Bundesverwaltungsgericht L503 2251724-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 29.11.2022
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2022:L503.2251724.1.00

Spruch

L503 2251724-1/4E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. DIEHSBACHER als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX gegen den Bescheid der Österreichischen Gesundheitskasse, Landesstelle Salzburg, vom 17.11.2021, GZ: XXXX , betreffend Versicherungspflicht, zu Recht erkannt:

A.) Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs 1 VwGVG als unbegründet abgewiesen.

B.) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang

1. Am 25.5.2021 gab der nunmehrige Mitbeteiligte, Herr D. M., bei der Österreichischen Gesundheitskasse, Landesstelle Salzburg (im Folgenden kurz: „ÖGK“), im Rahmen einer förmlichen Befragung (Gegenstand: Probetag vereinbart) niederschriftlich zu Protokoll, er habe am 13.4.2021 und am 14.4.2021 im Friseurbetrieb des nunmehrigen Beschwerdeführers, Herrn M. H. (im Folgenden kurz: „BF“) in der Zeit von 08:45 bis 18:40 Uhr (13.4.2022) bzw. 09:00 bis 18:30 Uhr (14.4.2021) gearbeitet. Konkret habe er Handtücher zusammengelegt, den Boden gefegt, Bürsten gereinigt, kassiert und Kunden bei der Garderobe geholfen. Diese Tätigkeiten seien eine Woche vorher mit dem BF mündlich vereinbart worden. Eine Anmeldung bei der ÖGK sei nicht erfolgt. Er habe vom BF keine Zahlungen erhalten; das Dienstverhältnis habe am Abend des 14.4.2021 aufgrund der Corona-Situation geendet.

2. Mit Schreiben vom 25.5.2021 (im Schreiben offensichtlich irrtümlich angeführt: „19.12.2019“) wies die ÖGK den BF darauf hin, dass bekannt geworden sei, dass Herr D. M. in der Zeit vom 13.4.2021 bis 14.4.2021 beim BF Probearbeitstage absolviert habe. Eine entsprechende Meldung scheine bei der ÖGK nicht auf. Der BF werde zur Nachmeldung aufgefordert bzw. könne er bis zum 8.6.2021 eine schriftliche Stellungnahme abgeben.

3. Mit Schreiben vom 7.6.2021 wies der BF darauf hin, dass er zu keiner Zeit ein Dienstverhältnis mit Herrn D. M. eingegangen sei. Herr D. M. sei bei ihm am 13.4.2021 und 14.4.2021 im Salon gewesen, „um sich ein Bild über den Lehrberuf Friseur machen zu können“. Er habe diesen Fall bereits an die Rechtsberatung der Wirtschaftskammer übergeben und verweise auf die diesbezügliche Stellungnahme vom 4.5.2021, die die Wirtschaftskammer für ihn der Vertretung von Herrn D. M. gegenüber erstattet habe. Darin wird wie folgt ausgeführt: „… Es ist richtig, dass sich Herr D. M. sowohl am 13.4.2021, als auch am 14.4.2021 im Betrieb unseres Mitgliedes eingefunden hat. Es entspricht allerdings nicht den Tatsachen, dass dieser an diesen beiden Tagen gearbeitet habe und dabei ihm Arbeiten angeschafft worden seien! Vielmehr hat sich Herr D. M. um eine Stelle im Lehrberuf Friseur im Betrieb unseres Mitgliedes beworben. Aufgrund der Tatsache, dass Herr D. M. keinerlei Erfahrung im Lehrberuf Friseur aufwies und sich auch die einzelnen Arbeitsschritte nicht näher vorstellen konnte, wurde vereinbart, dass dieser sich an oben angeführten Tagen über die einzelnen Tätigkeiten im Betrieb ein Bild machen könne. Herr D. M. habe sich demnach nur in den Betriebsräumlichkeiten aufgehalten, um die dort zu verrichtenden Tätigkeiten zu beobachten und probeweise, um Erfahrung zu sammeln, freiwillig einzelne Handgriffe zu versuchen. Insbesondere sei keine bestimmte Dienstzeit vereinbart gewesen, sondern war es Herrn D. M. freigestellt, ob er überhaupt im Betrieb erscheine und wann. Darüber hinaus seien keinerlei Weisungen erteilt worden und sei er auch in keiner wie immer gearteten Weise in den Betrieb bzw. in die Arbeitsprozesse eingegliedert gewesen. Vielmehr habe dieser lediglich aus freien Stücken probeweise und zwecks Sammlung von Erfahrung einzelne Handgriffe verrichtet. Weiters sei festgehalten, dass der Betrieb keinerlei konkreten Nutzen aus der Anwesenheit von Herrn D. M. gezogen habe. …“

4. Mit dem nunmehr bekämpften Bescheid vom 17.11.2021 sprach die ÖGK aus, dass Herr D. M. im Zeitraum vom 13.4.2022 bis zum 14.4.2022 hinsichtlich der für den BF (Friseur H.) in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit ausgeübten, entgeltlichen Tätigkeit der Pflicht(Teil)Versicherung in der Unfallversicherung gemäß § 5 Abs 1 Z 2 iVm Abs 2 ASVG unterlag. Nach Darstellung des Sachverhalts verwies die ÖGK im Rahmen der Beweiswürdigung auf die niederschriftliche Stellungnahme von D. M. vom 25.5.2021 sowie die Stellungnahme des BF vom 7.6.2021 samt Beilage. Der maßgebliche Sachverhalt würde daraus in nachvollziehbarerer Weise hervorgehen. Den Angaben von D. M., wonach er tatsächlich Arbeiten verrichtet habe, sei Glauben zu schenken. Der BF räume sogar selbst ein, dass D. M. „probeweise einzelne Handgriffe versucht“ habe und füge sich dies auch in den Umstand, dass D. M. beinahe 20 Stunden im Salon gewesen sei. Im Rahmen der rechtlichen Beurteilung verwies die ÖGK insbesondere darauf, dass der VwGH in ständiger Rechtsprechung ausspreche, dass auch eine probeweise verrichtete Tätigkeit der Pflichtversicherung nach dem ASVG unterliege (vgl. VwGH vom 23.5.2012, Zl. 2010/08/0179). Schon während der Probezeit werde also ein (grundsätzlich jederzeit lösbares) sozialversicherungspflichtiges Dienstverhältnis begründet. Durch Herrn D. M. seien (probeweise) Hilfstätigkeiten, welche in einem Friseurbetrieb anfallen, durchgeführt worden (Boden fegen, Handtücher falten, Kassieren, etc.). Dabei liege typischerweise nach der allgemeinen Lebenserfahrung ein Dienstverhältnis vor. Atypische Umstände, welche dieser Deutung entgegenstehen würden, seien nicht substantiiert vorgebracht worden. Da der Anspruchslohn von D. M. im April 2021 unter der Geringfügigkeitsgrenze liege, unterliege er lediglich der Pflichtversicherung in der Unfallversicherung nach § 5 Abs 1 Z 2 ASVG.

5. Mit Schreiben vom 11.12.2021 erhob der BF fristgerecht Beschwerde gegen den Bescheid der ÖGK vom 17.11.2021. Darin führte er aus, am 9.4.2021 sei Herr D. M. zu einem Bewerbungsgespräch um eine Lehre als Friseur erschienen. Aus den Bewerbungsunterlagen sei hervorgegangen, dass Herr D. M. bereits drei verschiedene Lehrverhältnisse begonnen hätte, aber keines davon mit einer entsprechenden Prüfung abgeschlossen habe. Um Herrn D. M. „in dieser orientierungslosen Suche nach einem für ihn passenden Beruf zu unterstützen“, habe der BF Herrn D. M. angeboten, sich in seinem Salon „einen Einblick in das Berufsbild des Friseurs verschaffen zu können.“ Das Bewerbungsgespräch habe im Übrigen im Beisein der Mitarbeiterin Frau M. K. stattgefunden, die bezeugen könne, „dass zu diesem Zeitpunkt eindeutig festgehalten wurde, dass es sich dabei um keine Arbeitsleistung handeln sollte, sondern ihm ermöglicht wird, die in unserem Salon zu verrichtenden Tätigkeiten zu beobachten und probeweise, um Erfahrung zu sammeln, freiwillig einzelne Handgriffe zu versuchen.“ Als Herr D. M. am Dienstag, dem 13.4.2021 im Salon erschienen sei, habe der BF Herrn D. M. dessen Aufgaben im Falle eines Lehrverhältnisses gezeigt und ihm ausdrücklich gesagt, dass er ihm nichts anschaffe, sondern nur die Tätigkeiten zeige. Ein Lehrverhältnis habe der BF Herrn D. M. aber nicht konkret anbieten können und habe er Herrn D. M. auch mitgeteilt, dass er aus wirtschaftlichen Gründen – insbesondere auch in Anbetracht von Corona - derzeit keinen zweiten Lehrling beschäftigen könne und für den BF allenfalls erst nach Beendigung des Lehrverhältnisses mit Frau Z. K. frühestens im August oder September die Aufnahme eines neuen Lehrlings möglich sei. Herr D. M. habe sich während der Zeit in seinem Salon immer sehr interessiert und verständnisvoll gezeigt; als er jedoch keine schriftliche, verbindliche Zusage für eine Einstellung vom BF erhalten habe, habe er dem BF aus heiterem Himmel gedroht, rechtliche Schritte zu unternehmen, um ihm finanziellen Schaden zuzufügen. Seiner Ansicht nach sei der Sachverhalt nicht ausreichend geklärt und beantrage er die zeugenschaftliche Befragung von Frau M. K. sowie seine eigene Befragung.

6. Am 15.2.2022 legte die ÖGK den Akt dem BVwG vor. Anlässlich der Beschwerdevorlage betonte die ÖGK insbesondere, dass die Sachverhaltsdarstellungen im gegenständlichen Bescheid sowie in der Niederschrift mit dem Dienstnehmer, Herrn D. M., und der Beschwerdeschrift bzw. Stellungnahme des BF in den wesentlichen Punkten nicht voneinander abweichen würden, weshalb jedenfalls nicht von einem unvollständigen/mangelhaften Sachverhalt auszugehen sei. Vielmehr bleibe seitens des Dienstgebers unbestritten, dass der Dienstnehmer zwei ganze Arbeitstage lang zu insgesamt etwa 20 Arbeitsstunden in seinem Betrieb gearbeitet hat. Unbestritten seien auch die Aussagen des Dienstnehmers geblieben, er habe Hilfstätigkeiten, wie Boden fegen, Handtücher falten, Kassieren, etc., durchgeführt, auch wenn der Dienstgeber dies als „probeweise, freiwillige einzelne Handgriffe“ bezeichnet. Vielmehr bestätige der BF in seiner Beschwerde (abermals), dass Herr D. M. durchaus „probeweise, um Erfahrung zu sammeln, freiwillig einzelne Handgriffe“ durchgeführt hat. Strittig sei freilich die divergierende rechtliche Beurteilung betreffend diese „Schnuppertätigkeit“ des Herrn D. M. Zusammenfassend müsse noch einmal auf die Dauer der Tätigkeit (von einer Kurzfristigkeit könne hier keine Rede sein) in Höhe von etwa 20 Arbeitsstunden, aufgeteilt auf zwei Arbeitstage, hingewiesen werden. Weiters habe der Dienstnehmer (Hilfs-)Tätigkeiten ausgeführt, welche üblicherweise in einem Friseurbetrieb verrichtet würden, wie eben das Kehren des Bodens, das Falten der Handtücher, Kassieren, etc. Der Dienstgeber habe aus der Tätigkeit des Dienstnehmers durchaus einen konkreten Nutzen gezogen, die Tätigkeit sei insgesamt betrachtet von Vorteil für den Dienstgeber gewesen. Der Dienstnehmer habe von einem Arbeitsverhältnis (wenn auch nur zur Probe) ausgehen müssen. Insofern erübrige sich auch eine Befragung des BF. Auch von der Einvernahme von Frau M. K., welche beim Bewerbungsgespräch mit Herrn D. M. anwesend gewesen sei und bezeugen könne, dass zu diesem Zeitpunkt vereinbart worden sei, dass es sich bei der Tätigkeit von Herrn D. M. um keine Arbeitsleistung handeln sollte, könne abgesehen, weil es nicht von Relevanz sei, welche Vereinbarung getroffen wurde, wenn (wie in diesem Fall) von dieser Vereinbarung bei der tatsächlichen Durchführung der Tätigkeit abgegangen werde. Abschließend wurde die Abweisung der Beschwerde beantragt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Der BF führt einen Friseursalon. Am 9.4.2022 führte der BF mit Herrn D. M., der sich für eine Lehrstelle interessierte, ein Bewerbungsgespräch. Dabei vereinbarte der BF mit Herrn D. M., dass dieser die im Salon zu verrichtenden Tätigkeiten beobachten und probeweise, um Erfahrung zu sammeln, freiwillig einzelne Handgriffe versuchen könne. Dabei wies der BF Herrn D. M. auch darauf hin, dass damit kein Arbeitsverhältnis begründet werde.

1.2. Am 13.4.2022 erschien Herr D. M. morgens im Salon und verblieb dort den gesamten Tag, um Einblick in die Tätigkeiten im Salon zu erhalten; zudem verrichtete Herr D. M. probeweise und zwecks Sammlung von Erfahrungen einzelne Handgriffe wie Handtücher zusammenlegen, Boden fegen, Bürsten reinigen, Kassieren, Hilfestellung an Kunden bei der Garderobe.

Auch am nächsten Tag, dem 14.4.2022, erschien Herr D. M. wiederum morgens im Salon, verblieb dort wiederum den gesamten Tag und beobachtete wiederum einerseits die dortigen Tätigkeiten und setzte wiederum probeweise die eben beschriebenen Handgriffe.

2. Beweiswürdigung:

2.1. Beweis wurde erhoben durch den Inhalt des vorliegenden Verwaltungsaktes der ÖGK.

2.2. Die getroffenen Feststellungen sind unstrittig und beruhen nicht nur auf den niederschriftlichen Angaben von Herrn D. M. vor der ÖGK, sondern insbesondere auch auf den eigenen Angaben (Stellungnahme, Beschwerde) des BF.

So beruht auf den eigenen Angaben des BF, dass er 9.4.2022 mit Herrn D. M., der sich für eine Lehrstelle interessierte, ein Bewerbungsgespräch führte und mit diesem vereinbarte, dass er die im Salon zu verrichtenden Tätigkeiten beobachten und probeweise, um Erfahrung zu sammeln, freiwillig einzelne Handgriffe versuchen könne. Ebenso wurden die Feststellungen gänzlich dem Vorbringen des BF folgend getroffen, wonach der BF beim Vorstellungsgespräch Herrn D. M. auch darauf hingewiesen hat, dass kein Arbeitsverhältnis begründet werde. Insofern erübrigt sich auch die zeugenschaftliche Befragung der in der Beschwerde erwähnte Mitarbeiterin des BF, Frau M. K., die bei diesem Bewerbungsgespräch anwesend gewesen sei.

Völlig unbestritten ist zudem, dass sich Herr D. M. sowohl am Morgen des 13.4.2021, als auch am Morgen des 14.4.2021 im Betrieb des BF einfand und dort jeweils bis zum Abend verblieb (laut den – unbestritten gebliebenen – niederschriftlichen Angaben von D. M., welche im bekämpften Bescheid wiedergegeben wurden, konkret am 13.4.2021 von 08:45 bis 18:40 Uhr und am 14.4.2021 von 09:00 bis 18:30 Uhr); vgl. diesbezüglich auch die Angaben des BF in seiner Stellungnahme vom 7.6.2021 „Herr D. M. war am 13. und 14.04.2021 bei mir im Salon, um sich ein Bild über den Lehrberuf Friseur machen zu können“ … „Es ist richtig, dass sich Herr D. M. sowohl am 13.4.2021, als auch am 14.4.2021 im Betrieb unseres Mitgliedes eingefunden hat“.

Auch die getroffenen Feststellungen zur Tätigkeit von D. M. im Salon des BF beruhen (vor allem auch) auf den eigenen Angaben des BF: So gibt der BF einerseits an, Herr D. M. habe Einblick in die Tätigkeiten im Salon erhalten und sich ein Bild von den dortigen Abläufen gemacht (vgl. z. B. den BF in seiner Stellungnahme vom 7.6.2022: „über die einzelnen Tätigkeiten im Betrieb ein Bild machen“, „um die dort zu verrichtenden Tätigkeit zu beobachten“). Andererseits gibt der BF aber auch – mehrfach - an, dass Herr D. M. sehr wohl – wenn auch nur probeweise – Hand angelegt habe (vgl. den BF wiederum in seiner Stellungnahme vom 7.6.2022, wonach D. M. „aus freien Stücken probeweise und Zwecks Sammlung von Erfahrungen einzelne Handgriffe verrichtet“ habe; gleichlautend der BF in seiner Beschwerde, wonach D. M. „freiwillig“ „einzelne Handgriffe“ versucht habe. Somit stehen auch insofern die niederschriftlichen Angaben von D. M. gänzlich im Einklang mit dem Vorbringen des BF, wobei seitens des BF auch die konkret von D. M. genannten Tätigkeiten (Handtücher zusammenlegen, Boden fegen, Bürsten reinigen, Kassieren, Hilfestellung an Kunden bei der Garderobe) unbestritten blieben.

2.3. Insoweit der BF betont, Herr D. M. habe die Tätigkeiten freiwillig und ohne wirtschaftliche Abhängigkeit verrichtet, so sei diesbezüglich auf die Ausführungen im Rahmen der rechtlichen Beurteilung verwiesen.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A) Abweisung der Beschwerde

3.1. Allgemeine rechtliche Grundlagen

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gegenständlich entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idgF, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgaben-ordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache gemäß § 28 Abs 1 VwGVG durch Erkenntnis zu erledigen.

3.2. Rechtliche Grundlagen im ASVG:

§ 4 ASVG lautet auszugsweise:

(1) In der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sind auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet:

1. die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer;

[…]

(2) Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. […]

§ 5 ASVG lautet auszugsweise:

§ 5. (1) Von der Vollversicherung nach § 4 sind – unbeschadet einer nach § 7 oder nach § 8 eintretenden Teilversicherung – ausgenommen:

[…]

2. Dienstnehmer und ihnen gemäß § 4 Abs. 4 gleichgestellte Personen, […] wenn das ihnen aus einem oder mehreren Beschäftigungsverhältnissen im Kalendermonat gebührende Entgelt den Betrag gemäß Abs. 2 nicht übersteigt (geringfügig beschäftigte Personen);

[…]

(2) Ein Beschäftigungsverhältnis gilt als geringfügig, wenn daraus im Kalendermonat kein höheres Entgelt als 475,86 € gebührt. […]

§ 35 ASVG lautet auszugsweise:

(1) Als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist.

[…]

§ 539a ASVG lautet:

(1) Für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz ist in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.

(2) Durch den Missbrauch von Formen und durch Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes können Verpflichtungen nach diesem Bundesgesetz, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden.

(3) Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre.

(4) Scheingeschäfte und andere Scheinhandlungen sind für die Feststellung eines Sachverhaltes nach diesem Bundesgesetz ohne Bedeutung. Wird durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtsgeschäft verdeckt, so ist das verdeckte Rechtsgeschäft für die Beurteilung maßgebend.

(5) Die Grundsätze, nach denen

1. die wirtschaftliche Betrachtungsweise,

2. Scheingeschäfte, Formmängel und Anfechtbarkeit sowie

3. die Zurechnung nach den §§ 21 bis 24 der Bundesabgabenordnung für Abgaben zu beurteilen sind, gelten auch dann, wenn eine Pflichtversicherung und die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten nach diesem Bundesgesetz zu beurteilen sind.

3.3. Im gegenständlichen Fall bedeutet dies:

Unbestritten ist, dass Herr D. M. – über zwei ganze Tage hinweg – im Salon des BF in die zu verrichtenden Tätigkeiten eingeführt wurde, wobei der BF selbst einräumt (vgl. z. B. seine Stellungnahme vom 7.6.2021), dass Herr D. M. hierbei, um Erfahrungen zu sammeln, aus freien Stücken und probeweise „freiwillig einzelne Handgriffe verrichtet“ hat.

Entgegen der Rechtsauffassung des BF ist bereits in Anbetracht dessen von einem Dienstverhältnis im Sinne des ASVG auszugehen, wie der VwGH in einem durchaus vergleichbaren Fall (Erkenntnis vom 14.2.2013, Zl. 2012/08/0023) betont hat: In diesem Fall wurde vorgebracht, dass die betroffene Person „mit einem anderen Dienstnehmer (bei der Warenauslieferung) mitfahren solle, um sich anzusehen, ob er für eine derartige Tätigkeit überhaupt geeignet sei und diese ausüben wolle. Zu diesem Zeitpunkt sei keinesfalls eine Mitarbeit, geschweige denn eine Anstellung, geplant gewesen; dies sollte vielmehr erst nach der Probetour entschieden werden. Die betroffene Person habe in diesem Sinn bei seiner niederschriftlichen Einvernahme am Tag der Betretung angegeben, dass sie lediglich am Beifahrersitz gesessen wäre und zugeschaut hätte, was der Dienstnehmer der beschwerdeführenden Gesellschaft, P. B., mache. Auch P. B. habe dies bestätigt; die betroffene Person hätte sich die "Tour angeschaut", umgekehrt hätte P. B. sich auch die betroffene Person "angeschaut", damit eben die "Firma" wisse, ob er als Dienstnehmer überhaupt geeignet sei …“ Hierzu führte der VwGH wie folgt aus:

„Im Beschwerdefall ist unstrittig, dass H. S. den Dienstnehmer P. B. von 3 Uhr in der Früh bis zur Betretung um 9:30 Uhr vormittags bei der Auslieferung von Backwaren (laut Niederschrift insbesondere an Großkunden) begleitet hat. Schon angesichts dieser zeitlichen Dimension ist die Tätigkeit nicht der Absolvierung eines Vorstellungstermins vergleichbar, sodass noch keine Beschäftigung vorläge und Unentgeltlichkeit vorausgesetzt werden könnte. Vielmehr muss angenommen werden, dass im "Mitfahren" schon die Arbeitsaufnahme - wenn auch bloß zur Probe - gelegen ist, selbst wenn es nur um das gegenseitige "Ansehen" und um das Kennenlernen der Route und der konkreten Tätigkeit gegangen sein sollte. Zum einen setzt nämlich der auch von der beschwerdeführenden Gesellschaft ausdrücklich genannte Zweck des "Probetags", die Eignung des (potentiellen) Dienstnehmers zu überprüfen, voraus, dass dieser sich zumindest in untergeordneter Weise an der Arbeit (etwa der Regalbetreuung in den Supermärkten) beteiligt, zum anderen wäre auch eine mehrere Stunden dauernde Einschulung (hier: das Kennenlernen der Route und der zu verrichtenden Tätigkeiten durch Teilnahme an einer Auslieferungsfahrt) bereits als Teil der Betriebsarbeit anzusehen“ (VwGH vom 14.2.2013, Zl. 2012/08/0023).

Im vorliegenden Fall bedingt schon die vom VwGH erwähnte „zeitliche Dimension“ – so war Herr D. M. im Friseursalon des BF über zwei ganze Tage hinweg (13.4.2021 und 14.4.2021 morgens bis abends) aufhältig, während dem erwähnten Erkenntnis des VwGH gar nur mehrere Stunden an einem einzigen Tag zugrunde lagen – unzweifelhaft das Vorliegen eines Dienstverhältnisses im Sinne des ASVG; in diesem Sinne betonte der VwGH explizit, dass „auch eine mehrere Stunden dauernde Einschulung … bereits als Teil der Betriebsarbeit anzusehen“ sei. Darüber hinaus ist gegenständlich unbestritten, dass sich Herr D. M. neben der „Beobachtung“ der Tätigkeiten im Salon – wenn auch in untergeordneter Weise – über zwei Tage hinweg an der Arbeit beteiligt hat. Diese – ständige – Rechtsprechung hat der VwGH im Übrigen zuletzt in seinem Beschluss vom 1.7.2020, Zl. Ra 2020/08/0078, bekräftigt.

In Anbetracht dieser klaren Rechtsprechung zum Vorliegen eines Dienstverhältnisses spielt auch keine Rolle, dass der BF – wie er vorbringt und wovon auch das BVwG, dem Vorbringen des BF gänzlich folgend, auch ausgeht – Herrn D. M. beim Vorstellungsgespräch am 9.4.2022 gesagt hat, er könne probeweise, um Erfahrung zu sammeln, freiwillig einzelne Handgriffe versuchen und wonach der BF Herrn D. M. dabei auch darauf hinwies, dass damit kein Arbeitsverhältnis begründet werde. Diese Umstände ändern nämlich nichts daran, dass dem wahren wirtschaftlichen Gehalt nach (§ 539a ASVG) – ständiger Rechtsprechung des VwGH folgend – hier sehr wohl ein Dienstverhältnis vorliegt.

Folglich hat die ÖGK – zumal der Anspruchslohn von Herrn D. M. unter der Geringfügigkeitsgrenze lag - zutreffend ausgesprochen, dass Herr D. M. in der Zeit vom 13.4.2021 bis zum 14.4.2021 der Pflicht(Teil)Versicherung in der Unfallversicherung nach § 5 Abs 1 Z 2 iVm Abs 2 ASVG unterlag und ist die Beschwerde spruchgemäß als unbegründet abzuweisen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Gemäß Art 133 Abs 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, da zur Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Dienstverhältnis im Sinne von § 4 Abs 2 ASVG vorliegt, bereits eine umfassende und einheitliche Rechtsprechung des VwGH besteht, von der die gegenständliche Entscheidung auch nicht abweicht. Zudem liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Absehen von einer Beschwerdeverhandlung:

Gemäß § 24 Abs 2 Z 1 VwGVG kann eine Verhandlung entfallen, wenn der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist, oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist.

Gemäß § 24 Abs 4 VwGVG kann das Verwaltungsgericht, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt und einem Entfall der Verhandlung weder Art 6 Abs 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, [EMRK] noch Art 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 [GRC] entgegenstehen.

Die Zulässigkeit des Unterbleibens einer mündlichen Verhandlung ist am Maßstab des Art 6 EMRK zu beurteilen. Dessen Garantien werden zum Teil absolut gewährleistet, zum Teil stehen sie unter einem ausdrücklichen (so etwa zur Öffentlichkeit einer Verhandlung) oder einem ungeschriebenen Vorbehalt verhältnismäßiger Beschränkungen (wie etwa das Recht auf Zugang zu Gericht). Dem entspricht es, wenn der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte bei Vorliegen außergewöhnlicher Umstände das Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung für gerechtfertigt ansieht, etwa wenn der Fall auf der Grundlage der Akten und der schriftlichen Stellungnahmen der Parteien angemessen entschieden werden kann (vgl. EGMR 12.11.2002, Döry / S, RN 37). Der Verfassungsgerichtshof hat im Hinblick auf Art 6 EMRK für Art 47 GRC festgestellt, dass eine mündliche Verhandlung vor dem Asylgerichtshof im Hinblick auf die Mitwirkungsmöglichkeiten der Parteien im vorangegangenen Verwaltungsverfahren regelmäßig dann unterbleiben könne, wenn durch das Vorbringen vor der Gerichtsinstanz erkennbar werde, dass die Durchführung einer Verhandlung eine weitere Klärung der Entscheidungsgrundlagen nicht erwarten lasse (vgl. VfGH 21.02.2014, B1446/2012; 27.06.2013, B823/2012; 14.03.2012, U466/11; VwGH 24.01.2013, 2012/21/0224; 23.01.2013, 2010/15/0196).

Im gegenständlichen Fall ergab sich aus der Aktenlage, dass von einer mündlichen Erörterung keine weitere Klärung des Sachverhalts zu erwarten war. Es wird zwar nicht verkannt, dass der BF in seiner Beschwerde vorbringt, beim Vorstellungsgespräch – bei welchem Frau M. K., deren Befragung er beantrage, dabei gewesen sei – sei Herr D. M. ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass kein Arbeitsverhältnis begründet würde und dass Herr D. M. nur die im Salon zu verrichtenden Tätigkeiten beobachten und „freiwillig einzelne Handgriffe“ versuchen könne. Darüber hinaus bringt der BF in seiner Beschwerde lapidar – ohne dies näher zu begründen – vor, der Sachverhalt sei „ergänzungsbedürftig, da der Sachverhalt mangelhaft festgestellt wurde“ und hätte die Behörde „weitere Fakten sammeln“ müssen, ohne dies in irgendeiner Weise zu spezifizieren. Zu alldem ist zu betonen, dass die in rechtlicher Hinsicht entscheidungsrelevanten Umstände im gegenständlichen Fall gänzlich unbestritten sind: So ist gänzlich unbestritten und räumt der BF auch selbst ausdrücklich ein, dass sich Herr D. M. zwei (ganze) Tage lang in seinem Friseursalon aufhielt, um sich ein Bild von den dortigen Arbeitsabläufen zu machen und um – wenn auch nur probeweise – einzelne Handgriffe (z. B. Handtücher zusammenlegen, Boden fegen, Bürsten reinigen, Kassieren, Hilfestellung an Kunden bei der Garderobe) zu tätigen. Bereits aus diesen – gänzlich unbestrittenen – Sachverhaltselementen folgt aber zwingend aus der dargestellten ständigen Rechtsprechung des VwGH, dass ein Dienstverhältnis im Sinne des ASVG vorliegt. In Anbetracht dieser unstrittigen Sachverhaltselemente spielt, wie im Rahmen der rechtlichen Beurteilung dargestellt, im Übrigen auch das – ohnedies den Feststellungen zugrunde gelegte - Vorbringen des BF, beim Vorstellungsgespräch am 9.4.2022 sei Herr D. M. ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass kein Arbeitsverhältnis begründet werde, keine Rolle. Der entscheidungswesentliche Sachverhalt erweist sich somit aufgrund der Aktenlage als geklärt.