachten Wertpapierdienstleistungen.“

Die bfP bestritt daher den Vorwurf der bei den von der belB inkriminierten Informationen, die lediglich allgemeine Hinweise und Erklärungen zu einer Veranlagungsstrategie darstellen würden, aber von den detaillierten Marketingregelungen für Finanzinstrumente erfasst werden würden. Aus Erwägungsgrund 65 der DelVO ergebe sich, dass die Anforderungen des Art 44 DelVO nur unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsprinzips auch unter Berücksichtigung der ad der erteilten Information anzuwenden seien. Auch ergebe sich weiters, dass nicht jeder Art von Marketingmitteilung oder Werbung von den diesbezüglichen Vorschriften erfasst sein solle. Die Informationen an potentielle Kunden seien für dieses „Vorstadium“ bei den bis zu einer konkreten Investition noch mehrere Schritte notwendig seien, verhältnismäßig und angemessen.

So würden hier auch der Auffassung der bfP zufolge keine Vorteile iSd § 49 WAG 2018 bzw Art 44 DelVO beworben werden, weil kein konkreter Nutzen für den Anleger vorliegen würde. Vielmehr handle es sich um abstrakte Hinweise zu einer allgemeinen Veranlagungsmöglichkeit (Anlagestrategie) auf unbestimmte Weise. Die genannten Informationen unter Spruchpunkt I. des Straferkenntnisses würden zusammengefasst nur allgemeine Hinweise zum Fondssparen liefern, würden aber keine Vorteile darstellen, für die Risikohinweise erforderlich gewesen wären. Bei diesen Informationen handle es sich jeweils um keine produktspezifischen Vorteile, sondern um allgemeine Beschreibungen einer Anlagestrategie und damit verbundener Hinweise. Mit all diesen „Vorteilen“ würden keine Risiken korrelieren.

3.2.2.2.4. Die bfP bestritt auch die Vorwürfe der belB in allen vier Spruchpunkten des Straferkenntnisses, dass die bfP es unterlassen habe, Sorge dafür zu tragen, dass alle hierauf an Kunden gerichteten Informationen und Marketingmitteilungen im Zusammenhang mit Wertpapierdienstleistungen und Finanzinstrumenten eindeutig (und nicht irreführend) seien, indem Vorteile gegenüber Risikohinweisen in den Vordergrund gerückt worden seien.

Demgegenüber hielt die bfP fest, dass jeweils eine Veranlagungsstrategie näher beschrieben werde und Eigenschaften und Risiken detailliert und ausführlich dargelegt werden würden. Auch würden keine Fachbegriffe oder fremdsprachige Fachausdrücke verwendet werden, die dem durchschnittlichen Anleger erklärt hätten werden müssen. Somit bestehe auch nicht die Gefahr, dass der durchschnittliche Kunde etwas bald bestehen könnte.

Die bfP bestritt weiters den Vorwurf der belB, dass die von der bfP an die Kunden gerichteten Informationen und Marketingmitteilungen im Zusammenhang mit Wertpapierdienstleistungen und Finanzinstrumenten irreführend seien. Da auch eine ausgewogene Darstellung der produktspezifischen Nachteile und Risiken vorliegen würde, würde selbst für einen rechtsunkundigen Kleinanleger ohne vertiefte Einsicht in wirtschaftliche Zusammenhänge schon mit dem Hinweis auf die Risikobereitschaft klar sein, dass es sich beim Fondssparen um eine Veranlagungsmöglichkeit handeln würde, die mit Risiken verbunden sei.

Die bfP argumentierte auch, dass Art 44 Abs 2 lit c DelVO auf nicht-maßgebliche Risiken nicht anwendbar sei, danach dessen Wortlaut klar zwischen (allgemeinen) Risiken und „maßgeblichen“ Risiken unterscheiden würde, da das Erfordernis der Mindestschriftgröße explizit nur für maßgebliche Risiken, d.h. Risiken von entscheidender Bedeutung, gelten würde. Diese Anforderung hinsichtlich der Mindestschriftgröße sei deshalb nicht anwendbar, da es sich bei dem vorhandenen gemäß lit b leg cit redlichen und deutlich erkennbaren Hinweis um einen allgemeinen Risikohinweis handeln würde, der sich oft kein konkretes Finanzinstrument, sondern eine bloße Anlagestrategie beziehen würde, wobei die konkreten Risiken von der Auswahl der einzelnen würde Fonds abhängen würde.

Die Kunden würden bereits vor Eröffnung eines Wertpapierdepots, dass per se noch kein finanzielles Risiko darstellen würde, sondern Mittel zum Zweck für den tatsächlichen Handel mit Finanzinstrumenten sei, ein umfangreiches Informationsdokument erhalten, das insbesondere mögliche Risiken im Zusammenhang mit dem Handel von Wertpapieren beinhalten würde. Erst nach dem zwingenden Ausfüllen eines Anlegerprofils, dass eine anschließende Angemessenheits- und/oder Eignungsprüfung ermöglichen würde, sei überhaupt erst der Handel mit konkreten Finanzinstrumenten möglich. Entsprechend den Anforderungen des WAG 2018 und der DelVO würden Kunden vor einen konkreten Geschäftsabschluss die Informationen zu möglichen Risiken erhalten und bestätigen, dass sie über die Informationen zu Risiken des Produkts ausführlich informiert worden seien. Es wäre kein Handel von Finanzinstrumenten direkt und unmittelbar von der Website aus möglich gewesen, ohne dass eine ausreichende Aufklärung über die Risiken stattgefunden hätte.

Die Risiken dieser Veranlagungsformen per se seien vor diesem Hintergrund für den Kunden nicht „maßgeblich“, da es, wie angeführt, auf die konkrete Auswahl des Fonds ankomme, um eine konkrete und korrekte produktbezogene Offenlegung der Risiken vornehmen zu können.

3.2.2.2.5. Im Besonderen zu Spruchpunkt II. bestritt die bfP auch den Vorhalt der belB, dass die Auflistung der „Vorteile“ in größere Schriftgröße als die produktspezifischen Risiken ausgewiesen worden wären. Bereits mit freiem Auge sei erkennbar, dass dies nicht der Fall sein könne. Die belB habe aber unterlassen festzustellen, welche Schriftgröße die Informationen in der Auflistung und dazu im Vergleich jene Informationen zu den produktspezifischen Risiken hätten. Schon in Anwendung des im Verwaltungsstreitverfahren allgemeingültigen Rechtsgrundsatzes „in dubio pro reo" sei von keinem tatbildlichen Verhalten auszugehen. Das Erkenntnis wäre daher insoweit aufzuheben und das Verfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 erster Fall VStG einzustellen.

3.2.2.3. Zum Vorbringen der belB im Beschwerdeverfahren

3.2.2.3.1. In Erwiderung des Vorbringens der bfP (siehe ihre Stellungnahme im Rahmen der mündlichen Verhandlung, OZ 6, Anlage ./1) führte die belB zum Beschwerdepunkt „Kein Vorteil“ ergänzend zu den Ausführungen im Straferkenntnis an, dass der EuGH Schutzvorschriften grundsätzlich weit auslegen würde. Nach dessen stRsp (EuGH C-237/15, Lanigan, ECLI:EU:C:2015:474, Rz 35 und die dort angeführte Rsp) sei dabei nicht nur der Wortlaut einer gesetzlichen Vorschrift zu berücksichtigen, sondern auch ihr Zusammenhang und die Ziele, die mit der Regelung, zu der sie gehöre, verfolgt werden würden. Die in Rede stehenden Vorschriften der MiFID II würden primär dem Anlegerschutz mit dem Ziel, dem potentiellen Kunden ein hohes Schutzniveau zu gewähren, dienen. Es würde somit dem europäischen Effektivitätsgrundsatz („effet utile“) widersprechen, wenn man mit einer zu engen Auslegung des Begriffs „Vorteil“ das Schutzniveau für den Anleger mindern würde.

3.2.2.3.2. Zum Beschwerdepunkt „Mangelnde Schriftlichkeit" hielt die FMA unter dem Hinweis auf die gesetzliche Unterscheidung zwischen schriftlicher und mündlicher Entscheidung fest, dass hier eine schriftliche Entscheidung in Form des bekämpften Straferkenntnisses vorliegen würde. Da ein Straferkenntnis ein Bescheid sei, der schriftlich zu ergehen habe (§ 18 und § 58 AVG), der Spruch, müssten die Begründung und alle wesentlichen Feststellungen im Bescheid selbst stehen, Beweismittel (auch digitale wie Videos) dürften aber ergänzend beigezogen oder als Beilage angeführt werden. Das AVG bzw VStG würde kein Verbot enthalten, audiovisuelle Daten als Beweismittel heranzuziehen oder auf sie zu verweisen. Maßgeblich sei allein ihre Beweisverwertbarkeit (§ 46 AVG; zur Zulässigkeit des Heranziehens von Videomaterial s Enengel-Binder in Altenburger/Wessely [Hrsg], AVG Kommentar [2022], § 46 AVG Rz 13; sa VwGH 22.03.1991, 85/18/0375).

3.2.2.3.3. Zum Beschwerdepunkt „fehlendes Ermittlungsergebnisse/Font Size Ermittlung (Schriftgröße) führte die FMA ergänzend zu den Ausführungen im Straferkenntnis an, dass die maßgeblichen MiFID II/DelVO-Bestimmungen Marketingmitteilungen nach ihrem optischen Gesamteindruck für den durchschnittlichen Kleinanleger beurteilen würden. Die ESMA habe in ihrem Report zu „Common Supervisory Action and Mystery Shopping Excercise on marketing“ bestätigt, dass Risiko- und Vorteilskommunikation wahrnehmungsbezogen geprüft werden würden. Es werde damit nicht auf eine technisch definierte CSS-Font-Größen Messung abgestellt, sondern auf sichtbar kleiner oder weniger prominente Darstellung aus Kundensicht. Entscheidend sei somit keine - wie von der bfP geforderte - „exakte-Font-Size-Beweismessung“, sondern vielmehr der visuelle Gesamteindruck, den die Kommunikation bei durchschnittlichen Anlegern hinterlasse (s ESMA Final Report S 21, 29).

3.2.2.3.4. Zum Beschwerdepunkt „keine Bezugnahme auf konkrete Finanzinstrumente und Wertpapierdienstleistungen" führte die FMA aus, dass Art 44 Abs 1 DelVO jede Form von Kommunikation, die potentielle Kunden zu einer Wertpapierdienstleistung oder Anlage Entscheidung motivieren solle, erfasse. Es komme nicht darauf an, ob ein einzelnes ISIN-Finanzinstrument genannt werde, sondern darauf, ob der Kunde in Richtung einer konkreten Anlageklasse oder Produktkategorie gelenkt werde.

3.2.2.3.5. Zu „Fondssparen“ (Spruchpunkt I.) führte die FMA an, dass dieses unzweifelhaft eine Wertpapierdienstleistung (Anlage in Investmentfonds) sei und damit vom Anwendungsbereich erfasst werde, unabhängig davon, ob der Kunde später noch zwischen Aktien-, Renten- oder Mischfonds wählen würde (Erwägungsgrund 54 MiFID II: breites Verständnis von Kundenkommunikation).

Zu „Neue Anleihe“ (Spruchpunkt II.) stellte die FMA fest, dass bereits die Bezeichnung „Anleihe“ einen klaren Bezug zu einem gesetzlich definierten Finanzinstrument herstellen würde.

Zu „ETF-Sparplan“ (Spruchpunkt III.) wurde von der FMA festgehalten, dass dies keine Beschreibung einer bloßen organisatorischen Dienstleistung sei, sondern (i) eine konkrete Art der laufenden Investition in ETFs (ii) mit periodischen Käufen von ETF-Anteilen (iii) und damit wiederkehrenden Anlageentscheidungen in Finanzinstrumente sei. Der Sparplan sei daher akzessorisch zum ETF und setze zwingend voraus, dass konkrete ETFs und damit konkrete Finanzinstrumente erworben werden würde. Ohne ETF-Finanzinstrumente sei ein „ETF-Sparplan“ denklogisch und rechtlich nicht existent.

Zu „ XXXX Wertpapierdepot“ (Spruchpunkt IV.) gab die FMA an, dass die Bewerbung von diesem ersichtlich darauf abziele, (i) Kunden den Einstieg in den Wertpapierhandel bzw in die Veranlagung in Wertpapiere zu ermöglichen (ii) und damit unmittelbar die Inanspruchnahme von Wertpapierdienstleistungen vorzubereiten. Bereits aus diesem Grund würde die Kommunikation in den Anwendungsbereich des § 49 WAG 2018 fallen, da die Bewerbung des Zugangs zu Wertpapierdienstleistungen selbst Bestandteil der Marketingkommunikation iSd § 49 WAG 2018 sei. Der Gesetzgeber wollte gerade verhindern, dass Institute die Bewerbung von Wertpapierdienstleistungen zeitlich oder sachlich vor verlagern würden und diese Phase aus dem Anwendungsbereich der Verhaltens- und Werbevorschriften ausnehmen würden. Das Depot sei ausschließlich für die Verwahrung und den Handel von Finanzinstrumenten bestimmt und richte sich ausdrücklich an Kunden, die in Aktien, Anleihen, Fonds, ETFs oder sonstige Wertpapiere investieren wollten. Der Bezug zu Finanzinstrumenten sei daher inhärent.

3.2.2.4. Zum Vorbringen der bfP im Beschwerdeverfahren

3.2.2.4.1. Zum Argument der FMA, der Begriff „Vorteil“ sei im Lichte des Anlegerschutzes weit auszulegen, denn eine enge Auslegung würde dem Effektivitätsgrundsatz („effet utile”“) widersprechen und zu einer Minderung des Schutzniveaus für Anleger führen, führte die bfP aus, dass der Begriff „Vorteil“ unionsrechtlich sowie national nicht definiert sei, auch könne der weiten Auslegung des Begriffs durch die FMA auch nicht aufgrund der soweit ersichtlich einhelligen gegenteiligen österreichischen Literatur gefolgt werden. Auch die europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde („ESMA“) habe ein solch weites Verständnis des Begriffs „Vorteil“ nicht bestätigt. Art 44 DelVO (EU) 2017/565 („DelVO") knüpfe auch nicht an jede beliebige, potentiell absatzfördernde Kommunikation an, sondern benötige ausdrücklich die Bezugnahmen auf mögliche Vorteile, somit einen konkreten Nutzen, einer Wertpapierdienstleistung oder eines Finanzinstruments. Würde man demgegenüber, wie von der FMA indiziert werde, den Begriff „Vorteil“ als bloße positive Produkteigenschaft bzw als jeder absatzfördernde Aussage verstehen, würde das Tatbestandsmerkmal zu einer faktischen Generalklausel für jegliche Veröffentlichung werden, die im weitesten Sinn Vermögensanlagen betreffen würde. Dies sei aber auch aus Anlegersicht nicht notwendig, weil, wie auch in der Literatur ausgeführt, der Begriff des Vorteils konkret und insbesondere auch relativ zu anderen Produkten zu verstehen sei und nur dort auch entsprechende Risikohinweise zweckmäßig seien, nicht hingegen bei einer allgemeinen Darstellung. Eine derartige Ausdehnung sei ohne klare gesetzliche Grundlage gerade im Verwaltungsstrafrecht nicht tragfähig.

3.2.2.4.2. Zum Argument der FMA, dass das AVG/VStG kein Verbot enthalte, audiovisuelle Dateien als Beweismittel heranzuziehen oder auf sie zu verweisen, da maßgeblich nur die Beweisverwertbarkeit (§ 46 AVG) sei sowie dem vorliegend ohnehin eine schriftliche Entscheidung (Straferkenntnis) vorliegen würde, entgegnete die bfP, dass in ihrer Beschwerde nicht die Zulässigkeit des Videomaterials als Beweismittel beanstandet worden sei. Der Verweis im Spruch des Straferkenntnisses auf die Videodateien habe vielmehr der gebotenen Schriftform nicht entsprochen und damit sei die Integration von Videos in den Spruch eines Straferkenntnisses nicht zulässig gewesen. Schriftlichkeit im Sinne der Bescheidanforderungen bedeute, dass Spruch/Begründung und wesentliche Feststellungen im Bescheid selbst zur enthalten sein müssen, dass der Tatvorwurf ohne Medienbruch aus dem schriftlichen Bescheid erkennbar sei. Das gegenständliche Straferkenntnis verweise allerdings lediglich auf die Videodateien als integrierter Bestandteil des Straferkenntnisses, während die abgedruckten Abbildungen in wesentlichen Teilen unleserlich geblieben seien.

Der Verwaltungsgerichtshof anerkenne zwar grundsätzlich, dass auf außerhalb des Bescheides gelegene Unterlagen im Spruch Bezug genommen werden könne, dies jedoch nur unter engen Voraussetzungen: Der Integrationsakt müsse unzweifelhaft klargestellt sein, die bezogenen Unterlagen müssten ihrerseits dem Bestimmtheitserfordernis genügen, und es müsse für den Bescheidadressaten klar erkennbar sein, welcher konkrete Inhalt durch den Verweis zum Bestandteil des Spruchs gemacht werde (s unter vielen VwGH 04.07.2024, Ra 2023/07/0112 mwN). Diese Rechtsprechung betreffe jedoch ausschließlich Schriftstücke und Pläne, also schriftliche Unterlagen, auf audiovisuelle Dateien lasse sie sich nicht übertragen. Ein Video sei kein Schriftstück, sein Inhalt sei nicht in derselben Weise schriftlich fixiert, sondern nur im Wege eines technischen Abschnittvorgangs und zudem bloß sequenziell erfassbar. Dies stehe der geforderten eindeutigen Identifizierbarkeit des integrierten Inhalts entgegen. Zudem habe der bfP ein subjektives Recht darauf, dass im Verwaltungsstrafverfahren ihm die Tat richtig und vollständig vorgehalten werde (s ua VwGH 06.09.2016, Ra 2016/09/0049). Dem werde aber nicht genügt, wenn der konkrete Tatvorwurf erst durch das Ansehen beigelegter Videos ermittelt werden solle und die im Spruch selbst enthaltenen Screenshots in wesentlichen Teilen unleserlich seien. Dem Spruch fehle daher sowohl an der gebotenen Schriftlichkeit als auch an der erforderlichen Bestimmtheit und objektiven Erfassbarkeit.

3.2.2.4.3. Zum Argument der FMA, maßgeblich sei der optische Gesamteindruck beim durchschnittlichen Kleinanleger, da es nicht auf eine technisch definierte CSS Front Größen Messung ankommen würde mit Verweis auf einen ESMA-Report, der „different font size or colour“ als wahrnehmungsbezogenes Kriterium nennen würde, wies die bfP darauf hin, dass die pauschale Berufung auf Wahrnehmungsmaßstäbe kein methodisch nachvollziehbares Ermittlungsergebnis je Spruchpunkt und keine dokumentierte Tatsachenfeststellung zur behaupteten Schriftgrößen-/Prominenz-Relation im Tatzeitraum ersetze. Ein Video biete dafür keine Gewähr, weil die Betrachtung von verschiedenen Einflüssen, wie Betrachtungswinkel- und Abstand etc. abhängen würde. Die FMA hätte hier die exakte Schriftgröße der Informationen im Tatzeitraum ermitteln müssen.

3.2.2.4.4. Zum Argument der FMA, dass § 49 WAG 2018 MiFID II umgesetzt und die Konkretisierung in Art 44 DelVO fast wortgleich fortgeführt habe und als unmittelbar anwendbares Unionsrecht leicht zugänglich sei, führte die bfP aus, dass vom sachkundigen Adressatenkreis erwartet werden könne, diese „Verschiebung“ zu erkennen. Gleichwohl ersetze der bloße Hinweis auf die generelle „Auffindbarkeit“ unionsrechtlicher Konkretisierungen die erforderliche verwaltungsstrafrechtliche die Terminierung nicht. Gerade dies sei hier zweifelhaft, weil die Sanktionsnorm auf delegierte Rechtsakte ohne hinreichend konkrete nationale Determinierung verweisen würde und die tatbestandsprägenden Schlüsselbegriffe „Marketingmitteilung“ und „Vorteil“ nach eigenem Zugeständnis der FMA nicht definiert seien und in Literatur und Aufsichtspraxis nicht übereinstimmend verstanden werden würden.

3.2.2.4.5. Zum Argument der FMA, wonach Art 44 DelVO jede Form von Kommunikation, die potentielle Kunden zu einer Wertpapierdienstleistung oder Anlageentscheidung motivieren solle, erfassen würde und es nicht darauf ankäme, ob ein einzelnes ISIN Finanzinstrument genannt werde, sondern darauf, ob der Kunde in Richtung einer konkreten Anlageklasse oder Produktkategorie gelenkt werde, wobei die Bewerbung des Zugangs zu Wertpapierdienstleistungen selbst Bestandteil der Marketingkommunikation iSd 49 WAG 2018 sei, widersprach die bfP damit, dass bereits aus der DelVO sich ausdrücklich ergeben würde, dass Art 44 Abs 2 lit b DelVO für die Darstellung von „Finanzinstrumenten oder Wertpapierdienstleistungen“ gelten würde, für die im gegenständlichen Fall kein Bezug vorliegen würde.

Die bfP führte aus, dass „Fondssparen“ (Spruchpunkt I.) kein konkretes Finanzinstrument nach § 1 Z 7 WAG 2018 und auch keine Wertpapierdienstleistung nach § 1 Z 3 WAG 2018 sei, denn die Wertpapierdienstleistungen seien in § 1 Z 3 WAG 2018 abschließend aufgezählt, wobei das Produkt „Fondssparen" nicht darunter fallen würde, denn dieses umschreibe lediglich allgemein ein Veranlagungskonzept bzw eine Veranlagungsstrategie.

„ETF-Sparplan“ (Spruchpunkt III.) sei ebenfalls kein Finanzinstrument und auch keine Wertpapierdienstleistung nach WAG 2018, sondern umschreibe allgemein ein Veranlagungskonzept oder eine Anlagestrategie.

Auch bei „ XXXX Wertpapierdepot“ (Spruchpunkt IV.) handle es sich um eine allgemeine Veranlagungsmöglichkeit und jedenfalls um kein Finanzinstrument und auch keine Wertpapierdienstleistung nach WAG 2018. Es werde auch sonst nicht auf konkrete Finanzinstrumente Bezug genommen, sondern nur allgemein auf die Möglichkeit von Fonds und ETF verwiesen. Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (OGH, 22.02.2017, 3 Ob 15/17b) sei das reine Depotgeschäft, so wie es unter diesem Spruchpunkt IV. beworben werde, keine Dienstleistung, die den Wohlverhaltenspflichten des WAG unterliegen würde und wofür auch die Vorschriften zu Marketingmitteilungen gelten würden.

Zu Spruchpunkt II. hätte die bfP nicht einmal behauptet, es würde kein Finanzinstrument vorliegen. Dort würde sich die bfP vielmehr darauf stützen, dass keine Vorteile hervorgehoben worden seien und zudem ohnehin zusätzliche konkrete Risikohinweise (neben dem Allgemeinen) enthalten gewesen seien.

3.2.2.4.6. Die bfP monierte weiters, dass eine Website kein statisches Dokument mit fixer Seitenaufteilung sei, sondern Response Content, dessen konkrete Darstellung erst durch das Zusammenspiel von Endgerät, Bildschirmdiagonale, Auflösung, Pixeldichte, Browser Fenstergröße, Zoomstufe um Betriebssystem Skalierung entstehen würde. Ein im Format 16:9 angefertigter Screenshot - ebenso wie das den jeweiligen Screenshot zugrunde liegende Videomaterial - dokumentiere ausschließlich, wie sich der Inhalt unter einer einzigen Kombination dieser Parameter dargestellt habe. Er erlaube keine verallgemeinerungsfähige Aussage darüber, ob „die Website“ ein Scrollen erfordert habe.

3.2.2.4.7. Die bfP verwies darauf, dass selbst ein notwendiges Scrollen unschädlich sei, zumal es sich dabei um eine etabliertes, durchschnittlich-erwartbaren Bedienelemente auf einer Website handeln würde, um den Bildschirminhalt auf einem Computer, Smartphone oder Tablet nach oben, unten, links oder rechts zu verschieben. Die bfP kritisierte dabei, dass das von der FMA bei ihren Screenshots und dem Videomaterial gewählte 16:9-Querformat nicht dem typischen Nutzungsverhalten entsprechen würde, da der überwiegende Teil des Website-Traffics im Privatkundensegment heutzutage auf mobile Endgeräte entfallen würden, die im Hochformat genutzt werden würden. Im Hochformat stehe deutlich mehr vertikaler Raum zur Verfügung, sodass Zusammenhänge der Inhalte dadurch gemeinsam sichtbar seien. Auch Desktop-Bildschirme würden längst nicht einheitlich genutzt werden. So seien größere Formate sowie hochauflösende Displays verbreitet, bei denen wesentlich mehr Inhalt gleichzeitig darstellbar seien, bis hin, dass der gesamte relevante Inhalt sogar ohne jegliches Grollen im sichtbaren Bereich wäre. Das von der FMA herangezogene Format, das wenig vertikalen Raum bieten würde, entspreche nicht dem repräsentativen Regelfall, sondern konstruiere einen Ausnahmefall, der als Maßstab dem Straferkenntnis willkürlich zugrunde gelegt werde.

Die rechtliche Anforderung des Art 44 Abs 2 lit b und c DelVO verlange, dass Risiken nicht „verschleiert oder abgeschwächt“ werden würden und „leicht erkennbar“ seien. Sie verlange gerade nicht, dass sämtliche Informationen gleichzeitig auf einem einzigen Bildschirmausschnitt ohne jede Nutzerinteraktion erscheine. Maßgeblich sei die grafische Gleichwertigkeit der Darstellung allfälliger Chancen und Risiken, nicht jedoch eine geometrische Gleichzeitigkeit auf demselben Bildschirmausschnitt. Eine fortlaufende Seite habe einen Anfang und ein Ende, sodass nicht jeder Inhalt an erster Position stehen könne und daher kein Verstoß gegen geltendes Recht vorliegen würde.

Im Übrigen habe auch der Unionsgesetzgeber im Rahmen der Retail Investments Strategy (RIS) Konkretisierungen zu digitalen Darstellungen vorgeschlagen, wobei sogar gestaffelte bzw aufklappbare Inhalte für zulässig erachtet worden seien. Eine weitere Konkretisierung in Zusammenhang mit digitalen Inhalten sehe auch die Regierungsvorlage für das Verbraucherkreditgesetz 2026 vor, wonach gemäß § 8 Abs 4 dem Verbraucher bei visueller Darstellung von Informationen die Möglichkeit eingeräumt werden müsse, durch Klicken, Scrollen oder Wischen auf diese Informationen zugreifen zu können. Damit würde sowohl der europäische als auch der österreichische Gesetzgeber die Zulässigkeit des Scrollens durch den Kunden anerkennen.

3.2.2.4.8. Die bfP führte daher auch im Einzelnen näher aus, dass die Screenshots in den Beilagen ./1 bis ./4 (zu den Spruchpunkten I bis IV) nach wie vor schwer leserlich und verpixelt seien. Außerdem zeige ein Abgleich mit dem Videomaterial deutlich, dass die Screenshots jedenfalls nicht die tatsächliche Webseite wiedergeben und teilweise auch ein irreführendes Bild vermitteln würden.

Die bfP beantragte daher, die Videos in einer mündlichen Verhandlung in Augenschein zu nehmen.

Die bfP fasste zusammen, dass die vorgelegten Beilagen bzw Screenshots wesentlich umfangreicher als jene im Straferkenntnis seien, aber nach wie vor nicht die tatsächliche Website, wie im Videomaterial ersichtlich, abbilden würden. Dadurch sei es auch nicht auf Basis der Beilagen möglich, einen Einblick darin zu erhalten, welchen Gesamteindruck ein durchschnittlicher Kunde von der Webseite erhalten müsste.

Wenn zur Begründung des Vorwurfs auf nachträglich vorgelegte, vom Spruch nicht erfasste bzw inhaltlich darüber hinausgehende Unterlagen abgestellt werde, würde damit der Tatvorwurf außerhalb des Spruchs des Straferkenntnisses ergänzt bzw ausgedehnt werden, das aber mit dem Erfordernis der Schriftlichkeit und Spruchbestimmtheit sowie dem Recht auf rechtliches Gehör unvereinbar wäre.

Durch die Ausdehnung des Spruchs durch die Beilagen ./1 bis 4 bisher nicht vorgeworfene Inhalte käme es im Übrigen zu einer unzulässigen Verschlechterung für den bfP. Zudem wäre die Verfolgung solcher Taten bereits verjährt. Beilagen/Videomaterial, die den im Straferkenntnis umschriebenen Sachverhalt nicht decken würden, könnten daher den Spruchmangel auch nicht „heilen“, sodass das Straferkenntnis daher auch aus diesem Grund aufzuheben wäre.

3.2.2.4.9. Die bfP wies auch darauf hin, dass im Marketinghandbuch für Finanzprodukte (ON 02b), Kapitel 5.1 (Darstellung von Vorteilen und Risiken) Vorgaben zur Schriftgröße im Zusammenhang mit Vorteilen zu finden seien:

„Die Darstellung der Vorteile und Risiken muss daher in gleicher Art und Weise (z.B. Schriftart, Schriftgröße, Hervorhebung, inhaltlicher Detailgrad), verhältnismäßig sowie in räumlicher und sachlicher Nähe innerhalb der Marketingmitteilung erfolgen." und „Unzulässig ist es beispielsweise, mögliche Vorteile in der Beschreibung des Finanzinstruments anzuführen, an besonders auffälliger Stelle (z.B. am Beginn) zu platzieren oder gesondert hervorzuheben und Nachteile bzw. Risiken lediglich am Ende der Marketingmitteilung oder in einem klein gedruckten Disclaimer zu erwähnen."

Bei den allgemeinen Produktdarstellungen der Spruchpunkte I, III und IV würde es sich um keine Vorteile iSd § 49 WAG 2018 in Verbindung mit Art 44 DelVO handeln, sodass ua die im Marketinghandbuch für Finanzprodukte vorgesehenen Vorgaben zur Schriftgröße im Zusammenhang mit Vorteilen nicht zu berücksichtigen wären.

3.2.2.5. Mit der belB ist festzuhalten:

3.2.2.5.1. § 26 Abs 1 WAG 2018 legt fest, dass als Rechtsträger im Sinne dieses Hauptstücks ua Kreditinstitute, Wertpapierfirmen, Wertpapierdienstleistungsunternehmen, Versicherungsunternehmen nach Maßgabe von § 2 Abs 2, Verwaltungsgesellschaften und AIFM nach Maßgabe von § 2 Abs 3 sind. Zudem ist festzuhalten, dass auch in der delegierten VO (EU) 2017/565 von Wertpapierfirmen iSd MiFID II (Richtlinie 2014/65EU) gesprochen wird, wobei Art 1 Abs 2 leg cit festlegt, dass vom Anwendungsbericht der DelVO (EU) 2017/565 neben Kreditinstituten auch Wertpapierfirmen erfasst sind.

Die A-Bank ist eine konzessionierte Wertpapierfirma mit Sitz in XXXX , weshalb sie als Rechtsträger iSd § 26 Abs 1 WAG 2018 anzusehen ist und die Bestimmungen des WAG 2018 grundsätzlich auf sie anzuwenden sind.

Art 24 Abs 3 MiFID II schreibt die Anforderungen gem Art 19 Abs 2 MiFID fort. Art 44 der DelVO (EU) 2017/565 führt die allgemeinen Vorgaben von Art 24 Abs 3 MiFID II weiter aus. Nach Umsetzung der MiFID II verbleibt damit im WAG 2018 nur mehr die allgemeine Vorschrift des § 49, die insoweit § 41 Abs 1 WAG 2007 entspricht. Konkretisierungen dieser Bestimmung enthält nunmehr Art 44 DelVO (EU) 2017/565, der als Verordnung unmittelbar anwendbar ist und keiner Umsetzung in nationales Recht bedarf.

§ 49 WAG 2018 führt die in § 48 WAG 2018 eingeführte Verpflichtung zur angemessenen Information näher aus und enthält Bedingungen für redliche, eindeutige und nicht irreführende Informationen. Da das Gesetz hier nicht differenziert, sondern allgemein von Kunden handelt, gilt dieser Grundsatz sowohl für Privatkunden als auch für professionelle Kunden.

§ 49 WAG 2018 trachtet danach, eine Irreführung des Kunden durch falsche oder missverständliche Information zu vermeiden. Dadurch, dass der Kunde nach dem Konzept des WAG eine eigenverantwortliche Anlageentscheidung auf Basis der übermittelten Informationen treffen soll, schlagen Inhalt und Qualität der Informationen unmittelbar auf die Anlageentscheidung durch. Die inhaltlichen Anforderungen an die Information dienen somit dazu, eine möglichst rationale Anlageentscheidung des Kunden sicherzustellen (vgl. Brandl/Klausberger in Brandl/Saria, WAG 2018 § 49 Rz 5).

Der sachliche Anwendungsbereich von § 49 WAG 2018 ist weit gefasst. Wie bereits die MiFID stellt das Gesetz nicht darauf ab, ob der Rechtsträger zur Erteilung der Informationen verpflichtet ist oder nicht. Unter § 49 WAG 2018 fallen somit unterschiedslos alle Informationen, ohne dass es auf Grund oder Zweck der Informationsübermittlung ankäme, einschließlich Marketingmitteilungen, die ein Rechtsträger an seine Kunden richtet. Es bedarf keiner (persönlichen) Ansprache eines bestimmten Kunden, sondern auch jene Informationen „richten" sich gleichsam an das Publikum (vgl. Brandl/Klausberger in Brandl/Saria, WAG 2018 § 49 Rz 19).

Weder die unionsrechtlichen Vorgaben noch das WAG enthalten eine Begriffsdefinition der Marketingmitteilung. Ein Charakteristikum von Marketingmitteilungen ist, dass sie für die öffentliche Verbreitung konzipiert sind. Über welches Medium die Mitteilung verbreitet wird, ist unerheblich (vgl. Brandl/Klausberger in Brandl/Saria, WAG 2018, § 49 Rz 18 f).

Die FMA legt in ihrem Rundschreiben betreffend „Anforderungen an Informationen einschließlich Marketingmitteilungen gemäß WAG 2018 und DelVO (EU) 2017/565" vom 22.11.2021 (ON 06) ihre Auffassung hierzu folgendermaßen dar: „Eine Information kann im Allgemeinen dann als Marketingmitteilung qualifiziert werden, wenn diese darauf abzielt, den Adressaten zur Inanspruchnahme einer Dienstleistung oder zum Erwerb eines Finanzinstruments zu bewegen (absatzfördernde Zielrichtung)“. Eine Marketingmitteilung kann sich aus der Art und Form der Gestaltung oder aus dem Inhalt bzw den verwendeten Formulierungen (wie durch direktes Ansprechen von Kunden) ergeben. Als Marketingmitteilung gelten daher beispielsweise Werbefolder, Produktinformationen, Plakate, werbende Informationen auf Websites und Social Media Plattformen, Werbung in Printmedien, Radio und TV, Kundenzeitschriften, Inhalte von Newslettern oder auch Presseaussendungen, sofern diese einen werbenden und nicht lediglich einen informativen Charakter haben.

Neben die Erfordernisse gemäß § 49 WAG 2018 tritt die Delegierte Verordnung (EU) Nr 565/2017, welche sowohl inhaltliche als auch qualitative Anforderungen (wie u.a. das Eindeutigkeitserfordernis oder das Irreführungsverbot) an Informationen (einschließlich Marketingmitteilungen) statuiert. Art 44 DelVO (EU) Nr 565/2017 konkretisiert die in § 49 WAG 2018 umgesetzten Vorgaben von Art 24 Abs 3 MiFID II, wobei die Anforderungen an redliche, eindeutige und nicht irreführende Informationen unmittelbar anwendbares Unionsrecht sind und damit verbindlich, ohne dass es einer Umsetzung in nationales Recht bedürfte.

Informationen gemäß § 49 WAG 2018 daher müssen redlich sein. Hierbei ist „redlich" im Sinne von „korrekt" zu verstehen, womit insofern ein Wahrheitsgebot als auch ein Vollständigkeitsgebot statuiert wird, weshalb unzutreffende oder falsche Informationen nicht mehr als redlich angesehen werden können.

Vorliegend wurden Risikohinweise in kleinerer Schriftgröße als Vorteile von Produkten dargestellt, woraus jedoch nicht geschlossen werden konnte, dass der kleinere Text nicht korrekt und damit unredlich war. Die verfahrensgegenständlichen Tatanlastungen sind daher r in den Spruchpunkten I. bis IV. insofern zu konkretisieren, dass die Darstellung der Risikohinweise nicht eindeutig, irreführend und nicht deutlich war.

3.2.2.5.2. Zu Spruchpunkt I. dieses Straferkenntnisses

Die bfP brachte zum Begriff des Vorteils iSd Art 44 Abs 2 lit b) DelVO (EU) 565/2017 vor, dass vorliegend ersichtlich sei, dass hier keine Vorteile iSd DelVO (EU) 565/2017 vorlägen. Insbesondere werde kein Gewinn in Aussicht gestellt oder auf Kapitalgarantien hingewiesen. Stattdessen würden sich die Angaben auf allgemeine Informationen und allgemeine Aussagen und Rahmenbedingungen zum Produkt beschränken, bei dem es sich aber um kein Finanzinstrument, sondern lediglich um eine allgemeine Kategorie von Veranlagungsmöglichkeiten handle. Dies löse keine Risikohinweispflicht aus. Derartige Informationen würden Eigenschaften des Fondssparens beschreiben, die einerseits unabhängig vom Risiko der ausgewählten Fonds seien und andererseits auch weder direkt noch indirekt einen Bezug zu einem konkreten (finanziellen) Nutzen des Kunden herstellen. Bei den Informationen zum "Fondssparen" würden vielmehr in 5 Bullet Points zum einen die wesentlichenKonditionen des Produkts und zum anderen die wesentlichen Rahmenbedingungen für einen möglichen Erwerb aufgezählt. Es handle sich dabei um eine objektive und neutral dargestellte Auflistung von Rahmenbedingungen des Produkts und nicht um eine Darstellung von Vorteilen. Bei den dargestellten allgemeinen Produktangaben fehle es an Hinweisen zu (i) in Aussicht gestellten Chancen auf Gewinne, (ii) Kapitalgarantien sowie zu (iii) einem spezifischen Nutzen für den Kunden. Da es sich daher um rein objektive Informationen dazu handle, unter welchen Rahmenbedingungen ein Kunde das Produkt kaufen kann, sei gar kein Risikohinweis erforderlich gewesen (ON 22b).

Hierzu ist zunächst auszuführen, dass der Begriff „Vorteil“ weder in § 49 WAG 2018 noch in Art 44 DelVO (EU) 565/2017 definiert ist. Im Lichte des kollektiven Verbraucherschutzes ist es jedoch jedenfalls Normzweck der in WAG 2018 und der DelVO (EU) 565/2017 festgelegten Informationspflichten, dem Kunden vor Eingehen von Verpflichtungen eine ausgewogene und ausreichende Informationsbasis zur Verfügung stellen, um eine informierte Anlageentscheidung zu treffen. Art 44 DelVO (EU) 565/2017 fordert nicht, dass einem Vorteil jeweils ein konkreter Nachteil (Risiko) gegenübersteht. Vorteile und Risiken müssen folglich auch nicht in einander gegenüberstehenden Paaren und nicht zwingend in derselben Anzahl dargestellt werden. Das Ziel des Art 44 DelVO (EU) 565/2017 ist vielmehr die Ausgewogenheit und Proportionalität der Vorteils- und Risikodarstellung zum Produkt bzw der Wertpapierdienstleistung für den Kleinanleger. Dies erhellt bereits aus Erwägungsgrund 67 der delegierten VO (EU) 2017/565, der das Ziel formuliert, dass die betroffenen Rechtsträger „für eine sachgerechte und ausgewogene Darstellung der Vorteile und Risiken [. . .] immer eindeutig und deutlich auf relevante Risiken, einschließlich der Nachteile und Schwächen, hinweisen sollten, wenn sie mögliche Vorteile einer Dienstleistung oder eines Finanzinstruments angeben.“

Vor diesem Hintergrund fallen unter den Begriff „"Vorteil" grundsätzlich all jene Informationen, die darauf abzielen, Kunden durch das Unterstreichen positiver Faktoren zur Inanspruchnahme des beworbenen Finanzinstruments oder der beworbenen Dienstleistung zu bewegen (siehe dazu auch Rz 33 in ON 06) .

Vorliegend handelt es sich bei der in Rede stehenden Darstellung der Punkte unter dem Header „Wachsende Freude. Ihr Fondssparen.“, gefolgt von der Wendung: „Blühen Sie auf - investieren Sie regelmäßig auch schon kleinere Beträge und bauen Sie so langfristig Vermögen auf!“ sowie „Schon“ ab 50 Euro monatlich keineswegs um eine „objektive und neutrale dargestellte“ Auflistung, vielmehr grenzen sich die gewählte sprachliche Textierung sowie die schlagwortartige Darstellung durch Hervorhebung der positiven Aspekte von einem rein informativen Text deutlich ab. Im Sinne des oben erwähnten kollektiven Verbraucherschutzes und dem Zweck der Regelungen, wonach der Kunde auf einer ausgewogenen und umfassenden Informationsbasis eine Anlageentscheidung treffen soll, entspricht eine Einschränkung des Begriffs „Vorteil“ auf ein bloßes Gewinnversprechen oder Kapitalgarantien gerade nicht dem Schutzzweck der Informationsverpflichtungen gemäß § 49 WAG 2018 und Art 44 DelVO (EU) 565/2017.

Die bfP brachte weiters vor, dass die Anforderung gemäß Art 44 Abs 2 lit c DelVO (EU) 2017/565 hinsichtlich der Mindestschriftgröße schon deshalb nicht anwendbar sei, da es sich bei dem vorhandenen Hinweis um einen allgemeinen Risikohinweis handle. Lit c leg cit differenziere dem Wortlaut nach klar zwischen (allgemeinen) Risiken und "maßgeblichen" Risiken, da die Mindestschriftgröße explizit für maßgebliche Risiken, d.h. Risiken von entscheidender Bedeutung, gefordert würde. Wenn nun ein allgemeiner Risikohinweis zu einer Wertpapierdienstleistung (und keinem konkreten Finanzinstrument) bereits als von entscheidender Bedeutung angesehen werde, stelle sich die Frage, was als nicht-maßgebliches Risiko zu betrachten sei.

Entgegen dem Vorbringen der bfP ist der Bestimmung des Art 44 Abs 2 lit c DelVO nicht zu entnehmen, dass es sich bei allgemeinen Risiken nicht um maßgebliche Risiken handelt. Vielmehr hat der Gesetzgeber mit der getroffenen Regelung eine sachgerechte und ausgewogene Darstellung der Vorteile und Risiken im Auge (vgl. Erwägungsgrund 67 der delegierten VO (EU) 2017/565, nach dem immer eindeutig und deutlich auf relevante Risiken, einschließlich der Nachteile und Schwächen hinzuweisen ist, wenn mögliche Vorteile einer Dienstleistung oder eines Finanzinstruments angegeben werden). Entscheidend ist somit, dass es sich bei allgemeinen Risiken um für den Kunden relevante Risiken handelt, die im Falle einer Hervorhebung von Vorteilen auch entsprechend hervorgehoben werden müssen (vgl. dazu auch Graf in Gruber/Raschauer, Wertpapieraufsichtsgesetz (2011) § 41 WAG, Rz 11).

Vorliegend enthält der in Rede stehende allgemeine Risikohinweis folgende Information: „Finanzinstrumente können im Kurs steigen oder fallen. Die im Einzelfall vorhandenen Risiken und Einflussfaktoren hängen vom jeweiligen Finanzinstrument ab. Der investierte Betrag ist nicht garantiert. Nähere Informationen finden sie unter Rechtliche Informationen, Prospekt- und Risikohinweise.“

Damit steht dieser Hinweis der Darstellung von konkreten Vorteilen gegenüber, mit denen sich der Kunde durch ein Investment von „schon“ ab 50 Euro monatlich „langfristig“ sein „Vermögen aufbauen“ könne. Dieser Risikohinweis ist folglich entgegen der Auffassung der bfP jedenfalls als maßgeblich anzusehen.

Die bfP brachte nun weiter vor, dass „in Übererfüllung der gesetzlichen Vorgaben" neben einem Link, der zu rechtlichen Hinweisen führe, auch ein Risikohinweis in örtlicher Nähe zur Produktdarstellung vorhanden gewesen sei, wobei das Wort "Risikohinweis" fett gedruckt gewesen sei und somit blickfangartig jeder Webseitenbesucher auf die Erläuterung allgemeiner Risiken iZm einer Wertpapierveranlagung aufmerksam gemacht worden sei. Die Information sei etwas abgesetzt von den Informationen zu den Konditionen gewesen, sodass sie auch sehr gut ins Auge gestochen habe und für jeden Websitebesucher klar erkennbar und lesbar gewesen sei (ON 22b). Die bfP führte weiters aus, dass Informationen dann eindeutig seien, wenn diesen bei vernünftiger Betrachtung bloß eine bestimmte Bedeutung beigemessen werden könne. Das bedeute, dass der Sinngehalt einer Information klar zum Ausdruck komme. Für diese Beurteilung sei das Verständnis eines durchschnittlichen Kunden heranzuziehen. Eine unterschiedliche Schriftgröße führe per se nicht dazu, dass die Information als undeutlich anzusehen sei, wie dies die FMA vorhalte. Es komme vielmehr insgesamt auf die sachgerechte und ausgewogene Darstellung an. Eine solche Darstellung sei bei dem Produkt "Fondssparen" vorhanden gewesen: Die produktspezifischen Informationen und der allgemeine, freiwillige Risikohinweis seien gut ersichtlich auf der Webseite dargestellt gewesen, sodass Kunden, die sich für das Produkt inhaltlich interessierten, auf einen Blick die wesentlichen Merkmale des Produkts hätten erkennen können. Selbst wenn die Schriftgröße einzelner Texte kleiner als der andere Text gewesen sei, lasse dies keinen Rückschluss darauf zu, dass dieser Text schwer lesbar gewesen wäre bzw für einen durchschnittlichen Angehörigen der Gruppe, an die sie gerichtet ist, weniger verständlich gewesen wäre. Die unterschiedlichen Schriftgrößen würden auch nicht den Rückschluss zulassen, dass der kleinere Text undeutlich dargestellt gewesen sei. Es komme vielmehr auf die sachgerechte und ausgewogene Darstellung an. Trotz kleinerer Schriftgröße der Hinweise sei die Darstellung sachgerecht und ausgewogen gewesen.

Wie sowohl dem bereits erläuterten Erwägungsgrund 67 der DelVO (EU) 2017/565 wie auch der Bestimmung des Art 44 Abs 2 lit b DelVO (EU) 2017/565 zu entnehmen ist, ist die Proportionalität der Darstellung von Vorteilen und Risiken von zentraler Bedeutung. Zweck einer solchen ausgewogenen Darstellung ist, dass die Wahrnehmung der Wahrscheinlichkeit des Eintritts von Risiken nicht durch eine verzerrte Darstellung beeinträchtigt wird (Brandl/Klausberger in Brandl/Saria, WAG 2018 § 49 Rz 60). Ein Hervorheben von Vorteilen meint, dass die Aufmerksamkeit auf den betreffenden Aspekt gelenkt wird. Je stärker ein bestimmter positiver Aspekt in den Blick genommen wird, desto intensiver muss auch über damit verbundene Nachteile informiert werden (vgl. Brandl/Klausberger in Brandl/Saria, WAG 2018 § 49 Rz 61).

Im Hinblick auf eine etwaige Irreführung ist eine Information nicht isoliert, sondern vielmehr in ihrem Gesamtzusammenhang zu betrachten. Irreführung liegt somit auch dann vor, wenn die Einzelinformationen zwar für sich allein zutreffend sind, insgesamt aber kein zutreffendes Bild abgeben. So verbietet es sich, Ertrag und Sicherheit einer Anlage blickfangartig herauszustellen, wenn die Risikohinweise nicht auch in auffälliger Weise gestaltet sind (vgl. Brandl/Klausberger in Brandl/Saria, WAG 2018 § 49 Rz 34).

Im Zusammenhang mit der Irreführung könnte fraglich sein, ob auf eine tatsächliche Irreführung der beteiligten Verkehrskreise abzustellen ist, oder ob dafür schon die objektive Eignung zur Irreführung genügt. Nach Erwägungsgrund 68 der delegierten VO (EU) 2017/565 sollte eine Information schon dann als irreführend angesehen werden, wenn sie den Adressaten oder eine andere Person, die sie wahrscheinlich erhält, irreführen kann, unabhängig davon, ob die übermittelnde Person die Information für irreführend hält oder die Irreführung gar beabsichtigt. Es wird damit bloß auf die (objektive) Irreführungseignung einer Information abgestellt, nicht aber auf das Vorliegen subjektiver Elemente auf Seiten des Übermittlers (vgl. Brandl/Klausberger in Brandl/Saria, WAG 2018 § 49 Rz 35).

Als Maßstab für die Verständlichkeit der Information stellt Art 44 Abs 2 lit d der delegierten VO (EU) 2017/565 auf einen durchschnittlichen Angehörigen der Gruppe ab, an die sich die Information richtet. Diesen Gedanken wird man verallgemeinern und auf die mit der Frage der Verständlichkeit eng verknüpfte Frage der Irreführungseignung übertragen können (vgl. Brandl/Klausberger in Brandl/Saria, WAG 2018 § 49 Rz 35). Zu beachten ist weiters, dass Eindeutigkeit dann gegeben ist, wenn der Sinn für einen durchschnittlichen potenziellen Kunden klar zu erkennen ist und Informationen nicht in verschleierter, abgeschwächter oder unverständlicher Form dargestellt werden (siehe dazu Rundschreiben der FMA, Anforderungen an Informationen einschließlich Marketingmitteilungen gemäß WAG 2018 und DelVO (EU) 2017/565, Rz 22 ff, ON 06).

Vorliegend befand sich auf der gegenständlichen Internetseite neben dem Bild einer Grünpflanze der fettgedruckte Header: „Wachsende Freude. Ihr Fondssparen.“ Gleich darunter war die Wortfolge: „Blühen Sie auf - investieren Sie regelmäßig auch schon kleinere Beträge und bauen Sie so langfristig Ihr Vermögen auf!“ dargestellt, gefolgt von einer bulletpointartigen, mittels roter Häkchen übersichtlich dargestellten Auflistung konkreter Vorteile. Demgegenüber befand sich der allgemeine Risikohinweis hiervon etwas abgesetzt in deutlich kleinerer Schriftgröße (siehe ON 09). Durch diese Ausgestaltung wird die Aufmerksamkeit des Webseitenbesuchers auf die dargestellte Hervorhebung der Vorteile gelenkt, während die Information zu den allgemeinen Risikohinweisen in den Hintergrund tritt.

Betrachtet man die in Rede stehende Internetseite in ihrem Gesamtzusammenhang, so ergibt sich damit - entgegen dem Vorbringen der bfP - ein irreführendes und eben gerade nicht ausgewogenes Bild, da der Risikohinweis nicht in der den Vorteilen entsprechenden Weise gestaltet war und damit den Anforderungen des § 49 WAG 2018 iVm Art 44 Abs 1 lit c) DelVO (EU) 565/2017 nicht genügte.

Die bfP brachte darüber hinaus auch vor, dass vor Eröffnung eines Wertpapierdepots, das per se noch kein finanzielles Risiko darstelle, sondern Mittel zum Zweck für den tatsächlichen Handel mit Finanzinstrumenten sei, Kunden bereits ein umfangreiches Informationsdokument erhalten würden, das insbesondere mögliche Risiken im Zusammenhang mit dem Handel von Wertpapieren beinhaltet. Erst nach dem zwingenden Ausfüllen eines Anlegerprofils, das eine anschließende Angemessenheits- und/oder Eignungsprüfung ermögliche, sei überhaupt erst der Handel mit konkreten Finanzinstrumenten möglich. Kunden entsprechend den Anforderungen des WAG 2018 und der DelVO (EU) 2017/565 vor einem konkreten Geschäftsabschluss die Informationen zu möglichen Risiken erhalten und bestätigen würden, über die Informationen zu Risiken des Produkts ausführlich informiert worden zu seien. Bestätigt der Kunde nicht, die Risiken verstanden und akzeptiert zu haben, sei auch kein Handel mit Finanzinstrumenten möglich. In jedem Fall sei kein Handel von Finanzinstrumenten direkt und unmittelbar von der Website aus möglich, ohne dass die oben beschriebenen Schritte abgeschlossen worden seien und eine ausreichende Aufklärung über die Risiken stattgefunden habe.

Damit verkennt die A-Bank jedoch, dass nach anderen Bestimmungen des WAG 2018 und der DelVO vorgesehene Verpflichtungen (wie etwa Anforderungen zur Angemessenheits- und Eignungsprüfung) den Rechtsträger nicht davon entbinden, dafür Sorge zu tragen, dass Marketingmitteilungen den Bestimmungen des § 49 WAG 2018 iVm Art 44 DelVO genügen. Dies erhellt bereits aus dem Zweck des § 49 WAG 2018, durch dessen inhaltliche Anforderungen eine möglichst rationale Anlageentscheidung des Kunden sicherzustellen. Im Übrigen ist es unerheblich, wenn dem Interessenten neben einer (irreführenden) Marketingmitteilung auf Anfrage weitere Dokumente wie Produktbeschreibungen oder Kundeninformationsdokumente zur Verfügung gestellt werden (BVwG 16. 2. 2016, W172 2014509-1/8E ua, ZFR 2016, 401; Brandl/Klausberger in Brandl/Saria, WAG 2018 § 49 Rz 35).

3.2.2.5.3. Zu Spruchpunkt II. dieses Straferkenntnisses

Verwiesen wird zunächst auf die rechtlichen Ausführungen oben in Ziff 3.2.2.5.2. Vorliegend befand sich auf der gegenständlichen Internetseite neben dem Bild eines Bullen der fettgedruckte Header: „Neue Anleihe: XXXX 3,1% Pfandbrief 2023-2026“, gefolgt von einer bulletpointartigen, mittels roter Häkchen übersichtlich dargestellten Auflistung konkreter Vorteile. Erst nach einem blau hinterlegten Button „Depot eröffnen“ befand sich der allgemeine Risikohinweis hiervon etwas abgesetzt in deutlich kleinerer Schriftgröße (siehe ON 08b). Durch diese Ausgestaltung wird die Aufmerksamkeit des Webseitenbesuchers auf die dargestellte Hervorhebung der Vorteile gelenkt, während die Information zu den allgemeinen Risikohinweisen in den Hintergrund tritt.

Gegenständlich enthält der in Rede stehende allgemeine Risikohinweis folgende Information: „Finanzinstrumente können im Kurs steigen oder fallen. Die im Einzelfall vorhandenen Risiken und Einflussfaktoren hängen vom jeweiligen Finanzinstrument ab. “

Damit steht dieser Hinweis der Darstellung von konkreten Vorteilen gegenüber und ist folglich entgegen der Auffassung der bfP jedenfalls als maßgeblich anzusehen. Dass es sich bei den vorliegend aufgelisteten Punkten um „Vorteile" iSd Art 44 DelVO (EU) 565/2017 handelt, wird im Übrigen von der bfP nicht bestritten.

Wenn die A-Bank weiters vermeint, dass aufgrund der detaillierten Darstellung der produktspezifischen Vor- und Nachteile keine zusätzliche Risikohinweispflicht bestanden habe und dennoch in „Übererfüllung der gesetzlichen Vorgaben" ein weiterer allgemeiner Risikohinweis vorhanden gewesen sei, so ist darauf hinzuweisen, dass die Tatsache, dass sich weitere, nämlich produktspezifische, Risikohinweise auf der Webseite befanden, die bfP nicht davon entbindet, auch den unter den konkreten Vorteilen aufgenommen Risikohinweis den Anforderungen des § 49 WAG 2018 iVm Art 44 DelVO 565/2017 entsprechend darzustellen. Darüber hinaus waren die seitens der bfP ins Treffen geführten produktspezifischen Hinweise zum einen in kleinerer Schrift als die Vorteile gehalten, zum anderen erforderte es vom Webseitenbesucher, zumindest bei Aufrufen der entsprechenden Bildschirmaufnahme bei einem PC erst nach Scrollaktivität von mehreren Seiten, um zu diesen Hinweisen zu gelangen. Wie aus der Bildschirmaufnahme ON 08b bzw bei den Sceenshots (OZ 6, Anlage ./3 bzw ON 16) ersichtlich, wurde der User nämlich zunächst noch über die Fakten betreffend das Produkt „Neue Anleihe", gefolgt von der Rubrik „Gut zu wissen" mit ausklappbaren weiteren Inhalten informiert, bevor die produktspezifischen Risiken dargestellt wurden.

Betrachtet man die in Rede stehende Internetseite in ihrem Gesamtzusammenhang, so ergibt sich damit - entgegen dem Vorbringen der bfP - ein irreführendes und eben gerade nicht ausgewogenes Bild, da die Risikohinweise nicht in der den Vorteilen entsprechenden Weise gestaltet waren und damit den Anforderungen des § 49 WAG 2018 iVm Art 44 Abs 1 lit c) DelVO (EU) 565/2017 nicht genügten.

3.2.2.5.4. Zu Spruchpunkt III. dieses Straferkenntnisses

Die bfP brachte zum Begriff des Vorteils iSd Art 44 Abs 2 lit b) DelVO (EU) 565/2017 vor, dass vorliegend ersichtlich sei, dass hier keine Vorteile iSd DelVO (EU) 565/2017 vorlägen. Insbesondere werde kein Gewinn in Aussicht gestellt oder auf Kapitalgarantien hingewiesen. Stattdessen würden sich die Angaben auf allgemeine Informationen und allgemeine Aussagen und Rahmenbedingungen zum Produkt beschränken. Dies löse keine Risikohinweispflicht aus. Derartige Informationen würden Eigenschaften des Produkts beschreiben, ohne direkt oder unmittelbar einen Bezug zu einem möglichen (finanziellen) Nutzen des Kunden herzustellen. An der Bezugnahme auf einen finanziellen Nutzen fehle es in der Regel auch, wenn das Produkt auf ganz unbestimmte Weise beschrieben werde. Bei den Informationen zum „ETF-Sparplan" würden vielmehr in 4 Bullet Points zum einen die wesentlichen Konditionen des Produkts und zum anderen die wesentlichen Rahmenbedingungen für einen möglichen Erwerb aufgezählt. Es handle sich dabei um objektive Rahmenbedingungen und nicht um eine Darstellung von Vorteilen. Bei den dargestellten allgemeinen Produktangaben fehle es an Hinweisen zu (i) in Aussicht gestellten Chancen auf Gewinne, (ii) Kapitalgarantien sowie zu (iii) einem spezifischen Nutzen für den Kunden. Da es sich daher um rein objektive Informationen dazu handle, unter welchen Rahmenbedingungen ein Kunde das Produkt kaufen kann, sei gar kein Risikohinweis erforderlich gewesen (ON 22b).

Vorliegend handelt es sich bei der in Rede stehenden Darstellung der Punkte unter dem Header „Langfristig veranlagen. Ihr ETF-Sparplan.“, gefolgt von der Wendung: „Legen Sie monatlich sinnvoll Geld für Börse gehandelte Fonds, die einen bestimmten Index abbilden, zur Seite. Nutzen Sie die breite Streuung der ETF, deren Indizes mehrere Aktien umfasst. “ sowie Monatlicher Ansparbetrag „bereits“ ab 50 Euro keineswegs um die Darstellung „rein objektiver Informationen“ und „allgemeine Aussagen“, vielmehr grenzen sich die gewählte sprachliche Textierung sowie die schlagwortartige Darstellung durch Hervorhebung der positiven Aspekte von einem rein neutral informativen Text deutlich ab. Um Wiederholungen zu vermeiden ist in diesem Zusammenhang auf die rechtlichen Ausführungen zum Begriff des Vorteils oben in Ziff 3.2.2.5.2. zu verweisen.

Der in Rede stehende allgemeine Risikohinweis enthält folgende Information: „Finanzinstrumente können im Kurs steigen oder fallen. Die im Einzelfall vorhandenen Risiken und Einflussfaktoren hängen vom jeweiligen Finanzinstrument ab. Der investierte Betrag ist nicht garantiert. Nähere Informationen finden sie unter Rechtliche Informationen, Prospekt- und Risikohinweise.“

Damit steht dieser Hinweis der Darstellung von konkreten Vorteilen gegenüber, mit denen sich der Kunde mit einem monatlichen Ansparbetrag von „bereits“ ab 50 Euro „sinnvoll“ Geld für Börse gehandelte Fonds „zur Seite legen“ könne. Ein den Anforderungen des § 49 WAG 2018 iVm Art 44 DelVO (EU) 565/2017 entsprechender Risikohinweis war folglich entgegen der Auffassung der bfP jedenfalls erforderlich.

Die bfP brachte nun weiter vor, dass „in Übererfüllung der gesetzlichen Vorgaben" ein Risikohinweis dennoch vorhanden gewesen sei, wobei das Wort "Risikohinweis" fett gedruckt gewesen sei und somit blickfangartig jeder Webseitenbesucher auf die Erläuterung allgemeiner Risiken iZm einer Wertpapierveranlagung aufmerksam gemacht worden sei. Die Information sei etwas abgesetzt von den Informationen zu den Konditionen gewesen, sodass sie auch sehr gut ins Auge gestochen habe. Eine unterschiedliche Schriftgröße führe per se nicht dazu, dass die Information als undeutlich anzusehen sei. Es komme vielmehr insgesamt auf die sachgerechte und ausgewogene Darstellung an. Eine solche Darstellung sei bei dem Produkt „ETF-Sparplan" vorhanden gewesen: Die produktspezifischen Informationen und der allgemeine, freiwillige Risikohinweis seien gut ersichtlich auf der Webseite dargestellt gewesen, sodass Kunden, die sich für das Produkt inhaltlich interessierten, die wesentlichen Merkmale des Produkts auf einen Blick hätten erkennen können. Selbst wenn die Schriftgröße einzelner Texte kleiner gewesen sei als der andere Text, lasse dies keinen Rückschluss darauf zu, dass dieser Text schwer lesbar gewesen bzw für einen durchschnittlichen Angehörigen der Gruppe, an die sie gerichtet ist, weniger verständlich gewesen wäre. Die unterschiedlichen Schriftgrößen würden auch nicht den Rückschluss zulassen, dass der kleinere Text undeutlich dargestellt werde. Es komme vielmehr auf die sachgerechte und ausgewogene Darstellung an. Trotz kleinerer Schriftgröße der Hinweise sei die Darstellung sachgerecht und ausgewogen. Außerdem sei aufgrund der vorangehenden Ausführungen ohnehin kein Risikohinweis erforderlich gewesen (ON 22b).

Hierzu ist zunächst auf die rechtlichen Ausführungen zur Bedeutung der Proportionalität bei der Darstellung von Vorteilen und Risiken sowie iZm etwaiger Irreführung von Informationen oben in Ziff 3.2.2.5.2. zu verweisen. Ergänzend ist Folgendes festzuhalten:

Vorliegend befand sich auf der gegenständlichen Internetseite neben dem Bild eines Bullen und eines Bären der fettgedruckte Header: „Langfristig veranlagen. Ihr ETF-Sparplan.“ Gleich darunter war die Wortfolge: „Legen Sie monatlich sinnvoll Geld für Börse gehandelte Fonds, die einen bestimmten Index abbilden, zur Seite. Nutzen Sie die breite Streuung der ETF, deren Indizes mehrere Aktien umfasst.“ dargestellt, gefolgt von einer bulletpointartigen, mittels roter Häkchen übersichtlich dargestellten Auflistung konkreter Vorteile. Demgegenüber befand sich der allgemeine Risikohinweis hiervon etwas abgesetzt in deutlich kleinerer Schriftgröße (siehe ON 13). Durch diese Ausgestaltung wird die Aufmerksamkeit des Webseitenbesuchers auf die dargestellte Hervorhebung der Vorteile gelenkt, während die Information zu den allgemeinen Risikohinweisen in den Hintergrund tritt.

Zu dem weiteren Vorbringen der bfP, dass auch hier dem Kunden nur auf Basis der Informationen auf der Website keine Vermögensdisposition möglich gewesen sei und eine Veranlagung nur nach weiteren Informationen, einschließlich spezifischer Risikohinweise und einer Angemessenheitsprüfung habe erfolgen können, sei auf die rechtlichen Ausführungen oben in Ziff 3.2.2.5.2., letzter Absatz, verwiesen.

3.2.2.5.5. Zu Spruchpunkt IV. dieses Straferkenntnisses

Ungeachtet der Tatsache, dass die Webseite betreffend das XXXX Wertpapierdepot im Rahmen der Auflistung konkreter Punkte selbst von „Vorteilen" spricht (vgl. die Bildschirmaufnahme ON 15), brachte die bfP in ihrer Rechtfertigung vor, dass trotz der Bezeichnung (falsa demonstratia non nocet) keine Vorteile iSd DelVO (EU) 2017/565 vorlägen. Insbesondere werde kein Gewinn in Aussicht gestellt oder auf Kapitalgarantien hingewiesen. Stattdessen würden sich die Angaben auf allgemeine Informationen und allgemeine Aussagen und Rahmenbedingungen zum "Produkt" beschränken, bei dem es sich um kein konkretes Finanzinstrument handle. Dies löse keine Risikohinweispflicht aus. Derartige Informationen würden Eigenschaften des betreffenden Produkts beschreiben, ohne direkt oder unmittelbar einen Bezug zu einem möglichen (finanziellen) Nutzen des Kunden herzustellen. An der Bezugnahme auf einen finanziellen Nutzen fehle es in der Regel auch, wenn das Produkt auf ganz unbestimmte Weise beschrieben werde.

Vorliegend fand sich zunächst auf verfahrensgegenständlicher Webseite der Header „Das XXXX Wertpapierdepot“, gefolgt von der Wendung: „Nutzen sie jetzt unsere umfassende Expertise und aktivieren Sie mit einem Depot Ihr persönliches Online-Trading mit Drive.“ Darunter erfolgte unter der Überschrift: „Ihre Wertpapier Vorteile“ eine Auflistung von 4 konkreten Punkten. Hierbei handelt es sich keineswegs um die Darstellung objektiver Informationen zum Produkt „ XXXX Wertpapierdepot", vielmehr grenzen sich bereits die gewählte sprachliche Textierung sowie die schlagwortartige Darstellung durch Hervorhebung der positiven Aspekte von einem rein neutral informativen Text deutlich ab. Darüber hinaus wurden laut der Überschrift „Ihre XXXX Wertpapier Vorteile" nicht Rahmenbedingungen des Wertpapierdepots, sondern vielmehr Vorteile von Wertpapieren aufgelistet.

Der in Rede stehende allgemeine Risikohinweis enthält folgende Information (Hervorhebungen durch die FMA): „Das Anlegen in Wertpapiere birgt neben Chancen auch Risiken“.

Damit steht dieser Hinweis der Darstellung von konkreten Wertpapier- Vorteilen gegenüber, mit denen sich der Kunde etwa „rund 100 Fonds ETFs zu 0 Euro kaufen“ und „zusätzlich von unseren praktischen Tradingtools profitieren“ könne.

Um Wiederholungen zu vermeiden ist in diesem Zusammenhang zunächst auf die rechtlichen Ausführungen zum Begriff des Vorteils oben in Ziff 3.2.2.4.2. zu verweisen. Ergänzend ist zu betonen, dass im Lichte des kollektiven Verbraucherschutzes es jedenfalls Normzweck der im WAG 2018 und der DelVO (EU) 565/2017 festgelegten Informationspflichten ist, dem Kunden vor Eingehen von Verpflichtungen eine ausgewogene und ausreichende Informationsbasis zur Verfügung stellen, um eine informierte Anlageentscheidung zu treffen. So wird etwa für die Entscheidung, statt beispielsweise eines Sparkontos ein Wertpapierdepot zu eröffnen, ein entsprechender Risikohinweis wohl von entscheidender Bedeutung sein. Dem Vorbringen der bfP, dass vorliegend keine Risikohinweispflicht bestanden habe, ist somit nicht zu folgen, vielmehr war ein den Anforderungen des § 49 WAG 2018 iVm Art 44 DelVO entsprechender Risikohinweis jedenfalls erforderlich.

Die bfP brachte nun weiter vor, dass dennoch in „Übererfüllung der gesetzlichen Vorgaben" ein Risikohinweis vorhanden gewesen sei, wobei der allgemein gehaltenen Risikohinweis blickfangartig in der Mitte und in einem grünen Balken hinterlegt auf der Webseite für jeden Webseitenbesucher ins Auge stechend angebracht gewesen sei. Der Risikohinweis sei im Übrigen auf der Webseite so platziert gewesen, dass er noch bevor konkret über das Produkt XXXX Wertpapierdepot informiert wurde, wahrzunehmen gewesen sei. Eine unterschiedliche Schriftgröße führe per se nicht dazu, dass die Information als undeutlich anzusehen sei. Es komme vielmehr insgesamt auf die sachgerechte und ausgewogene Darstellung an. Eine solche Darstellung sei bei dem Produkt „ XXXX Wertpapierdepot" vorhanden gewesen: Die produktspezifischen Informationen und der allgemeine, freiwillige Risikohinweis seien gut ersichtlich auf der Webseite dargestellt worden, sodass Kunden, die sich für das Produkt inhaltlich interessierten, die wesentlichen Merkmale des Produkts auf einen Blick erkennen hätten können. Selbst wenn die Schriftgröße einzelner Texte kleiner gewesen wäre als der andere Text, ließe dies keinen Rückschluss darauf zu, dass dieser Text schwer lesbar gewesen bzw für einen durchschnittlichen Angehörigen der Gruppe, an die sie gerichtet ist, weniger verständlich gewesen wäre. Die unterschiedlichen Schriftgrößen würden auch nicht den Rückschluss zulassen, dass der kleinere Text undeutlich dargestellt werde. Es komme vielmehr auf die sachgerechte und ausgewogene Darstellung an. Trotz kleinerer Schriftgröße der Hinweise sei die Darstellung sachgerecht und ausgewogen. Außerdem sei aufgrund der vorangehenden Ausführungen ohnehin kein Risikohinweis erforderlich gewesen (ON 22b).

Hierzu ist zunächst auf die rechtlichen Ausführungen zur Bedeutung der Proportionalität bei der Darstellung von Vorteilen und Risiken sowie iZm etwaiger Irreführung von Informationen in Punkt 5.1.2.b). zu verweisen. Ergänzend ist Folgendes festzuhalten:

Vorliegend befand sich auf der gegenständlichen Internetseite zunächst in einem blassgrün hinterlegten Balken der fettgedruckte Header: „Starkes Anlegen für Einsteiger und Profis“, gefolgt von der Wendung: „Jetzt in rund 100 Fonds und ETFs um 0 Euro investieren. XXXX .“ Direkt darunter befand sich neben dem weißen, fettgrün umrandeten Button „Zum Börseführerschein“ ein in sattem grün hinterlegter Button „Depot eröffnen“. Unter diesen Buttons fand sich der verfahrensgegenständliche Risikohinweis („Das Anlegen in Wertpapiere birgt neben Chancen auch Risiken“), der im Vergleich zum Header und der geschilderten Wendung in deutlich kleinerer Schriftgröße gehalten war. Auch war dieser Hinweis anders als die beiden Buttons nicht durch eine kräftigere Farbe oder Umrandung hervorgehoben (ON 20).

Nach diesen Informationen befand sich davon etwas abgesetzt und außerhalb des blassgrünen Balkens der Header „Das XXXX Wertpapierdepot“, gefolgt von der Wendung: „Nutzen sie jetzt unsere umfassende Expertise und aktivieren Sie mit einem Depot Ihr persönliches Online-Trading mit Drive.“ Darunter erfolgte neben dem Bild einer unbeschwert wirkenden Frau auf einem Motorroller unter der Überschrift: „Ihre Wertpapier Vorteile“ eine Auflistung von 4 konkreten Vorteilen, die mittels grüner Häkchen in den Vordergrund gerückt waren (ON 20).

Durch diese geschilderte Ausgestaltung der Webseite wird die Aufmerksamkeit des Webseitenbesuchers auf die dargestellte Hervorhebung der Vorteile gelenkt, während die Information zu den allgemeinen Risikohinweisen deutlich in den Hintergrund tritt.

Zu dem weiteren Vorbringen der bfP, dass Kunden zum XXXX Wertpapierdepot vor Abschluss weiterführende Informationen und Risikohinweise erhalten würden, sei auf die rechtlichen Ausführungen oben in Ziff 3.2.2.5.2., letzter Absatz, verwiesen.

3.2.2.5.6. Im Übrigen schließt sich das BVwG auch den weiteren Ausführungen der belB im Beschwerdeverfahren (siehe oben Ziff II.3.2.2.2.) vollinhaltlich als zutreffend an.

Der objektive Tatbestand ist daher erfüllt.

3.2.2.5. 7 Zum Bestimmtheitsgebot des Art 18 B-VG

In ihrem Vorbringen brachte die bfP zum Wortlaut der Strafbestimmung des § 95 Abs 1 Z 31 WAG 2018 vor, dass nach der Literatur fraglich sei, ob mit dem Verweis auf nicht näher bezeichnete delegierte Rechtsakte und Durchführungsverordnungen dem Bestimmtheitsgebot des Art 18 B-VG, das insbesondere in (Verwaltungs-)Strafsachen zu beachten ist, entsprochen werde. Das Bestimmtheitsgebot des Art 18 Abs 1 B-VG verlange für Strafbestimmungen aus dem Gesichtspunkt des Rechtsschutzbedürfnisses eine besonders genaue gesetzliche Determinierung des unter Strafe gestellten Verhaltens. Daher hätten strafgesetzliche Vorschriften das strafbare Verhalten unmissverständlich und klar erkennen zu lassen und der Tatbestand einer Blankettstrafnorm habe mit solcher Deutlichkeit gekennzeichnet zu sein, dass jedermann ihn als solchen zu verstehen mag. Vor diesem Hintergrund stelle sich die Frage, ob der Verweis des § 95 Abs 1 WAG 2018 auf Verpflichtungen gemäß der aufgrund der Verordnung (EU) Nr 600/2014 oder der Richtlinien 2014/65/EU erlassenen delegierten Rechtsakte und Durchführungsverordnungen dem Bestimmtheitsgebot hinreichend Rechnung trage. Einerseits sei der Verweis auf "delegierte Rechtsakte und Durchführungsverordnungen" nicht bestimmt, andererseits sei in der DelVO (EU) 2017/565 nicht eindeutig gekennzeichnet bzw festgelegt, dass ein Verstoß gegen die darin angeführten Verpflichtungen einen Straftatbestand darstelle. Unter Verweis auf die obigen bzw untenstehenden Ausführungen, wonach konkret weder ein Verstoß gegen Art 44 Abs 2 DelVO (EU) 2017/565 noch gegen § 49 WAG 2018 vorliege, würden sich aber letztlich weitere Ausführungen zum Bestimmtheitsgebot und ob eine Bestrafung wegen Verletzung von Pflichten nach der DelVO (EU) 2017/565 nicht erfolgen dürfe, erübrigen.

Hierzu ist auszuführen, dass der Verfassungsgerichtshof in ständiger Judikatur die Auffassung vertreten hat, dass der Gesetzgeber in solchen Fällen nicht gegen das Bestimmtheitsgebot des Art 18 B-VG verstößt, wenn er sich damit begnügt, das geforderte Verhalten (und die korrespondierenden Strafbestimmungen) lediglich im Hinblick auf einen bestimmten Erfolg zu umschreiben, sofern davon ausgegangen werden kann, dass im Kreis der betroffenen (sachkundigen) Personen eine im wesentlichen übereinstimmende Auffassung über den Inhalt der damit im konkreten Fall geforderten Maßnahmen besteht (G10/2013 ua, V4/2013 ua vom 28.06.2013). Mit dieser gefestigten Judikatur hat der Verfassungsgerichtshof auch im Bereich des Aufsichtsrechts über den Finanzmarkt mehrfach die Verfassungskonformität von Strafnormen bestätigt: In seiner Entscheidung B2005/08 wurden vom Verfassungsgerichtshof Bedenken bezüglich der Unbestimmtheit des § 48a Abs 1 Z 2 lit c BörseG (Verbot der Marktmanipulation) mit der Begründung verworfen, dass die Strafnorm im Ergebnis einen Personenkreis betrifft, der aufgrund seiner Position und fachlichen Kenntnisse beurteilen kann, ob bestimmte Informationen geeignet sind, falsche oder irreführende Signale in Bezug auf Finanzinstrumente zu geben und damit den Markt zu manipulieren. An dieser Judikatur hat der Verfassungsgerichtshof in seinem Beschluss vom 29. November 2011, B1176/11 festgehalten (dort wurden in der Beschwerde ebenfalls Bedenken ob der Verfassungsmäßigkeit des § 48a Abs 1 Z 2 lit c BörseG vorgebracht).

§ 49 WAG 2018, konkretisiert durch Art 44 DelVO (EU) Nr 565/2017, enthält die an Rechtsträger gemäß § 26 WAG 2018 gerichtete Verpflichtung, dafür zu sorgen, dass an Kunden gerichtete Informationen bestimmten gesetzlichen Anforderungen entsprechen. Ein diesen Verpflichtungen entgegenstehendes Verhalten wird mit der korrespondierenden Strafnorm, nämlich § 95 Abs 1 Z 31 WAG 2018, sanktioniert. Weiters handelt es sich bei der bfP um einen Rechtsträger gemäß § 26 WAG 2018, von dem auch angenommen werden kann, dass er über die Voraussetzungen und Bedingungen zur Sicherstellung der Einhaltung dieser Anforderungen Bescheid weiß.

Weiters ist mit der belB festzuhalten, dass die Bestimmung des § 49 WAG 2018 der Umsetzung der MiFID II Richtlinie entspricht und insoweit dem früheren § 41 Abs 1 WAG 2007. Die Konkretisierung, die in § 41 Abs 2 WAG enthalten ist, findet sich nunmehr fast wortgleich im Art 44 Abs 2 lit b - e DelVO wieder, die als Verordnung unmittelbar anwendbar ist und keiner Umsetzung bedarf (Brandl/Klausberger in Brandl/Saria, WAG 2018 § 49 Rz 4 [Stand 01.03.2018, rdb.at]). Es kann daher vor diesem Hintergrund vom sachkundigen Adressatenkreis erwartet werden, dass er diese Verschiebung der Konkretisierungen vom nationalen Gesetz in die unmittelbar anwendbare DelVO wahrnimmt und berücksichtigt, zumal Wertpapierdienstleister regelmäßigen unionsrechtlichen Neuregelungen ausgesetzt sind und die Entwicklung der einschlägigen Rechtsgrundlagen verfolgen müssen. Es ist daher diesen zumutbar, den Fortbestand der erwähnten Konkretisierungen in Art 44 DelVO zu erkennen. Auch ist die DelVO als unmittelbar geltendes Unionsrecht leicht zugänglich und für den Fachkreis der Wertpapierdienstleister ohne weiteres auffindbar. Die Kommentarliteratur weist zudem ausdrücklich auf diese Kontinuität hin (aaO), sodass von einer im Wesentlichen übereinstimmenden Auffassung über den Inhalt der geforderten Maßnahmen im Kreis der betroffenen sachkundigen Personen ausgegangen werden kann.

Im Ergebnis ist im Lichte der ständigen Judikatur des Verfassungsgerichtshofes folglich davon auszugehen, dass im Hinblick auf die Strafnorm des § 95 Abs 1 Z 31 WAG 2018 kein Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot des Art 18 B-VG vorliegt.

3.2.3. Zur subjektiven Tatseite

3.2.3.1. Zur Zurechnung des Verhaltens der natürlichen Person zur juristischen Person und zum Verschulden der natürlichen Person

Da die juristische Person nicht selbst handeln kann, ist ihre Strafbarkeit gemäß § 96 WAG 2018 eine Folge des tatbestandsmäßigen, rechtswidrigen und schuldhaften Verhaltens einer Führungsperson (VwGH 29.03.2019, Ro 2018/02/0023, Rz 29). Die Erfüllung des objektiven Tatbestands der Pflichtverletzung durch die Führungspersonen allein genügt nicht, um der juristischen Person eine Verwaltungsübertretung zurechnen zu können. Im Sinne des § 5 Abs 1 VStG müssen die Führungspersonen der juristischen Person diese Verwaltungsübertretungen zumindest durch fahrlässiges Verhalten verwirklicht haben.

Wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Es hat sich diesbezüglich durch die Novelle BGBl I Nr 57/2018 § 5 Abs 1 (erster Satz) VStG nichts geändert.

Das VStG enthält keine Definition der Schuldform Fahrlässigkeit. Zur Auslegung dieses Begriffes wird in der Judikatur auf die Bestimmungen des Strafgesetzbuches (StGB) zurückgegriffen (BVwG 13.06.2019, W2042209288-1 mit Verweis auf VwGH 20.03.2018, Ra 2017/03/0092). Nach § 6 Abs 1 StGB handelt fahrlässig, wer die Sorgfalt außer Acht lässt, zu der er nach den Umständen verpflichtet (objektive Sorgfaltswidrigkeit) und nach seinen geistigen und körperlichen Verhältnissen befähigt ist (subjektive Sorgfaltswidrigkeit) und die ihm zuzumuten ist (Zumutbarkeit), und deshalb nicht erkennt, dass er einen Sachverhalt verwirklichen könne, der einem gesetzlichen Tatbild entspricht.

Dementsprechend setzt fahrlässiges Handeln erstens voraus, dass der Täter einer objektiven, das heißt allgemein verbindlichen Sorgfaltspflicht zuwiderhandelt, und verlangt zweitens, dass dem Handelnden die Einhaltung dieser Sorgfaltspflicht nach seinen individuellen Verhältnissen auch subjektiv möglich und zumutbar ist (Burgstaller/Schütz in Höpfel/Ratz, WK2 StGB § 6 Rz 23).

Objektiv sorgfaltswidrig handelt, wer gegen eine Rechtsnorm verstößt (Wessely in Raschauer/Wessely, Verwaltungsstrafgesetz, § 5 Rz 5).

Die Delikte nach § 95 Abs 1 Z 31 WAG 2018 iVm § 49 WAG 2018 iVm Art 44 Abs 1 und Abs 1 Delegierte Verordnung (EU) 565/2017 sind Delikte mit gesetzlicher Handlungsbeschreibung. Der Tatbestand beschreibt gezielt objektiv sorgfaltswidriges Verhalten. Mit dem Nachweis der Erfüllung des Tatbestands ist daher auch die objektive Sorgfaltswidrigkeit des Verhaltens erwiesen (vgl. (Fuchs, Strafrecht, Allgemeiner Teil I, Kapitel 12/10).

Auf der Schuldebene stellt sich daher nur die Frage der subjektiven Sorgfaltswidrigkeit sowie die Frage der Zumutbarkeit rechtmäßigen Verhaltens. Die subjektive Sorgfaltswidrigkeit ist nur besonders zu prüfen, wenn sich aus dem Sachverhalt konkrete Anhaltspunkte dafür ergeben, dass gerade der Täter den objektiven Sorgfaltsanforderungen nicht nachkommen konnte (Burgstaller/Schütz in Höpfel/Ratz, WK2 StGB § 6 Rz 90).

Im Verfahren ist nicht hervorgekommen, dass HH nach seinen geistigen und körperlichen Verhältnissen im Zeitpunkt der Tat nicht befähigt war, die gebotene objektive Sorgfalt einzuhalten. Auch wurden an die genannte Person nicht derart hohe Anforderungen gestellt, dass das Recht ihre Verfehlungen nicht mehr vorwirft (Burgstaller/Schütz in Höpfel/Ratz, WK2 StGB § 6 Rz 101). Die Einhaltung der gebotenen objektiven Sorgfalt war ihr daher auch zumutbar.

So ergeben sich die Anforderungen an Informationen einschließlich Marketingmitteilungen, die an Kunden gerichtet sind, bereits aus den gesetzlichen Bestimmungen des § 49 WAG 2018 iVm Art 44 Abs 1 und Abs 2 lit c DelVO. Als praxisnahe Orientierungshilfe veröffentlichte die FMA bereits am 22.11.2021 ihre Rechtsauffassung zu den genannten Bestimmungen, die u.a. auch - wie oben in Ziff 3.2.2.5.2. dieses Straferkenntnisses ausführlich dargelegt - verfahrensgegenständliche Aspekte und Themen beinhaltet.

Die bfP brachte dennoch vor, dass es keine explizite gesetzliche Vorgabe gebe, die gegenständlichen allgemeinen und produktspezifischen Risikohinweise in der gleichen Schriftgröße wie die sonstigen, allgemeinen Angaben zu den Produkten der A-Bank darzustellen, da weder das WAG 2018 noch die DelVO (EU) 2017/565 eine Definition der „Vorteile" enthalte, zu denen korrelierende Risiken in den Marketingmitteilungen enthalten sein müssen. Insbesondere die Literatur sehe einen engen Begriff der „Vorteile" iSd Art 44 DelVO (EU) 2017/565 vor. Die Angaben zu den vier oben genannten „Produkten" der A-Bank würden diesen Begriff des "Vorteils" nicht erfüllen, weshalb die Bank davon ausgehen habe dürfen, dass die allgemeinen Risikohinweise zu diesen Produkten gar nicht erforderlich gewesen seien und auch nicht in der gleichen Schriftgröße dargestellt hätten werden müssen. Das Rundschreiben der FMA zu den Anforderungen an Informationen einschließlich Marketingmitteilungen gemäß WAG 2018 und DelVO (EU) 2017/565 konkretisiere die Auffassung des Begriffs „Vorteile“ aus Sicht der FMA näher und lege hier eine sehr weite Definition fest. Allerdings gehe die FMA in Ihrem Rundschreiben offenbar davon aus, dass die Informationen auf einen unmittelbaren Geschäftsabschluss ausgerichtet seien bzw ein solcher auf Basis der Informationen möglich wäre, da dieses zur Redlichkeit ausführe, dass dem Anleger alle Informationen zur Verfügung zu stellen seien, damit dieser eine fundierte Anlageentscheidung treffen könne. Die kurzen allgemeinen Darstellungen der Produkte seien aber auch für Kunden erkennbar keine vollständige Information gewesen und hätten die Kunden auch auf Basis dieser Informationen kein Geschäft abschließen können, sondern es seien zwingend weitere Informationen vorgesehen gewesen. Die Vorgangsweise der A-Bank könne daher nicht als unredlich angesehen werden, weil diese nie intendiert habe, dass Kunden ohne umfassende und eindeutige Aufklärung über die Risiken Wertpapierdienstleistungen in Anspruch nehmen bzw Veranlagungen tätigen. Die Vorkehrungen der A-Bank würden damit auf einer zumindest vertretbaren Rechtsauffassung basieren, weshalb kein Verschulden vorliege.

Hierzu ist zunächst auszuführen, dass die FMA in ihrem Rundschreiben betreffend „Anforderungen an Informationen einschließlich Marketingmitteilungen gemäß WAG 2018 und DelVO (EU) 2017/565" Hintergrund und Zweck der Regelungen des § 49 WAG 2018 iVm Art 44 DelVO darlegt, in dem sie gleich zu Beginn darauf hinweist, dass ein Kunde auf Basis der von einem Rechtsträger zur Verfügung gestellten Informationen eine eigenverantwortliche Anlageentscheidung treffen können solle. Inhalt und Qualität der Informationen hätten daher einen unmittelbaren Einfluss auf die Anlageentscheidung eines Kunden. Daher müssten Informationen einen Kunden in die Lage versetzen, auf ausreichend informierter Basis eine rationale Anlageentscheidung treffen zu können (siehe bereits Rz 3 zur Einleitung des Rundschreibens ON 06).

Wie bereits oben in Ziff 3.2.2.5.2. dieses Straferkenntnisses ausführlich dargelegt, trachtet § 49 WAG 2018 danach, eine Irreführung des Kunden durch falsche oder missverständliche Information zu vermeiden. Dadurch, dass der Kunde nach dem Konzept des WAG eine eigenverantwortliche Anlageentscheidung auf Basis der übermittelten Informationen treffen soll, schlagen Inhalt und Qualität der Informationen unmittelbar auf die Anlageentscheidung durch. Die inhaltlichen Anforderungen an die Information dienen somit dazu, eine möglichst rationale Anlageentscheidung des Kunden sicherzustellen (vgl. dazu auch Brandl/Klausberger in Brandl/Saria, WAG 2018 § 49 Rz 5).

Dass Informationen iSd § 49 WAG nur dann vorliegen, wenn sie auf einen unmittelbaren Geschäftsabschluss ausgerichtet sind, lässt sich weder dem FMA- Rundschreiben noch dem Gesetzeswortlaut des § 49 WAG 2018 oder Art 44 DelVO entnehmen.

Soweit sich die bfP mit ihrem Vorbringen auf einen Rechtsirrtum beruft, ist festzuhalten, dass ein nicht vorwerfbarer Rechtsirrtum iSd § 5 Abs 2 VStG voraussetzt, dass dem Betroffenen das Unerlaubte seines Verhaltens trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist. Auch eine irrige Gesetzesauslegung entschuldigt den Betroffenen nur dann, wenn sie unverschuldet war. Um sich darauf berufen zu können, bedarf es (zur Einhaltung der einem am Wirtschaftsleben Teilnehmenden obliegenden Sorgfaltspflicht) einer Objektivierung der eingenommenen Rechtsauffassung durch geeignete Erkundigungen (vgl. VwGH 24.03.2015, 2013/03/0054, mwN).

Vorliegend brachte die bfP vor, ihre Vorkehrungen würden auf einer zumindest vertretbaren Rechtsauffassung basieren, weshalb kein Verschulden vorliege. Dem ist entgegenzuhalten, dass die bloße Argumentation im Verwaltungsstrafverfahren mit einer - allenfalls sogar plausiblen - Rechtsauffassung ein Verschulden am objektiv unterlaufenen Rechtsirrtum nicht auszuschließen vermag. Selbst guter Glaube stellt den angeführten Schuldausschließungsgrund dann nicht dar, wenn es Sache der Partei ist, sich mit den einschlägigen Vorschriften vertraut zu machen und im Zweifel bei der belB nachzufragen (vgl. etwa VwGH vom 24.03.2015, 2013/03/0054, mwN). Wenn wegen Rechtsirrtums der Vorsatz entfällt, bleibt die Haftung wegen Fahrlässigkeit, die nur dann zu verneinen ist, wenn der Rechtsirrtum unvermeidbar war (Palandt-Grüneberg, § 276 Rn. 22; Wiechers/Henning, WM 2015 Sonderbeilage 3, S. 16).

Schließlich kann, wie bereits ausgeführt, vor diesem Hintergrund vom sachkundigen Adressatenkreis erwartet werden, dass er diese Verschiebung der Konkretisierungen vom nationalen Gesetz in die unmittelbar anwendbare DelVO wahrnimmt und berücksichtigt, zumal Wertpapierdienstleister regelmäßigen unionsrechtlichen Neuregelungen ausgesetzt sind und die Entwicklung der einschlägigen Rechtsgrundlagen verfolgen müssen. Es ist daher diesen zumutbar, den Fortbestand der erwähnten Konkretisierungen in Art 44 DelVO zu erkennen. Auch ist die DelVO als unmittelbar geltendes Unionsrecht leicht zugänglich und für den Fachkreis der Wertpapierdienstleister ohne weiteres auffindbar. Die Kommentarliteratur weist zudem ausdrücklich auf diese Kontinuität hin (aaO), sodass von einer im Wesentlichen übereinstimmenden Auffassung über den Inhalt der geforderten Maßnahmen im Kreis der betroffenen sachkundigen Personen ausgegangen werden kann.

Im gegenständlichen Fall gibt es daher keine Hinweise auf einen entschuldbaren Rechtsirrtum iSd § 5 Abs 2 VStG.

3.2.3.2. Zum fehlenden Kontroll- und Überwachungssystem bei der juristischen Person

Ein Verschulden ist dann nicht anzunehmen, wenn der Verantwortliche nachweist, dass er eine qualitätsgesicherte Organisation eingerichtet und geführt hat, die durch externe Prüfung oder durch interne Überwachung (zB durch Betrauung geeigneter Mitarbeiter mit Kontrollaufgaben, fortlaufende Schulungen, den Einsatz automatisierter Überwachungsinstrumente etc.) regelmäßig kontrolliert wird; hierfür müssen die einzurichtenden (regelmäßigen) Kontrollen der qualitätsgesicherten Organisation samt deren Tätigkeit - somit unter Einschluss präventiver Kontrollmaßnahmen - mit gutem Grund erwarten lassen, dass die Einhaltung der maßgeblichen Rechtsvorschriften gewährleistet ist (VwGH 21.05.2019, Ra 2019/03/0009).

Das gesamte Verfahren ergab keine Anhaltspunkte dafür, dass ein in dieser Weise ausgestaltetes und demnach den gesetzlichen Vorgaben entsprechendes und ausreichendes Kontrollsystem in der A-Bank implementiert war. Es ist zwar nicht so, dass die bfP überhaupt keine Maßnahmen zur Sicherstellung der gesetzlich normierten Anforderungen ergriffen hätte. Tatsächlich waren in der A-Bank Handbücher implementiert, die von den Mitarbeitenden der bfP einzuhalten und zu beachten waren. So beinhaltete das „Marketinghandbuch für Finanzprodukte“ (ON 02b) die inhaltlichen Anforderungen an Marketingmitteilungen der A-Bank gemäß WAG 2018. Das „Arbeitshandbuch Marketingkommunikation Werbung“ (ON02c) regelte die Zuständigkeiten, Genehmigungsprozesse und Verantwortlichkeiten im Bereich Marketing. Betreffend Kontrollvorkehrungen der genannten Vorgaben sah das „Marketinghandbuch für Finanzprodukte“ vor, dass „RCC die Einhaltung der Richtlinien regelmäßig durch interne Audits und Stichproben“ kontrolliert und „Die Bestimmungen dieses Handbuches sowie aller dazugehörigen Anhänge regelmäßig auf Vollständigkeit und Richtigkeit überprüft“ werden (S 33 in ON 02b). Ungeachtet dessen erwies sich das implementierte System als nicht engmaschig genug und erfüllte insofern die strengen Vorgaben des § 49 WAG 2018 iVm Art 44 Abs 1 und Abs 2 lit c DelVO (EU) 565/2017 nicht.

Im Umkehrschluss bedeutet dies, dass ein den gesetzlichen Vorgaben entsprechendes Kontroll- und Überwachungssystem bei der juristischen Person offenkundig nicht eingerichtet war, weil es ansonsten nicht zu einem Gesetzesverstoß hätte kommen können. Es ist schwer vorstellbar, dass die bfP über ein umfassendes und den Vorgaben entsprechendes Kontrollsystem verfügte, wenn es möglich war, dass hinsichtlich vier beworbener Produkte der A-Bank die Darstellung maßgeblicher Risikohinweise nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprach. Daran vermag auch der Umstand, dass es sich nach dem Vorbringen der bfP (ON 22b) bei den verfahrensgegenständlichen Produkten im Tatzeitraum um „keine Fokusprodukte“ gehandelt habe, die außer der Darstellung auf den Websites nicht aktiv beworben worden seien, nichts zu ändern. Die Behauptung der bfP, die Zurechnungsperson der juristischen Person hätte nicht fahrlässig gehandelt bzw habe es sich lediglich um eine entschuldbare Fehlleistung gehandelt, die der Zurechnungsperson nicht vorzuwerfen sei, erscheint unter den gegebenen Voraussetzungen weder glaubwürdig noch nachvollziehbar.

Den in den gegenständlichen Zeiträumen verantwortlichen Beauftragten gemäß § 9 Abs 2 VStG der A-Bank, HH, trifft dabei auch eine subjektive Verantwortung, weil es seine Aufgabe gewesen wäre, ein ebensolches Kontrollsystem zu etablieren.

Es ist daher als erwiesen anzusehen, dass die bfP zwar über ein Überwachungs- und Kontrollsystem verfügt hat, dass dieses System aber nicht ausreichend umfassend ausgestaltet war, um Verstöße gegen § 49 WAG 2018 iVm Art 44 Abs 1 und Abs 2 lit c DelVO (EU) 565/2017 hintanzuhalten.

Wie der VwGH in seinem Erkenntnis vom 27.04.2023 zu Ra 2021/02/0180-7, Rz 15 festgehalten hat, resultierte die zur Last gelegte Sorgfaltspflichtverletzung („Anlasstat“) aus untauglichen Vorkehrungen zur Verhinderung derartiger Sorgfaltsverstöße und war nicht Folge der Missachtung an sich tauglicher Sicherheitsvorkehrungen durch Mitarbeiter der bfP.

Auf der Ebene der Zurechnung gemäß § 96 Abs 1 und 2 WAG 2018 bedeutet dies nun: Fest steht, dass die juristische Person einem ihr auferlegten gesetzlichen Gebot nicht entsprochen hat. Steht fest, dass diese einem ihr auferlegten gesetzlichen Gebot nicht entsprochen hat, so steht gleichzeitig fest, dass niemand - weder eine Führungsperson noch ein Mitarbeiter - das gebotene Verhalten gesetzt hat. Es bestünde in dieser Konstellation sowohl die Handlungsalternative für die Führungspersonen, selbst das gebotene Verhalten zu setzen als auch die Handlungsalternative, entsprechend zu überwachen und zu kontrollieren, dass die für die juristische Person tätigen Personen das gebotene Verhalten setzen. Welche der Alternativen die Führungspersonen wählen, nämlich selbst die Unterlassung zu beenden oder einen Mitarbeiter anzuweisen, diese zu beenden, bleibt ihnen unbenommen. Beides ist offenkundig nicht geschehen.

Während die gemäß Abs 1 der juristischen Person zuzurechnende Pflichtverletzung direkt von der Führungsperson begangen wird, sieht Abs 2 vor, dass die Pflichtverletzung durch einen Mitarbeiter begangen wird, was erst dann der juristischen Person zurechenbar ist, wenn eine Führungsperson die Pflichtverletzung durch mangelnde Überwachung oder Kontrolle ermöglicht hat (vgl. grundlegend VwGH 13.12.2019, Ro 2019/02/0011; dem folgend VwGH 27.1.2020, Ra 2019/02/0185; 08.09.2022, Ro 2022/02/0017).

Im konkreten Fall resultierten die zur Last gelegten Verletzungen organisatorischer Anforderungen („Anlasstat“) aus untauglichen Vorkehrungen zur Verhinderung derartiger Verstöße und waren nicht Folge der Missachtung an sich tauglicher Vorkehrungen durch Mitarbeiter der bfP. Aufgrund der Entscheidung des VwGH vom 27.04.2023, Ra 2021/02/0180-7, ist daher die der juristischen Person zuzurechnende Unterlassung als direkt durch die im Spruch genannte Führungsperson erfolgt anzusehen.

Wie auch die belB bereits zutreffend ausführte, ist aus diesem Grund ist das Verschulden des in den Tatzeiträumen [13.04.2023 bis 06.06.2023 (Spruchpunkt I.), 13.04.2023 bis 06.06.2023 (Spruchpunkt II.), 13.04.2023 bis 06.06.2023 (Spruchpunkt III.) und 19.04.2023 bis 06.06.2023 (Spruchpunkt IV.)] verantwortlichen Beauftragten gemäß § 9 Abs 2 VStG der A-Bank, HH, als Führungsperson gemäß § 96 Abs 1 Z 2 WAG 2018 der A-Bank als juristische Person zuzurechnen.

3.2.4. Zur Judikatur des EuGH vom 29.01.2026 (C-291/24) und bisherigen Judikatur des VwGH

Gemäß dem Wortlaut der 4. Geldwäsche-Richtlinie (RL 2015/849) in Zusammenschau mit der Judikatur des EuGH vom 29.01.2026 (C-291/24) ist davon auszugehen, dass auf der subjektiven Tatseite keine Grundlage dafür besteht, dass ein schuldhaftes Verhalten einer verantwortlichen natürlichen Person festzustellen ist, um die juristische Person als selbst Verpflichtete zu bestrafen. Es genügt, anzugeben, welche natürlichen Personen durch Handlungen oder Unterlassungen zugunsten einer juristischen Person deren Verantwortlichkeit auslösen könnten (Rz 33).

Die bisherige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs zur Bestrafung der juristischen Person im Verwaltungsstrafrecht ging davon aus, dass die Bestrafung einer juristischen Person voraussetzt, dass eine ihr zurechenbare natürliche Person eine Straftat begangen und gegen ihre Verpflichtungen verstoßen oder sie durch mangelnde Kontrolle oder Überwachung eine „Mitarbeitertat“ ermöglicht hat (VwGH 29.03.2019, Ro 2018/02/0023, Rz 25; 29.03.2019, Ro 2018/02/002; 13.12.2019, Ra 2019/02/0184; 13.12.2019, Ro 2019/02/0011).

Für eine Bestrafung der juristischen Person war dabei entscheidend, dass die zur Beurteilung eines tatbestandsmäßigen, rechtswidrigen und schuldhaften Verhaltens, das auch allfälligen zusätzlichen Voraussetzungen der Strafbarkeit genügt, erforderlichen Feststellungen getroffen und im Spruch alle notwendigen Elemente für eine Bestrafung der natürlichen Person aufgenommen wurden (§ 44a VStG), dies mit dem Zusatz, dass das Verhalten der natürlichen Person der juristischen Person zugerechnet werde (VwGH 29.03.2019, Ro 2018/02/0023, Rz 33).

In seinem Urteil vom 29.01.2026 zu Rs C-291/24 hat der EuGH jedoch hierzu klargestellt, dass die Verpflichtungen, die die Richtlinie 2015/849 den Verpflichteten auferlegt, sowohl juristische als auch natürliche Personen betrifft, sofern diese Personen als Verpflichtete im Sinne von Art 2 Abs 1 dieser Richtlinie angesehen werden können (Rz 26). Art 58 Abs 1 dieser Richtlinie verpflichte die Mitgliedstaaten, sicherzustellen, dass die Verpflichteten für Verstöße gegen die nationalen Vorschriften zur Umsetzung dieser Richtlinie verantwortlich gemacht werden können. Dies betreffe insbesondere die in Art 59 der Richtlinie 2015/849 vorgesehenen Sanktionen, die gemäß Art 59 Abs 1 zumindest für die Verstöße durch die Verpflichteten gelten, wenn es sich um schwerwiegende, wiederholte oder systematische Verstöße oder eine Kombination davon handle (vgl. Rz 27). Nichts in diesem Art 58 Abs 1 lasse jedoch die Annahme zu, dass die Verantwortlichkeit eines Verpflichteten nach dieser Richtlinie, wenn es sich bei ihm um eine juristische Person handle, davon abhängen könnte, dass nach nationalem Recht eine natürliche Person verantwortlich wäre (Rz 28).

Handle es sich bei dem Verpflichteten um eine juristische Person, beschränke sich, da eine solche nur über natürliche Personen handeln könne, deren Handlungen ihr zuzurechnen seien, die Richtlinie 2015/849 auf die Einführung von Regeln, die es ermöglichten, die Voraussetzungen festzulegen, unter denen zum einen die Verstöße, die die Verantwortlichkeit einer juristischen Person begründen, auch den natürlichen Personen zuzurechnen seien, die für sie nach nationalem Recht verantwortlich seien, und unter denen zum anderen das Verhalten bestimmter natürlicher Personen die Verantwortlichkeit einer juristischen Person auslösen könne (Rz 29).

Aus Art 58 Abs 3 der Richtlinie gehe nicht hervor, dass die Verhängung einer Sanktion gegen eine juristische Person als Verpflichteter von der vorherigen Feststellung abhinge, dass der betreffende Verstoß von einer natürlichen Person begangen worden sei. Vielmehr sei die Verantwortlichkeit natürlicher Personen nach nationalem Recht nur akzessorisch und ergänze die Verantwortlichkeit der betreffenden juristischen Person nach der RL 2015/849 (Rz 31).

Zum anderen stellten die Mitgliedstaaten nach Art 60 Abs 5 und 6 der RL 2015/849 sicher, dass eine juristische Person sowohl für Verstöße verantwortlich gemacht werden könne, die zu ihren Gunsten von einer Person begangen worden seien, die allein oder als Teil eines Organs der juristischen Person gehandelt habe und die eine Führungsposition innerhalb der juristischen Person innehabe, als auch dann, wenn mangelnde Überwachung oder Kontrolle durch eine solche Person das Begehen von Verstößen zugunsten der juristischen Person durch eine ihr unterstellte Person ermöglicht habe (Rz 32).

Dieser Art 60 Abs 5 und 6 beschränke sich darauf, anzugeben, welche natürlichen Personen durch Handlungen oder Unterlassungen zugunsten einer juristischen Person deren Verantwortlichkeit auslösen könnten. Hingegen lasse sich daraus nicht ableiten, dass zuvor diese natürlichen Personen nach nationalem Recht verantwortlich sein müssten und dass sie im Spruch der Entscheidung, mit der eine Sanktion gegen die fragliche juristische Person verhängt werde, namhaft gemacht würden und in ihm ihre Verantwortlichkeit für den betreffenden Verstoß bejaht werde (Rz 33).

Eine Auslegung der Art 58 bis 60 der Richtlinie 2015/849, wonach die Mitgliedstaaten die Verantwortlichkeit einer juristischen Person von der vorherigen Feststellung abhängig machen könnten, dass der Verstoß von einer natürlichen Person begangen worden sei, liefe im Übrigen der in Art 58 Abs 1 dieser Richtlinie vorgesehenen Anforderung zuwider, wonach jede Sanktion oder Maßnahme, die sich aus der Verantwortlichkeit der Verpflichteten für Verstöße gegen die nationalen Vorschriften zur Umsetzung dieser Richtlinie ergebe, wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein müsse. Eine solche Anforderung könnte nämlich die Wirksamkeit und den abschreckenden Charakter der Sanktionen schwächen, die die Richtlinie 2015/849 unmittelbar juristischen Personen als Verpflichteten auferlege (Rz 36 mit Verweis auf EuGH 05.12.2023, Deutsche Wohnen, C-807/21, Rz 51).

Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs bei der Anwendung ihres innerstaatlichen Rechts müssten nationale Gerichte dieses, soweit irgend möglich, anhand des Wortlauts und des Zwecks der fraglichen Richtlinie auslegen, um das in ihr festgelegte Ergebnis zu erreichen und damit Art 288 Abs 3 AEUV nachzukommen. Diese Verpflichtung zur konformen Auslegung des nationalen Rechts sei nämlich dem System des AEU-Vertrags immanent, da den nationalen Gerichten dadurch ermöglicht werde, im Rahmen ihrer Zuständigkeiten die volle Wirksamkeit des Unionsrechts sicherzustellen, wenn sie über die bei ihnen anhängigen Rechtsstreitigkeiten entscheiden würden (Urteil vom 26. Juni 2025, Makeleio und Zougla, C-555/23 und C-556/23, EU:C:2025:484, Rn. 85 und die dort angeführte Rechtsprechung; Rz 37).

Der Grundsatz der konformen Auslegung verlange, dass die nationalen Gerichte unter Berücksichtigung des gesamten innerstaatlichen Rechts und unter Anwendung der dort anerkannten Auslegungsmethoden alles tun, was in ihrer Zuständigkeit liegt, um die volle Wirksamkeit der fraglichen Richtlinie zu gewährleisten und zu einem Ergebnis zu gelangen, das mit dem von der Richtlinie verfolgten Ziel im Einklang steht (Urteil vom 26. Juni 2025, Makeleio und Zougla, C-555/23 und C-556/23, EU:C:2025:484, Rn. 86 und die dort angeführte Rechtsprechung; Rz 45).

Der Verwaltungsgerichtshof (VwGH 01.02.2024, Ra 2020/04/0187) hat mit direkter Relevanz für die vorliegende Rechtssache anlässlich des EuGH-Urteils Deutsche Wohnen SE (EuGH 05.12.2023, C-807/21) in einer Sache nach der DSGVO bereits eingeräumt, dass die aus dem nationalen Recht (dem VStG) abgeleitete Vorgabe in seinem Erkenntnis VwGH Ro 2019/04/0229, wonach für eine Verhängung einer Geldbuße nach der DSGVO über eine juristische Person im Spruch des Straferkenntnisses alle notwendigen Elemente für eine Bestrafung der natürlichen Person aufzunehmen seien, unangewendet bleiben müsse. Tatsächlich hat im damals gegenständlichen Fall das BVwG das angefochtene Straferkenntnis als rechtswidrig erachtet, weil die belB im Spruch des Straferkenntnisses die natürliche Person, deren Verstoß gegen die DSGVO der mitbeteiligten Partei zugerechnet werden solle, nicht benannt hat.

Das BVwG stützte sich dabei auf das Erkenntnis VwGH 12.05.2020, Ro 2019/04/0229. Darin hat der Verwaltungsgerichtshof mit näherer Begründung ausgesprochen, dass sich seine zu § 99d Abs 1 und 2 BWG (der die Strafbarkeit juristischer Personen für ihnen zurechenbares Verhalten von natürlichen Personen weitgehend ident mit § 30 Abs 1 und 2 DSG regelt) ergangene Rechtsprechung betreffend die Bestimmtheit der Verfolgungshandlung im Sinn der §§ 31 und 32 VStG bzw der Bestrafung im Sinn des § 44a VStG auch für die Frage, inwiefern für die Bestrafung einer juristischen Person wegen Verstößen gegen die DSGVO bzw das DSG gemäß § 30 DSG die zur Beurteilung eines tatbestandsmäßigen, rechtswidrigen und schuldhaften Verhaltens erforderlichen Feststellungen zu treffen sind und im Spruch gemäß § 44a VStG tatbestandsmäßiges, rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten einer namentlich genannten natürlichen Person aufzunehmen ist, als einschlägig erweist.

Im Urteil vom 5. Dezember 2023, C-807/21, Deutsches Wohnen SE, (siehe oben Rn. 15) hat der EuGH jedoch ausgesprochen, dass Art 58 Abs 2 lit i und Art 83 DSGVO einer nationalen Regelung entgegenstehen, wonach eine Geldbuße wegen eines in Art 83 Abs 4 bis 6 DSGVO genannten Verstoßes gegen eine juristische Person in ihrer Eigenschaft als Verantwortliche nur dann verhängt werden kann, wenn dieser Verstoß zuvor einer identifizierten natürlichen Person zugerechnet wurde.

Es liefe - so der EuGH - dem Zweck der DSGVO zuwider, den Mitgliedstaaten zu gestatten, einseitig und als erforderliche Voraussetzung für die Verhängung einer Geldbuße gemäß Art 83 DSGVO gegen einen Verantwortlichen, der eine juristische Person ist, zu verlangen, dass der betreffende Verstoß zuvor einer identifizierten Person zugerechnet wurde oder ihr zuzurechnen ist. Außerdem könnte eine solche zusätzliche Anforderung letztlich unter Verstoß gegen Art 83 Abs 1 DSGVO die Wirksamkeit und die abschreckende Wirkung von Geldbußen schwächen, die gegen juristische Personen als Verantwortliche verhängt werden (Rn. 51 des Urteils).

Der EuGH weist in diesem Zusammenhang auch darauf hin, dass nach Art 288 Abs 2 AEUV eine Unionsverordnung in allen ihren Teilen verbindlich ist und unmittelbar in jedem Mitgliedstaat gilt, so dass es, sofern nichts anderes bestimmt ist, ausgeschlossen ist, dass die Mitgliedstaaten innerstaatliche Vorschriften erlassen, die die Tragweite einer solchen Verordnung beeinträchtigen. Außerdem dürfen die Mitgliedstaaten auf Grund der ihnen aus dem AEUV obliegenden Verpflichtungen die unmittelbare Geltung, die den Verordnungen innewohnt, nicht vereiteln. Insbesondere dürfen sie keine Handlung vornehmen, durch die die unionsrechtliche Natur einer Rechtsvorschrift und die sich daraus ergebenden Wirkungen den Einzelnen verborgen würden (Rn. 52 des Urteils).

Jedes im Rahmen seiner Zuständigkeit angerufene nationale Gericht als Organ des Mitgliedstaates ist demnach verpflichtet, in Anwendung des in Art 4 Abs 3 EUV niedergelegten Grundsatzes der Zusammenarbeit das unmittelbar geltende Unionsrecht uneingeschränkt anzuwenden. Die Geltung des Unionsrechts kann durch einen Mitgliedstaat nicht durch Vorschriften des nationalen Rechts, auch wenn diese Verfassungsrang haben, beeinträchtigt werden. Ist es nicht möglich, die volle Wirksamkeit des Unionsrechtes im Wege einer unionsrechtskonformen Auslegung des nationalen Rechts sicherzustellen, so hat ein nationales Gericht für die volle Wirksamkeit dieser unionsrechtlichen Normen im Wege des Anwendungsvorrangs Sorge zu tragen, indem es jede möglicherweise entgegenstehende Bestimmung des nationalen Rechts aus eigener Entscheidungsbefugnis unangewendet lässt.

Die Verwaltungsgerichte und die Verwaltungsbehörden sind daher verpflichtet, im Anwendungsbereich des Unionsrechts die einschlägigen Rechtsvorschriften der Union zu identifizieren und deren Sinn auch anhand der Rechtsprechung der Gerichte der Europäischen Union, insbesondere des EuGH, der letztlich zur Auslegung der Rechtsvorschriften der Europäischen Union zuständig ist (vgl. Art 267 AEUV), zu erfassen. Auf dieser Grundlage ist der Inhalt der österreichischen Rechtsvorschriften zu klären, die damit im Zusammenhang stehen. Dies betrifft insbesondere solche österreichischen Rechtsvorschriften, die unionsrechtliche Vorgaben umsetzen. Maßgebend für das Zusammenwirken zwischen unionsrechtlichen und österreichischen Rechtsvorschriften sind insbesondere die unionsrechtlichen Grundsätze des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts samt der unionsrechtskonformen Auslegung des nationalen Rechtes (vgl. zu all dem etwa VwGH 10.10.2018, Ra 2017/03/0108, mwN).

Soweit die damals (nämlich in VwGH 01.02.2024, Ra 2020/04/0187) mitbeteiligte Partei in ihrer Revisionsbeantwortung dazu vorbringt, eine innerstaatliche Regelung könne erst durch ein Urteil des EuGH mit dem Unionsrecht in einen offenkundigen Widerspruch geraten und nur dann komme der Anwendungsvorrang des Unionsrechts zum Tragen, verwies der VwGH auf die Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes, wonach dieser die festgestellte Rechtswidrigkeit der Gesetzesanwendung im Sinn der effektiven Durchsetzung des Gemeinschaftsrechts (nunmehr Unionsrecht) in jedem Stadium des Verfahrens zu beachten hat, und zwar auch dann, wenn die Nichtanwendbarkeit des innerstaatlichen Rechts erst im Zuge des Verfahrens vor dem Verfassungsgerichtshof offenkundig wurde (vgl. VfSlg. 15.448/1999). Nichts anderes gelte für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof.

Umgelegt auf den in VwGH Ra 2020/04/0187 konkret vorliegenden Fall bedeutete dies, dass die vom BVwG - im Einklang mit dem bereits erwähnten Erkenntnis VwGH Ro 2019/04/0229 - aus dem nationalen Recht (dem VStG) abgeleitete Vorgabe, wonach für eine Verhängung einer Geldbuße nach der DSGVO über eine juristische Person im Spruch des Straferkenntnisses alle notwendigen Elemente für eine Bestrafung der natürlichen Person aufzunehmen seien, unangewendet hätte bleiben müssen und das BVwG das angefochtene Straferkenntnis nicht schon mit der Begründung hätte aufheben dürfen, dass die

belB im Spruch des Straferkenntnisses die natürliche Person, deren Verstoß gegen die DSGVO der mitbeteiligten Partei zugerechnet werden sollte, nicht benannt habe.

Daran vermag auch der vom EuGH im erwähnten Urteil C-807/21 ebenfalls getroffene Ausspruch (auf den auch die mitbeteiligte Partei in ihrer Revisionsbeantwortung verweist) nichts zu ändern, dass nur Verstöße gegen die Bestimmungen der DSGVO, die der Verantwortliche schuldhaft, das heißt vorsätzlich oder fahrlässig, begeht, zur Verhängung einer Geldbuße führen können (VwGH 01.02.2024, Ra 2020/04/0187).

Indem das BVwG dies verkannte, hat es das angefochtene Erkenntnis mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes belastet, so der Tenor des VwGH in Ra 2020/04/0187.

Im Umkehrschluss bedeutet dies jedoch, dass eine namentliche Nennung der verantwortlichen natürlichen Personen nicht schadet, lediglich darf daraus keine Voraussetzung für die Strafbarkeit der juristischen Person abgeleitet werden. Ist es jedoch möglich, diese natürlichen Personen zu identifizieren, schadet ihre Nennung weder im Spruch noch in den Feststellungen des Straferkenntnisses. Es sind zwar nach der nunmehrigen Rechtsprechung sowohl des EuGH als auch des VwGH keinesfalls alle für die Strafbarkeit der natürlichen Person erforderlichen Voraussetzungen in den Spruch gegen die juristische Person zwingend aufzunehmen, dass – wie im verfahrensgegenständlichen Verfahren geschehen - dies trotzdem geschah, schadet aber in keinem Fall der Strafbarkeit der juristischen Person bzw der Rechtmäßigkeit der verhängten Strafe.

Ob das EUGH-Urteil bewirkt, dass - wie der VwGH in seinem neuesten Erkenntnis bereits festgelegt hat -, auch weiterhin nur Verstöße gegen die Strafbestimmungen, die der Verantwortliche schuldhaft, das heißt vorsätzlich oder fahrlässig, begeht, zur Verhängung einer Geldbuße führen können, nunmehr nicht mehr gilt, sondern wie der EuGH ja gerade betont hat, die Verpflichtete selbst diese Sorgfaltspflichten einzuhalten habe und damit nicht nur die namentlichen Nennung der verantwortlichen Personen (bislang „Zurechnungspersonen“) unterbleiben könne, sondern auch keine Zurechnung von deren Sorgfaltspflichtverletzung zu erfolgen habe, wobei nicht verkannt werde, dass eine juristische Person naturgemäß nur durch die natürliche Person handeln könne, kann insofern dahingestellt bleiben, als die belB in dem hier gegenständlich angefochtenen Straferkenntnis einem Mehr Genüge getan hat, das vom erkennenden Senat sehr wohl als konform mit der nunmehrigen EUGH-Rechtsprechung betrachtet wird. Ziel des EuGH war ganz klar, die Anwendbarkeit der RL nicht unrechtmäßig einzuschränken und zwar insbesondere in den Fällen, wo möglicherweise durch eine zu strenge gesetzliche Umsetzung und daraus abgeleitete Judikatur eine Strafbarkeit versagt bliebe. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Daher war der Spruch auch lediglich insofern zu sanieren, als sehr wohl eine durchgehende Bestellung verantwortlicher Beauftragter vorlag. Diese namentlich zu nennen, wäre - wie angeführt - zwar freilich nach der neuesten Rechtsprechung des EuGH gar nicht mehr erforderlich. Zu sanieren oder sogar zu beheben war die Entscheidung der belB insofern jedoch keinesfalls. In diesem Zusammenhang wird nochmal hervorgehoben, dass im Urteil vom 5. Dezember 2023, C-807/21, Deutsches Wohnen SE, (siehe oben Rn. 15) der EuGH lediglich ausgesprochen hat, dass Art 58 Abs 2 lit i und Art 83 DSGVO einer nationalen Regelung entgegenstehen, wonach eine Geldbuße wegen eines in Art 83 Abs 4 bis 6 DSGVO genannten Verstoßes gegen eine juristische Person in ihrer Eigenschaft als Verantwortliche nur dann verhängt werden kann, wenn dieser Verstoß zuvor einer identifizierten natürlichen Person zugerechnet wurde. Damit werden die Voraussetzungen entschärft, womit nicht gesagt ist, dass eine namentliche Nennung und konkrete, alle objektiven und subjektiven Tatbestandselemente der natürlichen Person erfüllende Spruchfindung deshalb rechtswidrig wäre. Lediglich wäre rechtswidrig, allein das Fehlen einer Nennung bzw einer Aufzählung der objektiven und subjektiven Voraussetzungen bei der natürlichen Person zum Anlass zu nehmen, von einer Strafbarkeit der juristischen Person abzusehen, was im gegenständlichen Fall eindeutig nicht gegeben und damit auch nicht Verfahrensthema ist.

Die in Frage kommende natürliche Person, HH, die neben der A-Bank ebenfalls Beschwerde gegen das einzig an die A-Bank adressierte Straferkenntnis der FMA erhoben hat, und welche von der belB als verantwortlicher Beauftragte herangezogen wurde, ist nunmehr weder als Zurechnungsperson noch als Partei mit vollen Beschuldigtenrechte zu behandeln. Ihr war daher auch die Beschwerdelegitimität abzusprechen und die von ihr als zweitbeschwerdeführende Partei eingebrachte Beschwerde gegen das allein gegen die juristische Person gerichtete Straferkenntnis (entgegen VwGH 29.03.2019, Ro 2018/02/0023; 08.09.2022, Ro 2022/02/0017) zurückzuweisen (siehe den am gleichen Tag wie die gegenständliche Entscheidung ergangenen Beschluss des BVwG zu GZ W172 2323607-1/13E¸ vgl. auch BVwG 20.02.2026, W204 2313991-1 ua, W158 02.06.2026, 2331971-1 ua).

Zwar ist – wie ausgeführt – der erkennende Senat der Ansicht, dass deren namentliche Nennung im Spruch bzw die Zurechnung über dieselben unter Zugrundelegung aller objektiven und subjektiven Voraussetzungen der Strafbarkeit der natürlichen Person nicht schadet, erforderlich ist dies jedoch unter Heranziehung der neuesten Rechtsprechung des EuGH nicht. Ist die Verantwortlichkeit einer juristischen Person als Verpflichteter nicht davon abhängig, dass nach nationalem Recht eine natürliche Person verantwortlich wäre (Rz 28), kann der natürlichen Person selbst dann keine eigene Beschwerdelegitimität zukommen, wenn - wie im vorliegenden Fall festgestellt wurde - alle Voraussetzungen zu ihrer Bestrafung vorliegen. Mangels persönlicher Betroffenheit bzw mangels eines gegen sie gerichteten Straferkenntnisses war daher die Beschwerde des verantwortlichen Beauftragten zurückzuweisen (siehe auch die Ausführungen im erwähnten am gleichen Tag wie die gegenständliche Entscheidung ergangenen Beschluss des BVwG zu GZ W172 2323607-1/13E).

3.2.5. Zur Strafbemessung

3.2.5.1. § 95 Abs 1 Z 31 WAG 2018 idF BGBl I Nr 237/2022 lautet:

„Wer als Verantwortlicher (§ 9 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 – VStG, BGBl Nr 52/1991) eines Rechtsträgers gegen die Informationspflichten gegenüber den Kunden gemäß §§ 48 Abs 1 und 49, oder gegen die daran anknüpfenden Verpflichtungen gemäß der aufgrund der Verordnung (EU) Nr 600/2014 oder der Richtlinien 2014/65/EU erlassenen delegierten Rechtsakte und Durchführungsverordnungen verstößt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der FMA mit Geldstrafe bis zu 5 Millionen Euro oder bis zum Zweifachen des aus dem Verstoß gezogenen Nutzens, soweit sich dieser beziffern lässt, zu bestrafen.“

§ 96 WAG 2018 idF BGBl I Nr 107/2017 lautet:

„Strafbestimmungen betreffend juristische Personen

(1) Die FMA kann Geldstrafen gegen juristische Personen verhängen, wenn natürliche Personen, die entweder allein oder als Teil eines Organs der juristischen Person gehandelt haben und eine Führungsposition innerhalb der juristischen Person aufgrund

1. der Befugnis zur Vertretung der juristischen Person,

2. der Befugnis, Entscheidungen im Namen der juristischen Person zu treffen, oder

3. einer Kontrollbefugnis innerhalb der juristischen Person

innehaben, gegen die in § 94 und § 95 Abs 1 angeführten Verpflichtungen verstoßen haben.

(2) Juristische Personen können wegen Verstößen gegen die in § 94 und § 95 Abs 1 und 2 angeführten Pflichten auch verantwortlich gemacht werden, wenn mangelnde Überwachung oder Kontrolle durch eine in Abs 1 genannte Person die Begehung dieser Verstöße durch eine für die juristische Person tätige Person ermöglicht hat.

(3) Die Geldstrafe gemäß Abs 1 oder 2 beträgt bis zu 5 Millionen Euro oder bis zu dem Zweifachen des aus dem Verstoß gezogenen Nutzens, soweit sich dieser beziffern lässt, oder bis zu 10 vH des jährlichen Gesamtumsatzes gemäß Abs 4.

(4) Der jährliche Gesamtnettoumsatz ist jener, der im letzten geprüften Jahresabschluss ausgewiesen ist. Bei Wertpapierfirmen und Kreditinstituten ist der jährliche Gesamtnettoumsatz der Gesamtbetrag aller in Z 1 bis 7 der Anlage 2 zu § 43 BWG angeführten Erträge abzüglich der dort angeführten Aufwendungen; handelt es sich bei dem Unternehmen um eine Tochtergesellschaft, ist auf den jährlichen Gesamtnettoumsatz abzustellen, der im vorangegangenen Geschäftsjahr im konsolidierten Abschluss der Muttergesellschaft an der Spitze der Gruppe ausgewiesen ist. Soweit die FMA die Grundlagen für den jährlichen Gesamtumsatz nicht ermitteln oder berechnen kann, hat sie diese zu schätzen. Dabei sind alle Umstände zu berücksichtigen, die für die Schätzung von Bedeutung sind.“

§ 97 Abs 1 WAG 2018 idF BGBl Nr 107/2017 lautet:

„Die FMA hat bei der Festsetzung der Art der Sanktion oder Maßnahme wegen Verstößen gegen die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes, gegen aufgrund dieses Bundesgesetzes erlassene Verordnungen oder Bescheide oder gegen die Bestimmungen der Verordnung (EU) Nr 600/2014 sowie bei der Bemessung der Höhe einer Geldstrafe, soweit angemessen, insbesondere folgende Umstände zu berücksichtigen:

1. Die Schwere und Dauer des Verstoßes;

2. den Grad der Verantwortung der verantwortlichen natürlichen oder juristischen Person;

3. die Finanzkraft der verantwortlichen natürlichen oder juristischen Person, wie sie sich beispielweise aus dem Gesamtumsatz der verantwortlichen juristischen Person oder den Jahreseinkünften der verantwortlichen natürlichen Person ablesen lässt;

4. die Höhe der von der verantwortlichen natürlichen oder juristischen Person erzielten Gewinne oder verhinderten Verluste, sofern diese sich beziffern lassen;

5. die Verluste, die Dritten durch den Verstoß entstanden sind, sofern sich diese beziffern lassen;

6. die Bereitschaft der verantwortlichen natürlichen oder juristischen Person zu Zusammenarbeit mit der FMA;

7. frühere Verstöße der verantwortlichen natürlichen oder juristischen Person sowie

8. alle potenziellen systemrelevanten Auswirkungen des Verstoßes.

(2) Die FMA hat bei der Wahrnehmung ihrer Aufsichtsbefugnisse das AVG und bei der Verfolgung von Verwaltungsübertretungen nach diesem Bundesgesetz das VStG anzuwenden.“

Grundlage für die Bemessung der Strafe sind die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat (§ 19 Abs 1 VStG). Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des bfP sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen (§ 19 Abs 2 VStG).

Werden durch mehrere selbständige Taten mehrere Verwaltungsübertretungen begangen, so hat die FMA gemäß § 22 Abs 8 FMABG eine einzige Verwaltungsstrafe zu verhängen (Absorptionsprinzip). Es ist daher eine Gesamtstrafe zu verhängen.

3.2.5.2. Die bfP brachte vor, dass einer Strafe gemäß § 22 Abs 6 FMABG abgesehen werden sollte, da kein bedeutender Verstoß vorliegen würde, weil dieser innerhalb kurzer Zeit wieder beseitigt worden sei. Die bfP habe am 24.05.2023 ein auf den 23.05.2023 datiertes Auskunftsersuchen erhalten, indem Anregungen zu Darstellungen auf den einschlägigen Webseiten sowie der Auftrag zur Überarbeitung enthalten gewesen seien. Innerhalb von neun Werktagen und somit auch innerhalb der vorgegebenen Frist zur Stellungnahme inklusive Umsetzungsmaßnahmen seien sämtliche von der FMA vorgeschlagenen Änderungen vorgenommen worden und die FMA daraufhin am 07.06.2023 darüber informiert worden (ON 2). Weiters hätten die Verstöße keine schweren, geschweige denn gravierende Folgen mit sich gezogen.

Die belB habe lediglich eine geringfügig kleinere Schriftgröße vorgehalten, nicht aber das gänzliche Fehlen von Risikohinweisen oder eine konkrete Schädigung von Kunden. Vielmehr hätte auch niemanden ein Schaden entstehen können, da die Kunden die jeweiligen Produkte ohnehin erst hätten abschließen können, nachdem sie konkretere Informationen und ausführlichere Risikohinweise erhalten hätten und eine Eignungs- oder Angemessenheitsprüfung vorgenommen worden sei. Auch habe die belB keine zusätzlichen Aufsichtsmaßnahmen ergreifen müssen, da die aus ihrer Sicht erforderliche Wiederherstellung des gesetzmäßigen Zustandes innerhalb der vorgegebenen Zeit erfolgt sei. Aufgrund der raschen Behebung der von der belB angesprochenen Mängel durch die bfP sei auch nicht davon auszugehen, dass eine Bestrafung erforderlich wäre, um die bfP von weiteren Verstößen abzuhalten.

Zudem sah die bfP die Voraussetzungen für eine Anwendung von § 33a VStG vor, sodass der im Verwaltungsstrafverfahren geltende Grundsatz „Beraten statt Strafen“ hätte angewendet werden können. Die bfP habe den rechtmäßigen Zustand innerhalb der von der belB gesetzten Frist wiederhergestellt. Die belB habe nach diesen Umsetzungsmaßnahmen keine weiteren Beanstandungen gegenüber der bfP geäußert. Mögliche Beeinträchtigungen des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes sein gelenkt. Auch habe die bfP kein verwaltungsstrafrechtlich relevantes Vorverhalten gesetzt. Das Verschulden des verantwortlichen Beauftragten sei als gering einzustufen, es sei aufgrund dieser Umstände auch nicht zu erwarten, dass die bfP durch eine Strafe von weiteren einschlägigen strafbaren Handlungen abgehalten werden müsse.

Für die bfP würden aber auch aus den geschilderten Gründen die Voraussetzungen für eine Einstellung des Verfahrens nach § 45 Abs 1 Z 4 VStG vorliegen.

Die bfP monierte weiters, dass die belB vorliegende Milderungsgründe nicht bzw nicht ausreichend berücksichtigt hätte, sondern vielmehr lediglich pauschalierter Abzüge an der Strafhöhe vorgenommen hätte.

So führte die bfP aus, dass die belB zwar in ihrem Schlaferkenntnis (S 49) angeführt habe, dass die bfP in Bezug auf alle Fakten an der Aufklärung des Sachverhaltes mitgewirkt hätte, sie nehme dann aber nur einen Abschlag von 42.450 Euro vor (§ 97 Abs 1 Z 6 WAG 2018). Dadurch werde aber nur unzureichend berücksichtigt, dass die A-Bank und HH durch ihre Ausführungen maßgeblich zur Aufklärung des Sachverhaltes beigetragen und bereits umfassende Maßnahmen gesetzt hätten. Eine stärkere diesbezügliche Gewichtung hätte auf jeden Fall zu einer höheren Strafreduktion führen müssen

Gleichzeitig habe die belB dem Hinderungsgrund der Unbescholtenheit nicht ausreichend gewichtet, denn gegen die bfP würden keine einschlägigen Verwaltungsstrafen vorliegen. Zudem habe die belB dem Hinderungsgrund betreffend die Schwere und Dauer des Verstoßes (§ 97 Abs 1 Z 1 WAG 2018) unberücksichtigt gelassen. Die Dauer der Zeitüberschreitung sei als verhältnismäßig kurz anzusehen, da sie nicht einmal zwei Monate gedauert habe. Des Weiteren habe die bfP den rechtmäßigen Zustand innerhalb von neun Werktagen hergestellt, damit sei die zeitliche Intensität gering. Aber auch der Tagunwert sei insgesamt gering gewesen, da Art und Weise, wie die Verwaltungsübertretung begangen worden sei, habe auf einer vertretbaren Rechtsauffassung basiert. Zudem habe das Vorgehen der bfP keine Folgen für Dritte, da auch kein Schaden entstanden sei.

Die bfP kritisierte außerdem, dass die Verwaltungsstrafe iHv rund 198.100 Euro nicht nur aus den dargelegten Gründen unverhältnismäßig sei, sondern die Begründung für diese Geldstrafe sei auch nicht nachvollziehbar, da es völlig unklar sei, welche Erwägungen und Berechnungen zu dem im Straferkenntnis genannten „Basisbetrag“ von 283.000 Euro geführt hätten.

Außerdem sei nicht nachvollziehbar, warum die im Straferkenntnis vorgesehene Strafe - noch dazu im extremen Ausmaß von 75 %, dh um 84.900 Euro höher sei als der für eine beschleunigte Verfahrensbeendigung vorgeschlagene Betrag von 113.200 Euro. Diese Vorgehensweise würde sich letztlich auf eine Strafe für die Nichtabgabe eines Rechtsmittelverzichts hinauslaufen und erscheine willkürlich und entspreche nicht den Intentionen des Gesetzgebers, der lediglich eine Beschleunigung des Verfahrens angestrebt und keine Straferhöhung für den Fall der Wahrung der Verteidigungsrechte durch den bestraften vorgesehen hätte.

3.2.5.3. Zur Kritik der bfP an einer „Willkürlichkeit“ der Strafbemessung durch die belB ist zunächst festzuhalten, dass die Bemessung der Strafe im Rahmen der gesetzlich vorgegebenen Strafdrohungen erfolgt, wobei die gesetzlichen Strafdrohungen idR einen weiten Spielraum einräumen. Die Verwaltungsstrafbehörden haben innerhalb dieses gesetzlichen Strafrahmens Ermessen. Die Verwaltungsstrafbehörde ist verpflichtet, ihre Strafbemessung in nachvollziehbarer Weise zu begründen, dh die bei der Ermessensausübung maßgebenden Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien und die Nachprüfbarkeit durch den Verwaltungsgerichtshof erforderlich ist (s. Weilguni in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG2 [2017], § 19 Rz 1 f., mwN. in der Judikatur). Diese Erwägungen bezüglich der Bemessung der Strafe und der Beurteilung der Schwere der Taten gelten auch für das BVwG (vgl VwGH 30.03.2016, Ra 2016/09/0027, mwN).

Bezüglich der rechtlichen Erwägungen der belB zum Strafrahmen und zur Strafzumessung im bekämpften Straferkenntnis, die das BVwG teilt, wird daher mit der belB festgehalten:

3.2.5.3.1. Zum Strafrahmen

Der Strafrahmen für die Verstöße der A-Bank gegen § 49 WAG 2018 iVm Art 44 Abs 1 und 2 DelVO (EU) 565/2017 beträgt gemäß § 96 Abs 3 WAG 2018 bis zu 5 Millionen Euro oder bis zu dem Zweifachen des aus dem Verstoß gezogenen Nutzens, soweit sich dieser beziffern lässt, oder bis zu 10 vH des jährlichen Gesamtumsatzes gemäß § 96 Abs 4 WAG 2018.

Ein aus dem Verstoß bezifferbarer Nutzen konnte nicht festgestellt werden. Die Strafdrohung nach dem WAG 2018 beläuft sich somit auf EUR 5 Millionen oder 10 vH des jährlichen Gesamtumsatzes. Dies bedeutet, dass der höhere Betrag zu ermitteln ist: 5 Millionen Euro oder 10 vH des jährlichen Gesamtumsatzes, der gemäß § 96 Abs 4 WAG 2018 zu bestimmen ist.

Der jährliche Gesamtnettoumsatz ist gemäß § 96 Abs 4 WAG 2018 idF BGBl I Nr 107/2017 jener, der im letzten geprüften Jahresabschluss ausgewiesen ist. Bei Wertpapierfirmen und Kreditinstituten ist der jährliche Gesamtnettoumsatz der Gesamtbetrag aller in Z 1 bis 7 der Anlage 2 zu § 43 BWG angeführten Erträge abzüglich der dort angeführten Aufwendungen; handelt es sich bei dem Unternehmen um eine Tochtergesellschaft, ist auf den jährlichen Gesamtnettoumsatz abzustellen, der im vorangegangenen Geschäftsjahr im konsolidierten Abschluss der Muttergesellschaft an der Spitze der Gruppe ausgewiesen ist.

Soweit die FMA die Grundlagen für den jährlichen Gesamtumsatz nicht ermitteln oder berechnen kann, hat sie diese zu schätzen (§ 96 Abs 4 dritter Satz WAG 2018). Dabei sind alle Umstände zu berücksichtigen, die für die Schätzung von Bedeutung sind (§ 96 Abs 4 vierter Satz WAG 2018).

Die XXXX (in Folge auch: „B-AG“) ist die Mutterfinanzholdinggesellschaft an der Spitze der Gruppe und war daher zum Stichtag 31.12.2024 eine Muttergesellschaft gemäß § 96 Abs 4 WAG 2018.

Die B-AG hat den konsolidierten Abschluss zum Stichtag 31.12. 2024 nach IFRS erstellt (ON 25b), so dass für sie keine Daten zu den in Z 1 bis 7 der Anlage 2 zu § 43 BWG angeführten Erträgen und Aufwendungen existieren. Eine exakte Umlegung der IFRS-Daten auf UGB-Daten ist nicht möglich.

Da die FMA die Grundlagen für den jährlichen Gesamtumsatz des Kreditinstituts somit nicht ermitteln oder berechnen kann, hat sie diese zu schätzen (§ 96 Abs 4 dritter Satz WAG2018), wobei sie alle Umstände zu berücksichtigen hat, die für die Schätzung von Bedeutung sind (§ 96 Abs 4 vierter Satz WAG 2018).

Es liegt nahe, zur Schätzung die letzten geprüften Daten heranzuziehen, die aufgrund aufsichtsrechtlicher Vorschriften der Oesterreichischen Nationalbank (OeNB) zum Stichtag des letzten festgestellten Jahresabschlusses zu melden sind. Für die Schätzung des Gesamtnettoumsatzes am besten geeignet ist das FINREP Template for IFRS Blatt 2.00 „Statement of profit or loss” (siehe ON 25), das unter anderem die Meldepositionen 0010 „Interest income”, 0090 "Interest expense”, 0150 "Expenses on share capital repayable on demand)”, 0160 "Dividend income”, 0200 "Fee and commission income”, 0210 "Fee and commission Expenses”, 0280 "Gains or (-) losses on financial assets and liabilities held for trading, net”, 0290 "Gains or (-) losses on financial assets and liabilities designated at fair value through profit or loss, net”, 300 "Gains or (-) losses from hedge accounting, net”, 0310 "Exchange differences [gain or (-) loss], net”, 0340 "Other operating income” und 0350 "Other operating Expenses” umfasst. Aus den angeführten Meldepositionen ergibt sich für das Geschäftsjahr 2024 ein jährlicher Gesamtnettoumsatz in der Höhe von 1.531.996.207,82 Euro; das ergibt als verfügbare Höchststrafe gemäß § 96 Abs 3 WAG 2018 (10% des Gesamtnettoumsatzes) 153.199.620,79 Euro. Da dieser Betrag höher ist als 5.000.000 Euro, kann die Geldstrafe gemäß § 96 Abs 3 WAG 2018 bis zu 153.199.620,79 Euro betragen.

Gemäß § 22 Abs 8 FMABG ist, wenn durch mehrere selbständigen Taten mehrere Verwaltungsübertretungen gemäß einem oder mehreren der in § 2 FMABG genannten Bundesgesetze begangen wurden, eine einzige Verwaltungsstrafe zu verhängen, die jeweils nach der Strafdrohung zu bestimmen ist, die die höchste Strafe androht.

Im konkreten Fall lagen selbständige Taten vor, die unter dieselbe Strafdrohung fallen. Da eine einzige Strafe zu verhängen ist, ist auch auf das Strafausmaß gesamthaft einzugehen.

3.2.5.3.2. Zur konkreten Strafzumessung

Der Normzweck des § 49 WAG 2018 ist es, eine Irreführung des Kunden durch missverständliche Informationen zu vermeiden. Dadurch, dass der Kunde nach dem Konzept des WAG eine eigenverantwortliche Anlageentscheidung auf Basis der übermittelten Informationen treffen soll, schlagen Inhalt und Qualität der Informationen unmittelbar auf die Anlageentscheidung durch. Die inhaltlichen Anforderungen an die Information dienen somit dazu, eine möglichst rationale Anlageentscheidung des Kunden sicherzustellen (vgl. Brandl/Klausberger in Brandl/Saria, WAG 2018 § 49 Rz 5).

Durch die gegenständlichen Verwaltungsübertretungen wurden im öffentlichen Interesse gelegene Aufsichtsziele der Finanzmarktaufsichtsbehörde (Funktionsfähigkeit des Kapitalmarkts sowie Schutz der Anleger) nicht nur geringfügig beeinträchtigt. Die verletzte Bestimmung des § 49 WAG 2018 findet sich im 2. Hauptstück des WAG 2018, das organisatorische Anforderungen festlegt. Diese zielen darauf ab, das Vertrauen der Anleger sowohl in die angebotene Dienstleistung als auch in die Finanzinstrumente zu stärken und den Anlegern ein höheres Schutzniveau zu gewähren.

Gerade die Höhe der Strafdrohungen (Geldstrafen bis zu 5 Millionen Euro oder bis zu dem Zweifachen des aus dem Verstoß gezogenen Nutzens oder bis zu 10 vH des jährlichen Gesamtumsatzes gemäß § 96 Abs 4 WAG 2018) macht deutlich, dass der Gesetzgeber dem Tatbestand der Verletzung organisatorischer Anforderungen einen besonderen Unrechtsgehalt zugemessen hat.

Konkret ist im Hinblick auf die Schwere des Verstoßes (§ 97 Abs 1 Z 1 WAG 2018) festzuhalten, dass die Einhaltung der hier maßgeblichen Bestimmungen des Wertpapieraufsichtsgesetzes und der DelVO (EU) 565/2017 für das reibungslose Funktionieren des Kapitalmarkts sowie die Gewährleistung eines wirksamen Schutzes der Interessen der Anleger unerlässlich ist. Die gegenständlichen Verwaltungsübertretungen schädigen in nicht unerheblichem Ausmaß das gesetzlich geschützte Interesse des Kundenschutzes und damit verbunden das öffentliche Interesse an der Aufrechterhaltung des Vertrauens in das Funktionieren der Kapitalmärkte.

Dass durch den Verstoß erzielte Gewinne oder verhinderte Verluste (§ 97 Abs 1 Z 4 WAG 2018) oder Verluste für Dritte (§ 97 Abs 1 Z 5 WAG 2018) entstanden sind, konnte nicht festgestellt werden.

Bei der Festsetzung des Basisbetrages war im konkreten Fall neben dem Umstand der Tatmehrheit zu berücksichtigen, dass die vorliegenden gesetzlichen Bestimmungen, gegen die verstoßen wurden, eine unmittelbare Kundenrelevanz aufwiesen. Weiters war bei der Festsetzung des zu ermittelnden Basisbetrags die Stellung der bfP im Finanzmarkt, die sich aus den unter Ziff II.1.1.1 dieses Straferkenntnisses festgestellten Kennzahlen zu Wertpapier-Depotvolumen, Anzahl der Kunden und Wertpapierdepots sowie WertpapierTransaktionsvolumen ergibt, einzubeziehen. Vorliegend ergibt sich hieraus eine Stellung im Markt, die einem erhöhten Risiko entspricht und dadurch auch ein erhöhtes Schadenspotenzial birgt.

Unter Berücksichtigung dieser Umstände wurde nunmehr ein Basisbetrag iHv 283.000 Euro festgesetzt.

Die A-Bank hat in Bezug auf alle Fakten an der Aufklärung des Sachverhalts mitgewirkt, sodass die Bereitschaft der A-Bank zur Zusammenarbeit mildernd berücksichtigt wurde und ein Abschlag von 42.450 Euro erfolgte (§ 97 Abs 1 Z 6 WAG 2018).

Mildernd wurde weiters die Unbescholtenheit der A-Bank berücksichtigt und der Basisbetrag um weitere 42.450 Euro reduziert.

Die gegenständlichen Verstöße beruhen auf fahrlässigem Verhalten. Es war daher diesbezüglich weder ein besonderer Erschwernisgrund noch ein besonderer Milderungsgrund zu berücksichtigen.

Auf Ebene der juristischen Person war insbesondere ein Anpassungsbedarf ausgehend von der Finanzkraft der verantwortlichen juristischen Person, wie sie sich beispielweise aus dem Gesamtumsatz der verantwortlichen juristischen Person ergibt (§ 97 Abs 1 Z 3 WAG 2018), zu prüfen. Ein solcher war im konkreten Fall nicht vorhanden. Es wurde auch kein Vorbringen seitens der bfP zur Finanzkraft erstattet. Es war daher keine weitere Anpassung der Strafe gemäß § 97 Abs 1 Z 3 WAG 2018 erforderlich.

Die konkret verhängte Strafe beträgt daher 198.100 Euro und ist im Hinblick auf den verwirklichten Tatunwert und unter Berücksichtigung der Kriterien des § 97 Abs 1 WAG 2018 gemessen am zur Verfügung stehenden Strafrahmen angemessen und auch erforderlich, um die A-Bank und Dritte von der Begehung gleicher oder ähnlicher strafbaren Handlungen abzuhalten.

Das BVwG erachtet diese Ausführungen der belB für inhaltlich zutreffend und schließt sich diesen daher ausdrücklich an.

3.2.6. Zur Kostenentscheidung

Da das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich bestätigt und der Beschwerde in keinem Punkt stattgegeben wurde, waren gemäß § 52 Abs 1 und 2 VwGVG die Kosten des Beschwerdeverfahrens vorzuschreiben.

3.2.7. Zahlungsinformation

Der bfP hat den Gesamtbetrag von 257.530 Euro binnen zwei Wochen auf das Konto des BVwG mit dem IBAN AT840100000005010167 (BIC BUNDATWW) unter Angabe der Verfahrenszahl spesenfrei für den Empfänger einzuzahlen oder unter Mitnahme dieses Erkenntnisses beim BVwG einzuzahlen. Bei Verzug muss damit gerechnet werden, dass der Betrag nach erfolgter Mahnung zwangsweise eingetrieben und im Fall seiner Uneinbringlichkeit die Ersatzfreiheitsstrafe vollstreckt werden wird.

Dieser Gesamtbetrag von 257.530 Euro besteht aus:

198.100 Euro (Geldstrafe gemäß § 95 Abs 1 Z 31 WAG 2018 idF BGBl I Nr 237/2022 iVm § 96 Abs 3 WAG 2018 idF BGBl I Nr 107/2017);
39.620 Euro (20 % Kostenbeitrag zum Beschwerdeerfahren gemäß § 52 Abs 1 und 2 VwGVG)

und

19.810 Euro (10 % Kostenbeitrag zum verwaltungsbehördlichen Verfahren gemäß § 64 Abs 2 VStG).

3.3. Zu Spruchpunkt B)

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung (vgl die oben zitierte Judikatur); weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.

Bundesverwaltungsgericht W172 2323540-1

Regest

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Bundesverwaltungsgericht W172 2323540-1

Spruch

Begründung

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