Bundesverwaltungsgericht W136 2249503-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 28.11.2022
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2022:W136.2249503.1.00

Spruch

W136 2249503-1/3E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Brigitte HABERMAYER-BINDER als Einzelrichterin über die Beschwerde von XXXX , vertreten durch Rechtsanwalt. Dr. Hans Peter BAUER, gegen den Bescheid der Stellungskommission Kärnten betreffend Feststellung der Tauglichkeit gemäß § 17 Abs. 2 und § 9 Abs. 1 WG 2001 vom 20.09.2021, in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung vom 29.11.2021, Zl. P1693796/4-SteKoK/2021, zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 17 Abs. 2 des Wehrgesetzes 2001 – WG 2001 als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

I.Verfahrensgang:

1. XXXX , im Folgenden Beschwerdeführer, wurde am 25.11.2020 erstmals der Stellung unterzogen, bei der wegen einer Gelenksschädigung (peripatellares Schmerzsyndrom) und einer Hyperthyreose seine vorübergehende Untauglichkeit bis zumindest Mai 2021 festgestellt wurde.

2. Am 20.09.2021 wurde der Beschwerdeführer einer neuerlichen Stellung unterzogen, bei der mit mündlich verkündetem Bescheid der Stellungskommission Kärnten festgestellt wurde, dass der Beschwerdeführer tauglich sei. Aus dem Statusblatt, einer Beilage des bei der Stellung erstellten Untersuchungsprotokolls, ergibt sich, dass beim Beschwerdeführer aufgrund der durchgeführten Untersuchung und der vom Beschwerdeführer bei der Stellung vorgelegten Befunde folgende medizinischen Diagnosen festgestellt wurden:

„Hallux rigidus

Gelenksschädigung, nicht näher bezeichnet - peripatellares Schmerzsyndrom

Abnorme Ergebnisse der Lungenfunktionsüberprüfung, vermindert: Ventilation, Vitalkapazität (z.n.COVID 19 Erkrankung 04/2021)

Hyperthyreose, nicht näher bezeichnet, o.n.A., Therotoxische Herzkrankheit + (I43.8*)

Reduktionsdefekt der unteren Extremität, nicht näher bezeichnet – (6mm)

Myopie“

Aus dem Untersuchungsprotokoll ergibt sich, dass der Beschwerdeführer im Rahmen der Beweisaufnahme (Stellungsverfahren) von obigem Sachverhalt in Kenntnis gesetzt und Parteiengehör eingeräumt wurde.

2. Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer rechtzeitig Beschwerde wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtiger Sachverhaltsfeststellung infolge unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung

Begründend wurde ausgeführt, dass von der Stellungskommission keinerlei Begründung angeführt wurde, aus welchen Gründen der Beschwerdeführer trotz Vorlage umfangreicher medizinischer Befunde als tauglich eingestuft wurde.

Tatsächlich leide der Beschwerdeführer an umfangreichen und schwerwiegenden Vorerkrankungen sowie Beschwerden, die per se eine Tauglichkeit ausschließen würde. Aus den vorgelegten Befunden ergäben sich insbesondere körperliche Fehlstellungen am Knie, im Becken, an den Bandscheiben und an der Hüfte. Zusätzlich leide der Beschwerdeführer unter einer Beinverkürzung. Diese dauerhaften Beschwerden würden dazu führen, dass der Beschwerdeführer nur eingeschränkt bewegungsfähig sei und daher die Tauglichkeitsvoraussetzungen jedenfalls nicht erfülle. Der Beschwerdeführer sei körperlich so weit eingeschränkt, dass er an keinen Märschen teilnehmen, sich nur eingeschränkt bücken und nur begrenzt stillstehen könne. Auch die Teilnahme an sportlichen Betätigungen und Exerzierübungen sei ihm daher nicht möglich. Zudem sei davon auszugehen, dass er aufgrund seiner Coronainfektion und den noch immer bestehenden Einschränkungen ebenfalls untauglich bin. Auch diese Umstände sein von der Stellungskommission überhaupt nicht berücksichtigt worden.

Beantragt wurde die Durchführung einer Beschwerdeverhandlung und die Feststellung der Untauglichkeit, in eventu der vorübergehenden Untauglichkeit des Beschwerdeführers, in eventu die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückzuverweisen.

Der Beschwerde beigelegt waren drei fachärztliche Befundberichte sowie ein Absonderungsbescheid betreffend COVID 19. Diese Urkunden waren vom Beschwerdeführer bereits bei der Stellung am 20.09.2021 vorgelegt worden und finden sich auch im Stellungsakt der belangten Behörde.

3. Mit Beschwerdevorentscheidung vom 29.11.2021 wurde die Beschwerde von der belangten Behörde abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt. Begründend wurde nach einer Wiedergabe des Verfahrensganges, den rechtlichen Grundlagen und eines einschlägigen Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes (Ro 2014/11/0021) zur behaupteten Mangelhaftigkeit des Verfahrens ausgeführt, dass der Beschwerdeführer im Stellungsverfahrens die Möglichkeit hatte, Beweismittel bzw. Befunde zu seinem Gesundheitszustand vorzulegen. Diese vorgelegten Befunde seien als Grundlage für die Bewertung herangezogen worden. Zusätzlich sei eine körperliche Untersuchung des Beschwerdeführers durch einen Arzt durchgeführt worden. Diese Untersuchung sowie die mit dem Beschwerdeführer gemeinsam durchgeführte Anamnese sowie die Information über das Ergebnis der Untersuchung als Teil des Parteiengehörs seien im Untersuchungsprotokoll durch den Arzt dokumentiert und durch den Beschwerdeführer unterfertigt worden. Über den durch den Vorsitzenden der Stellungskommission mündlich verkündeten Bescheid sei gem. § 62 AVG eine Niederschrift zur Beurkundung angefertigt worden, welche auch durch den Beschwerdeführer unterfertigt wurde. Aus der Niederschrift gehe klar hervor, dass ein Parteiengehör und eine Rechtsmittelbelehrung stattgefunden habe. Die Stellungspflichtigen würden zusätzlich vor dem Verkündungszimmer über die Niederschrift des mündlichen Bescheides und über das Rechtsmittel belehrt.

Hinsichtlich der vom Beschwerdeführer bereits bei der Stellung vorgelegten und in der Beschwerde nochmals angeführten Befunde wurde auf Folgendes verwiesen:

Der erste Befund des Dr. XXXX vom 04.11.2020 sei vom Beschwerdeführer bei der ersten Stellung am 25.11.2020 vorgelegt worden. Der zweite Befund vom 16.09.2021 sei bei der Stellung am 20.09.2021 vorgelegt worden. Aus den Befunden sei zu ersehen, dass vom 04.11.2020 bis zum 16.09.2021 eine deutliche Besserung stattgefunden habe. Die von Dr. XXXX als vertretbar erachtete Marschbelastung sei von drei auf zehn Kilometer hochgesetzt worden. Die von Dr. XXXX im Therapievorschlag angeführten Einschränkungen seien durch die Stellungskommission KÄRNTEN in die Beurteilung aufgenommen worden. Im Rahmen der Stellungsuntersuchung sei der orthopädische Status auf klinischer Basis der unteren Extremitäten und der Wirbelsäule des Beschwerdeführers aufgenommen worden und sei eine gute Beweglichkeit in diesem Bereich dokumentiert. Die Beinlängenverkürzung von 0,6 cm liege im tolerablen Bereich, welcher zwischen 0,5 cm und 1,0 cm liege. Der Befund von Dr. XXXX vom 20.04.2021 zeige in Teilbereichen leicht verminderte Parameter, eine Untauglichkeit könne aus diesem Befund jedoch nicht abgeleitet werden. Bei der Stellungsuntersuchung vom 20.09.2021 sei vom Beschwerdeführer angegeben worden, dass eine Medikation nur bei Bedarf, also in Ausnahmefällen, nötig sei. Bei der Überprüfung im Rahmen der Stellung seien am 24.11.2020, somit ein Jahr vor der Corona-Erkrankung, ähnliche Werte wie bei Herrn Dr. XXXX gemessen worden, sodass davon auszugehen sei, dass die Lunge nicht durch Corona zusätzlich geschädigt wurde. Aus dem Absonderungsbescheid vom 31.03.2021 ließen sich keine Schlüsse für das Stellungsverfahren ableiten. Der Laborbefund von Dr. XXXX sei größtenteils unauffällig und zeige nur das Vorliegen von neutralisierenden Antikörpern gegen SARS-CoV-2 Wildtyp an.

Dem Beschwerdeführer sei aufgrund der der o.a. Befunde und Einschränkungen ein Ausnahmeprofil zuerkannt worden. Dies bedeute, dass auf die festgestellten Einschränkungen (Gelenkschädigung - peripatellares Schmerzsyndrom, Lungenfunktion verminderte Ventilation Vitalkapazität, Reduktionsdefekt der unteren Extremitäten-Beinlängenverkürzung 0,6mm) beim Ableisten des Präsenzdienstes Rücksicht genommen wird. Im Ausnahmeprofil seien folgende Einschränkungen angeführt: „Heben und Tragen, Laufen, Springen, Schwimmen und Tauchen.“ Dies sei dem Beschwerdeführer auch im mündlichen Bescheid bekannt gegeben worden.

Aus den o.a. Punkten könne dem Beschwerdeführer das Bedienen einer Waffe und ein Mindestmaß an Kraftanstrengung und Beweglichkeit für anfallende Tätigkeiten und Übungen im Militärdienst zugemutet werden.

Das Untersuchungsprotokoll, die Niederschrift und ein Befund (Dr. XXXX vom 04.11.2020) waren der Beschwerdevorentscheidung als Anlage beigefügt.

4. Mit Note vom 13.12.2021 wurde seitens des Beschwerdeführers die Vorlage der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht beantragt.

5. Mit Schreiben der Stellungskommission Kärnten vom 16.12.2021 wurden die Beschwerde, die Beschwerdevorentscheidung, der Vorlageantrag und der gegenständliche Verfahrensakt dem BVwG vorgelegt.

II.Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Die Beschwerde und der Vorlageantrag wurden rechtzeitig eingebracht.

Der Beschwerdeführer hat sich, nachdem am 25.11.2020 seine vorübergehende Untauglichkeit bis Mai 2021 festgestellt wurde, am 20.09.2021 neuerlich einer ärztlichen Untersuchung für die Eignung zum Wehrdienst unterzogen und wurde für tauglich befunden.

Der Beschwerdeführer leidet – soweit hier unter Bedachtnahme auf das Beschwerdevorbringen relevant – unter Hallux rigidus, an einem peripatellaren Schmerzsyndrom beider Knie und einem Reduktionsdefekt der unteren Extremität (Beinverkürzung rechts, 6mm). Außerdem besteht beim Beschwerdeführer seit einer COVID-Infektion im April 2021 eine leichte restriktive Ventilationsstörung der Lunge.

Die oben angeführten Leiden des Beschwerdeführers bestanden, mit Ausnahme des Status post COVID Infektion, bereits bei der ersten Stellung am 25.11.2020. Die von seinem behandelnden Orthopäden vorgeschlagene reduzierte Geh- bzw Marschbelastung betrug laut dessen Therapievorschlag vom 04.11.2020 drei km und laut dessen Therapievorschlag vom 16.09.2021 zehn km mit Gepäckbefreiung.

Die belangte Behörde hat die oben festgestellten gesundheitlichen Beeinträchtigungen im Rahmen eines sogenannten Ausnahmeprofils berücksichtigt. Dies bedeutet, dass während des Präsenzdienstes des Beschwerdeführers beim Heben, Tragen, Laufen und Springen darauf Rücksicht genommen wird.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen ergeben sich aus dem Verwaltungsakt, dem Parteienvorbringen und den von der Partei vorgelegten Unterlagen und sind soweit unstrittig.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gegenständlich liegt mangels anderslautender gesetzlicher Anordnung in den anzuwendenden Gesetzen eine Einzelrichterzuständigkeit vor.

Gemäߧ 28 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht (Z 1) oder die Feststellung des Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit erheblicher Kostenersparnis verbunden ist (Z 2).

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Der Beschwerdeführer hat die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragt, von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte jedoch gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG Abstand genommen werden, da der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit den vorgelegten Unterlagen geklärt erscheint, sodass eine mündliche Erörterung keine weitere Klärung des Sachverhaltes erwarten lässt. Auch die Rechtsfrage ist nicht derart komplex, dass es einer mündlichen Erörterung bedürfte. Dem Entfall der Verhandlung stehen auch weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958 (keine „civil rights“ betroffen) noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 (kein Bezug zu EU-Normen) entgegen.

Zu Spruchpunkt A):

1. Für den Beschwerdefall sind folgende Bestimmungen des Wehrgesetzes 2001 – WG 2001, idF BGBl. I Nr. 102/2019 von Bedeutung:

„[…] Aufnahmebedingungen

§ 9. (1) In das Bundesheer dürfen als Soldaten nur österreichische Staatsbürger aufgenommen werden, die das 18. Lebensjahr vollendet haben und die notwendige körperliche und geistige Eignung für eine im Bundesheer in Betracht kommende Verwendung als Soldaten besitzen.

(2) […]

Aufgaben

§ 17. (1) […]

(2) Die Stellungskommissionen haben die Eignung der Personen nach Abs. 1 zum Wehrdienst auf Grund der ärztlichen und psychologischen Untersuchungen mit einem der folgenden Beschlüsse festzustellen: „Tauglich“ oder „Vorübergehend untauglich“ oder „Untauglich“. Zu den Beschlüssen der Stellungskommission bedarf es der Anwesenheit aller Mitglieder und der Mehrheit der Stimmen. Ein auf „Tauglich“ lautender Beschluss bedarf jedenfalls der Zustimmung des Arztes. Erscheint für die Feststellung der Eignung eine fachärztliche Untersuchung erforderlich, so sind die Personen nach Abs. 1 von den Stellungskommissionen einer solchen Untersuchung zuzuführen.“

2. Die belangte Behörde hat die Beschwerde gegen den auf Tauglich“ lautenden, mündlich verkündeten Stellungsbeschluss mit der Beschwerdevorentscheidung im Wesentlichen mit der Begründung abgewiesen, dass die beim Beschwerdeführer festgestellten gesundheitlichen Einschränkungen nicht derart schwerwiegend seien und dass der Beschwerdeführer nicht über die notwendige körperliche und geistige Eignung für eine im Bundesheer in Betracht kommende Verwendung verfügen würde. Außerdem würde auf die vorliegenden gesundheitlichen Einschränkungen in Form eines Ausnahmeprofils insbesondere was Heben, Tragen, Laufen und Springen betrifft Bedacht genommen werden.

Wenn der Beschwerdeführer darauf verweist, dass der bekämpfte Bescheid ohne Begründung mit Pauschalverweis auf das Stellungsverfahren erlassen worden wäre, ist dem nach der Aktenlage nicht zu folgen. Denn der bekämpfte Bescheid wurde nach einer medizinischen Untersuchung und Befundung, bei der auch die vom Beschwerdeführer beigebrachten ärztlichen Befunde entsprechend berücksichtigt wurden und ihm Parteiengehör gewährt wurde, mündlich verkündet.

Wenn der Beschwerdeführer vermeint, dass aufgrund körperlicher Fehlstellungen derart eingeschränkt bewegungsfähig sei, weswegen er untauglich sei, ist darauf zu verweisen, dass laut dem von ihm vorgelegten orthopädischen Befund vom 16.09.2021 eine maximale Gehleistung bis zu zehn km Länge gesundheitlich zumutbar ist und lediglich länger dauernde einseitige Tätigkeiten wie Stehen oder Bücken vermieden werden sollen. Auch im Rahmen der ärztlichen Untersuchung am 20.09.2021 wurde eine gute Beweglichkeit der Beine und der Wirbelsäule des Beschwerdeführers dokumentiert. Insgesamt lassen die die oben unter Punkt II.1. festgestellten gesundheitlichen Beeinträchtigungen nicht erkennen, dass dadurch die Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers derart maßgeblich beeinträchtigt wäre, dass sich daraus ableiten ließe, dass es ihm an der Tauglichkeit für den Wehrdienst fehle. Dasselbe gilt für die, laut beigebrachten Befund, leichte COVID Infektion, nach der im April 2021 nur eine leichte Ventilationsstörung der Lunge festgestellt wurde.

In diesem Zusammenhang ist auch auf Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofs aufmerksam zu machen:

Im Erkenntnis vom 08.08.2002, Zl. 2002/11/0096, hat der Verwaltungsgerichtshof auch im Geltungsbereich des WG 2001 an seiner bisherigen Rechtsprechung festgehalten und ausgeführt, dass Personen, die zwar nur in sehr eingeschränkter Weise militärisch ausgebildet werden können, die aber dennoch für bestimmte Dienstverrichtungen im Bundesheer in Betracht kommen, als "Tauglich" im Sinne des § 17 Abs. 2 WG 2001 zu qualifizieren und gemäß § 41 Abs. 2 zweiter Satz leg. cit. im Rahmen ihrer Dienstfähigkeit zu verwenden sind. Der Dienst im Bundesheer umfasst jedenfalls eine militärische Komponente im engeren Sinn, auf die sich auch die Ausbildung der Grundwehrdiener zu erstrecken hat. In diesem Sinne ist § 9 Abs. 1 WG 2001 zu verstehen. Gefordert ist eine körperliche Leistungsfähigkeit, die das Bedienen einer Waffe und die Aufbringung eines Mindestmaßes an Kraftanstrengung und Beweglichkeit erlaubt, um die Grundausbildung zu absolvieren. Ein auf "Tauglich" lautender Beschluss bedarf gemäß § 17 Abs. 2 letzter Satz WG 2001 der Zustimmung des Arztes. Die einem solchen Beschluss zu Grunde liegende Beurteilung muss erkennen lassen, warum der Arzt der Auffassung ist, der Stellungspflichtige besitze die notwendige körperliche und geistige Eignung im oben beschriebenen Sinn (vgl. auch VwGH 24.02.2005, 2003/11/0308).

Im vorliegenden Fall lässt sich die Feststellung der Tauglichkeit durch den Arzt der Stellungskommission problemlos nachvollziehen und der Beschwerdeführer hat letztlich keine konkreten Gründe und kein schlüssiges Argument vorgebracht, um Zweifel an dieser Einschätzung aufzuwerfen.

Nachdem das Beschwerdevorbringen unter Bedachtnahme auf die beim Beschwerdeführer festgestellten gesundheitlichen Beeinträchtigungen nicht geeignet war, Zweifel an der festgestellten Tauglichkeit des Beschwerdeführers hervorzurufen, war die Beschwerde als unbegründet abzuweisen. Insbesondere waren der belangten Behörde auch keine Ermittlungsfehler vorzuwerfen und ist der Sachverhalt entgegen der Beschwerdebehauptung auch nicht ergänzungsbedürftig. Denn die belangte Behörde hat sämtliche vom Beschwerdeführer vorgelegten medizinischen Befunde gewürdigt und in ihre Beurteilung miteibezogen. In diesem Zusammenhang hat die belangte Behörde schließlich auch ein Ausnahmeprofil festgelegt, dementsprechend auf die gesundheitliche Beeinträchtigung des Beschwerdeführers bei Leistung des Präsenzdienstes Rücksicht genommen wird.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Die maßgebliche Rechtsfrage der für einen auf tauglich lautenden Stellungsbeschluss geforderten körperlichen Leistungsfähigkeit wurde in der bisherigen Rechtsprechung des VwGH mehrfach behandelt. Nach der oben zu Spruchpunkt A dargelegten Rechtsprechung war im vorliegenden Fall diese als gegeben zu erachten.