Bundesverwaltungsgericht W257 2242005-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 26.04.2022
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2022:W257.2242005.1.00

Spruch

W257 2242005-1/6E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Mag. Herbert MANTLER, MBA, als Einzelrichter über die Beschwerde von Frau XXXX , vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Martin DERCSALY, Landstraßer Hauptstraße 146/8/1/B2, 1030 Wien gegen den Bescheid des Bundesministeriums für Justiz vom 02.02.2021, Zl. XXXX betreffend pauschalierter Nebengebühren gemäß § 15 GehG, nach mündlicher Verhandlung am 19.04.2022 zu Recht:

A)

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1.1. Mit Antrag vom 26.01.2021 ersuchte die Beschwerdeführerin um Auszahlung sämtlicher Zulagen aufgrund ihrer Dienstfreistellung und Zugehörigkeit zur COVID-19-Risikogruppe seit Mitte November 2020.

Wörtlich führt die Beschwerdeführerin aus: „Hiermit ersuche ich die Buchhaltung der auszuzahlenden Stelle, um Nachzahlung und folge weiterer monatliche Auszahlung, sämtlicher mir gesetzlich zustehender Zulagen aufgrund der Zugehörigkeit zur COVID 19 Risikogruppe – analog der anderen Mitarbeiter der Zugehörigkeit zur Risikogruppe – analog der Dienstfreistellung) Wachedienstzulage, Erschwerniszulage, Gefahrenzulage, Fahrtkostenzuschuss, usw.“

Die Dienstbehörde führte in einem Schreiben vom 02.02.2021 ihr gegenüber aus, dass die Beschwerdeführerin bereits seit 02.01.2020 dienstabwesend gewesen sei und das vorgelegte COVID-19-Risikoattest erst am 13.05.2020 ausgestellt worden sei. Sie sei mit 12.11.2020 wieder dienstfähig gewesen, jedoch aufgrund des vorgelegten COVID-19-Risikoattests vom Dienst freigestellt worden. Die pauschalierten Nebengebühren wären bereits ab 02.02.2020 ruhend gestellt worden, weil die Beschwerdeführerin ab diesem Zeitpunkt schon mehr als einen Monat vom Dienst abwesend gewesen sei. Diese Aufwendungen würden wegfallen, wenn auch die Verwendung wegfallen würde. Sie sei genehmigt vom Dienst abwesend gewesen und da diese Abwesenheit nicht aufgrund eines Urlaubs oder Dienstunfalles eingetreten sei, wären ihre pauschalierten Nebengebühren ex lege ruhend zu stellen gewesen.

1.2. Am 10.02.2021 konkretisierte sie, nunmehr rechtsfreundlich vertreten, diesen Antrag und verlangte die Auszahlung der Nebengebühren seit dem 12.11.2020. Nach Verweigerung der Dienstbehörde diese Nebengebühren auszuzahlen, habe die Beschwerdeführerin einen beträchtlichen Minderverdienst.

Die Beschwerdeführerin vermeinte, dass die grundsätzliche Verwendungsbezogenheit der Nebengebühren auch in anderen Fällen durchbrochen werde. So würden diese etwa aufgrund der Abwesenheit vom Dienst aufgrund eines Dienstunfalles nicht ruhen. Ebenso würde eine Abwesenheit vom Dienst aufgrund einer akuten psychischen Belastungsreaktion in Zusammenhang mit einem außergewöhnlichen Ereignis, das nicht typischerweise mit der Dienstausübung verbunden sei, nicht zum Ruhen der Nebengebühren führen. Dadurch komme der Fürsorgegedanken des Dienstgebers zu tragen, zumal vor der Erweiterung durch BGBl I Nr. 64/2016 nur der Dienstunfall als Ausnahme gezählt habe. Die Coronapandemie führe dazu, dass Personen, die im Strafvollzug arbeiten würden, einem höheren Risiko einer Erkrankung ausgesetzt wären. Demnach wäre die Beschwerdeführerin aufgrund der Zugehörigkeit zu einer Risikogruppe noch einmal einem signifikanten Risiko ausgesetzt, an COVID-19 zu erkranken. Daher würde dies dem Risiko des Dienstunfalls gem. § 15 Abs. 5 Z 2 GehG und dem Risiko der akuten psychischen Belastungsreaktion im Zusammenhang mit einem außergewöhnlichen Ereignis im Zuge der Dienstausübung gem. § 15 Abs. 5 Z 3 iVm Abs. 5a GehG gleichzustellen sein. Das Fehlen eines solchen Ausnahmetatbestandes stelle eine planwidrige Lücke dar, die durch sinngemäße Anwendung dieser Normen zu schließen sei.

1.3. Mit Bescheid vom 01.04.2021 stellte, das Bundesministerium für Justiz, Generaldirektion für den Strafvollzug und den Vollzug freiheitsentziehender Maßnahmen fest, dass in Folge der mehr als einmonatigen Dienstabwesenheit wegen der Zuordnung zur COVID-19-Risikogruppe der Beschwerdeführerin nachstehende zuerkannte pauschalierte Nebengebühren,

a) Vergütung für besondere Gefährdung gemäß § 82 Abs. 3 Z 1 GehG in der Höhe von 11,11% im Sinne der Verordnung des Bundesministers für Justiz, BGBl. Nr. 190/1994 (Lohnart 4705) idH von mtl. EUR 299,22 EUR

b) Vergütung für wachespezifische Belastungen für Beamte des Exekutivdienstes (LA 4625) gemäß § 83 GehG (Erschwerniszulage) idH von mtl. EUR 119,20

c) Aufwandsentschädigung idH von mtl. EUR 21,10 (Lohnart 4515) im Sinne der Verordnung des Bundesministers für Justiz vom 4.5.1973, BGBl Nr. 227

d) Erschwerniszulage gemäß § 19a GehG idH (Lohnart 4620) von 1,87 % idHv monatlich EUR 51,09

e) Fahrtkostenzuschuss gemäß § 20b GehG idH von EUR 110,74 monatlich

seit 2. Februar 2020 bis zu Ihrem Dienstantritt, längstens jedoch bis zum 31. Mai 2021 (die Verlängerung dieser Befristung hänge an der grundsätzlichen Verordnungsverlängerung, die der Gesundheitsminister gemeinsam mit der Arbeitsministerin zu treffen habe), gemäß § 15 Abs 5 GehG 1956 ruhen würden.

Begründend wurde festgehalten, dass sich diese Nebengebühren aus der Tätigkeit als Bezirksinspektorin der Verwendungsgruppe E2a in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund ergeben würden. Am 13.05.2020 habe die Beschwerdeführerin ein COVID-19-Risiko-Attest vorgelegt. Da die Beschwerdeführerin aber bereits seit dem 02.01.2020 krankheitsbedingt vom Dienst abwesend gewesen sei, sei ihr mitgeteilt worden, dass die besonderen Schutzmaßnahmen aufgrund des vorgelegten COVID-19-Risiko-Attests, wie die Dienstfreistellung gemäß § 12k GehG 1956, erst mit Ihrer Gesundung schlagend werden würden. Aufgrund der Vorlage eines COVID-19-Risikoattests sei keine Gesundung anzunehmen gewesen, weshalb während dieser Zeit auch keine besonderen Schutzmaßnahmen notwendig gewesen wären.

Aufgrund der bescheidmäßigen Versetzung in eine andere Justizanstalt, gebühre der Beschwerdeführerin ab 01.11.2020 auch eine pauschalierte Erschwerniszulage gem. § 19a GehG in der Höhe von 1,87 % des Referenzbetrages monatlich.

Mit 12.11.2020 sei die Beschwerdeführerin wieder dienstfähig gewesen und aufgrund der Vorlage des COVID-19-Risikoattests gemäß § 12k GehG 1956 vom Dienst freigestellt worden. Die pauschalierten Nebengebühren wären aber gemäß § 15 Abs 5 GehG 1956 bereits ab 02.02.2020 (Krankenstand ab 02.01.2020) ruhend gestellt worden, weil die Beschwerdeführerin ab diesem Zeitpunkt bereits länger als einen Monat vom Dienst abwesend gewesen wäre.

Mit Antrag vom 26.01.2021 habe die Beschwerdeführerin um Auszahlung sämtlicher Zulagen aufgrund ihrer Dienstfreistellung und Zugehörigkeit zur COVID-19-Risikogruppe ab Mitte November 2020 begehrt. Mit Mail vom 03.02.2021 habe die Beschwerdeführerin um Ausstellung eines Bescheides ersucht. Ein Antrag der rechtsfreundlichen Vertretung der Beschwerdeführerin sei am 10.02.2021 eingelangt. Im Wesentlichen habe dieser Antrag beinhaltet, dass der um besondere Fürsorge bemühte Dienstgeber bei Erlassung von BGBl I 64/2016 weder Sars-Cov-2 noch Covid-19 gekannt haben könne, weshalb es ungeregelt wäre, dass man einerseits schon aufgrund des Dienstbetriebs und andererseits aufgrund der Zugehörigkeit zu einer Risikogruppe ein signifikant erhöhtes Risiko habe, bei Ausübung des Dienstes an Covid-19 zu erkranken. Da aber der Gesetzgeber um besondere Fürsorge bemüht sei, hätte er das Risiko, aufgrund des Dienstbetriebs und der Zugehörigkeit zu einer Risikogruppe an Covid-19 zu erkranken, dem Risiko des Dienstunfalls gem. § 15 Abs. 5 Z 2 GehG und dem Risiko der akuten psychischen Belastungsreaktion im Zusammenhang mit einem außergewöhnlichen Ereignis im Zuge der Dienstausübung gem. § 15 Abs. 5 Z 3 iVm Abs. 5a GehG gleichstellen müssen. Das Fehlen eines solchen Ausnahmetatbestandes stelle eine planwidrige Lücke dar. Die planwidrige Lücke sei durch die sinngemäße Anwendung von § 15 Abs. 5 Z 2 und Z 3 iVm Abs. 5a GehG zu schließen.

Es werde daher wiederholend die Auszahlung der Nebengebühren seit dem 12.11.2020 beantragt.

Dazu habe die Dienstbehörde ausgeführt, dass gemäß § 15 Abs. 5 GehG 1956 eine pauschalierte Nebengebühr zu ruhen habe, wenn der Beamte länger als einen Monat vom Dienst abwesend gewesen sei und zwar vom Beginn des letzten Tages dieser Frist bis zum Ablauf des letzten Tages der Abwesenheit vom Dienst. Zeiträume (i) eines Urlaubes, während dessen der Beamte den Anspruch auf Monatsbezüge behält (ii), einer Dienstverhinderung aufgrund eines Dienstunfalls einschließlich unmittelbar daran anschließender dienstfreier Tage würden außer Betracht bleiben. Fallen Zeiträume nach Z 1 oder 2 in eine Abwesenheit im Sinne des ersten Satzes, verlängere sich die Monatsfrist oder verkürze sich der Ruhenszeitraum im entsprechenden Ausmaß.

Die Generaldirektion für den Strafvollzug habe die Beschwerdeführerin im Hinblick auf Ihre Zuordnung zur COVID-19-Risikogruppe ab Ihrer Gesundmeldung mit 12.11.2020 vom Dienst freigestellt. Somit stehe außer Streit, dass sie länger als einen Monat vom Dienst abwesend gewesen sei. Die pauschalierten Nebengebühren gemäß § 15 Abs. 5 GehG 1956 wären bereits ab 02.02.2020 ruhend gestellt worden.

In § 15 Abs. 5 GehG habe der Gesetzgeber für die pauschalierten Nebengebühren drei besondere Regelungen für den Fall getroffen, dass die anspruchsbegründende Verwendung nicht mehr ausgeübt werde, ohne dass eine neue Verwendung (diese würde zu einer Neubemessung nach § 15 Abs. 6 GehG führen) zugewiesen worden sei:

Zunächst sei festgelegt worden, dass eine Abwesenheit vom Dienst unabhängig von ihrer Dauer ohne Einfluss auf den Anspruch auf pauschalierte Nebengebühren bleiben würde, sofern sie ihren Grund entweder in einem bezahlten Urlaub oder in einem Dienstunfall habe (erste Behalteregel des § 15 Abs. 5 erster Satz GehG). Die weitere Regelung bestehe darin, dass auch eine Abwesenheit vom Dienst, die auf einen anderen Grund zurückgehen würde, für den weiteren Bezug des Pauschales unter der Voraussetzung unschädlich sei, dass sie einen Monat nicht übersteige (zweite Behalteregel; erste Aussage aus § 15 Abs. 5 zweiter Satz GehG). Schließlich sei für den Fall einer länger dauernden derartigen Abwesenheit vom Dienst die Rechtsfolge des Ruhens des Anspruches auf die pauschalierte Nebengebühr, wie auch im vorliegenden Fall zutreffend, vorgesehen (Ruhensbestimmung; zweite Aussage aus § 15 Abs. 5 zweiter Satz GehG).

Im Zuge der Covid19-Maßnahmen sei die Beschwerdeführerin als Risikopatient eingestuft worden und es sei ihr eine Dienstfreistellung gemäß § 12k GehG 1956 gewährt worden, somit sei sie in jedem Fall „genehmigt vom Dienst abwesend“ gewesen. Diese Dienstabwesenheit falle allerdings nicht unter die vorabstehenden Ausnahmetatbestände im Sinne des § 15 Abs. 5 GehG, zumal ihre mehr als einmonatige Dienstabwesenheit weder auf einen bezahlten Urlaub noch auf einen Dienstunfall zurückzuführen sei. Somit wären die pauschalierten Nebengebühren ex lege weiterhin ruhend zu stellen gewesen.

Diese Auffassung werde im Übrigen auch vom Bundesministerium für Kunst, Kultur, Öffentlicher Dienst und Sport vertreten. Die Ansichten zu den Rechtsfolgen einer Dienstfreistellung aufgrund eines COVID-19-Risiko-Attests wären auf der Homepage des Ministeriums publiziert worden.

Dementsprechend sei besoldungsrechtlich gemäß § 15 Abs 5 GehG 1956 ein Ruhen der pauschalierten Nebengebühren der Beschwerdeführerin ab 02.02.2020 zu verfügen gewesen. Beim Ruhen nach § 15 Abs 5 GehG 1956 bleibe der grundsätzliche Anspruch auf die jeweilige Nebengebühr bestehen, es habe aber für die Dauer des Ruhens keine Auszahlung zu erfolgen.

1.4. Gegen den Bescheid der Bundesministerin für Justiz vom 01.04.2021 wurde innerhalb offener Frist Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht erhoben. Nach Darstellung des Sachverhaltes hielt die Rechtsvertretung der Beschwerdeführerin im Wesentlichen fest, dass mit dem angefochtenen Bescheid die belangte Behörde festgestellt habe, dass aufgrund der mehr als einmonatigen Dienstabwesenheit der Beschwerdeführerin wegen deren Zuordnung zur Covid-19-Risikogruppe nachstehende Nebengebühren ruhen würden. Dabei würde es sich, um der Beschwerdeführerin zuerkannte pauschalierten Nebengebühren, nämlich

a) die Vergütung für besondere Gefährdung gemäß § 82 Abs. 3 Z 1 GehG,

b) die Vergütung für wachespezifische Belastungen gemäß § 83 GehG (Erschwerniszulage),

c) die Aufwandsentschädigung,

d) die Erschwerniszulage gemäß § 19a GehG und

e) der Fahrtkostenzuschuss gemäß § 20b GehG

handeln. Begründend habe die belangte Behörde ausgeführt, dass die Beschwerdeführerin seit dem 02.01.2020 krankheitsbedingt vom Dienst abwesend gewesen sei, weshalb die besonderen Schutzmaßnahmen aufgrund des oben genannten Risikoattests, wie die Dienstfreistellung gemäß § 12k GehG, erst mit der Gesundung der Beschwerdeführerin schlagend werden würden.

Mit 12.11.2020 sei die Beschwerdeführerin wieder dienstfähig gewesen, jedoch sei die Beschwerdeführerin aufgrund des oben genannten Risikoattests gemäß § 12k GehG vom Dienst freigestellt worden. Die pauschalierten Nebengebühren seien aber gemäß § 15 Abs. 5 GehG bereits ab dem 02.02.2020 ruhend gestellt worden, weil die Beschwerdeführerin zu diesem Zeitpunkt aufgrund des Krankenstands ab 02.01.2020 bereits länger als einen Monat vom Dienst abwesend gewesen sei.

Unter Wiedergabe von § 15 Abs. 5 Z 1 und 2 GehG habe die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid ausgeführt, sie habe die Beschwerdeführerin wegen deren Zuordnung zur Covid-19-Risikogruppe ab deren Gesundmeldung am 12.11.2020 vom Dienst freigestellt, weshalb es außer Streit stünde, dass die Beschwerdeführerin länger als einen Monat vom Dienst abwesend gewesen sei. Weil die Beschwerdeführerin bereits ab dem 02.01.2020 krankheitsbedingt vom Dienst abwesend gewesen sei, seien die pauschalierten Nebengebühren gemäß § 15 Abs. 5 GehG bereits ab 02.02.2020 bis dato ruhend gestellt worden. Weil die Beschwerdeführerin weder aufgrund eines bezahlten Urlaubs oder eines Dienstunfalls länger als einen Monat vom Dienst abwesend sei, würden die oben genannten Nebengebühren ruhen. Zwar sei die Beschwerdeführerin aufgrund ihrer Dienstfreistellung gemäß § 12k GehG genehmigt vom Dienst abwesend, jedoch falle ihre Dienstabwesenheit nicht unter die vorab stehenden Ausnahmetatbestände des § 15 Abs. 5 GehG, zumal ihre mehr als einmonatigen Dienstabwesenheit weder auf einen bezahlten Urlaub noch auf einen Dienstunfall zurückzuführen sei, weswegen ihre pauschalierten Nebengebühren ex lege weiterhin ruhend zu stellen seien. Diese Auffassung würde im Übrigen auch vom Bundesministerium für Kunst, Kultur, öffentlicher Dienst und Sport vertreten werden.

Bei einer Dienstfreistellung gemäß § 12k GehG iVm § 258 Abs. 3 B-KUVG bestehe zwar ein Anspruch auf Fortzahlung der Bezüge, allerdings gelte diese Zeit der Dienstfreistellung wohl nicht als Urlaub (Erholungs- oder Sonderurlaub) im Sinn des § 15 Abs. 5 Z 1 GehG.

Die hier referierte Rechtsansicht der belangten Behörde sei unrichtig. Hierbei sei voranzustellen, dass die belangte Behörde damit auszukommen versuche, den Sachverhalt unter § 15 Abs. 5 Z 1 und Z 2 GehG zu subsumieren. Diese beschränkte Subsumtion verkürze allerdings die Rechtslage. Denn mit BGBl I 64/2016 sei § 15 Abs. 5 leg. cit. um Z 3 und § 15 leg. cit. um Abs. 5a erweitert worden.

Richtig habe die belangte Behörde dem angefochtenen Bescheid zu Grunde gelegt, dass Nebengebühren an sich verwendungsbezogen gebühren. Falle daher die Verwendung weg, führe dies grundsätzlich auch zum Wegfall der Nebengebühren. Diese grundsätzliche Verwendungsbezogenheit der Nebengebühren habe der Gesetzgeber allerdings in mehreren Fällen durchbrochen. Von diesen Ausnahmefällen würde im gegebenen Zusammenhang einerseits § 15 Abs. 5 Z 2 und andererseits § 15 Abs. 5 Z 3 iVm Absatz 5a GehG von Interesse sein.

§ 15 Abs. 5 Z 2 GehG sehe vor, dass die Nebengebühren nicht ruhen würden, wenn der Beamte (wenn auch länger als einen Monat) vom Dienst aufgrund eines Dienstunfalls abwesend sei. Dies habe der angefochtene Bescheid zutreffend ausgeführt.

§ 15 Abs. 5 Z 3 iVm Abs. 5a GehG sehen vor, dass die Nebengebühren nicht ruhen würden, wenn der Beamte (wenn auch länger als einen Monat) vom Dienst aufgrund einer akuten psychischen Belastungsreaktion im Zusammenhang mit einem außergewöhnlichen Ereignis im Zuge der Dienstausübung abwesend sei, wobei dieses außergewöhnliche Ereignis nicht typischerweise mit der Dienstausübung verbunden sein müsse.

In Bezug auf Gefahren, die mit der Ausübung des Dienstes einhergehen und zur (mehr als 1-monatigen) Abwesenheit vom Dienst und damit zum Ruhen der Nebengebühren führen könnten, habe § 15 Abs. 5 GehG vor seiner Erweiterung durch BGBl I 64/2016 bloß die Ausnahme des Dienstunfalls vorgesehen. Da dieser Ausnahmetatbestand aber vom Gesetzgeber vor dem Hintergrund der immer öfter auftretenden akuten psychischen Belastungsreaktionen im Zusammenhang mit einem außergewöhnlichen Ereignis im Zuge der Dienstausübung als unzureichend erkannt worden sei, habe er § 15 Abs. 5 GehG mit BGBl I 64/2016 um die Z 3 sowie um Abs. 5a erweitert. Diese Erweiterungen sind von VwGH 10.12.2018, Ra 2018/12/0024 zutreffend als Gedanke besonderer Fürsorge des Dienstgebers qualifiziert worden.

Wegen der vorherrschenden („Corona“) Sars-Cov-2 Pandemie wären Personen, wie die Beschwerdeführerin, einem erhöhten Risiko ausgesetzt durch Infektion mit dem vorgenannten Virus bei der Dienstausübung an Covid-19 zu erkranken und unter Vorlage eines Covid-19-Risikoattests vom Dienst gemäß § 12k GehG freizustellen. Denn aufgrund der im Strafvollzug vorherrschenden Gegebenheiten (räumliche Enge, schlechte Lüftungsmöglichkeiten, erhöhtes Auftreten von Personen, die weder sich selbst noch andere vor einer Infektion mit Sars-Cov-2 zu schützen bereit sind etc.) iZm unumgänglichen dienstlichen Notwendigkeiten (Durchsuchungen von Insassen mit Körperkontakt, enge körperliche Nähe wegen der Bewachung, insbesondere außerhalb der Justizanstalt, zum Beispiel bei Ausführungen etc.) wäre die Antragstellerin aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einer Covid-19-Risikogruppe einer signifikant erhöhten Gefahr ausgesetzt, sich im Dienst mit Sars-Cov-2 zu infizieren und als Folge dessen an Covid-19 zu erkranken.

Der erkennbar um besondere Fürsorge bemühte Dienstgeber habe bei Kundmachung von BGBl I 64/2016 weder Sars-Cov-2 noch Covid-19 gekannt. Schon gar nicht habe er das einerseits schon aufgrund des Dienstbetriebs und andererseits aufgrund der Zugehörigkeit zu einer Risikogruppe signifikant erhöhte Risiko der Beschwerdeführerin, bei Ausübung des Dienstes durch die Infektion mit Sars-Cov-2 an Covid-19 zu erkranken, erkennen könne. Diese Unkenntnis des erkennbar um besondere Fürsorge bemühten Dienstgebers habe zur Folge, dass es ihm nicht möglich gewesen sei, eine gesetzliche Regelung vorzusehen bzw. auf eine solche hinzuwirken, die – gleich § 15 Abs. 5 Z 2 und 3 iVm Abs. 5a GehG – Zeiträume einer Dienstverhinderung aufgrund einer Dienstfreistellung gemäß § 12k GehG bei der Berechnung der Monatsfrist des § 15 Abs. 5, 1. Satz GehG ausnehme. Diese Unkenntnis des Dienstgebers führte daher zu einer planwidrigen Unvollständigkeit des § 15 Abs. 5 GehG iSd §§ 6f ABGB.

Es würden sich keinerlei Hinweise darauf finden, dass der Dienstgeber bzw. der Gesetzgeber das Risiko der Dienstverhinderung wegen eines Dienstunfalls oder das Risiko der Dienstverhinderung aufgrund einer akuten psychischen Belastungsreaktion im Zusammenhang mit einem außergewöhnlichen Ereignis im Zuge der Dienstausübung anders behandeln wollte, als das Risiko der Dienstverhinderung wegen einer Dienstfreistellung gemäß § 12k GehG, die notwendig sei, um zu verhindern, dass sich ein Beamter in Ausübung des Dienstes mit Sars-Cov-2 infiziere und als Folge dessen an Covid-19 erkranken würde. Es fänden sich weder teleologische noch historische Hinweise dafür, dass das letztgenannte Risiko anders behandelt werden sollte als die beiden erstgenannten Risiken. Auf dieser Grundlage dürfe dem Dienstgeber bzw. Gesetzgeber nicht unterstellt werden, vergleichbare Sachverhalte ungleich behandeln und damit Wertungswidersprüche herstellen zu wollen.

Diese planwidrige Unvollständigkeit sei gemäß § 7 ABGB im Wege der Gesetzesanalogie durch die sinngemäße Anwendung § 15 Abs. 5 Z 2 und 3 iVm Abs. 5a GehG zu füllen. Jedoch habe es die belangte Behörde unterlassen, § 15 Abs. 5 Z 2 und 3 iVm Abs. 5a GehG pa auf den verfahrensgegenständlichen Sachverhalt anzuwenden.

Andere Beamte des gleichen Ressorts hätten in vergleichbaren Situationen – Dienstfreistellung aufgrund Zugehörigkeit zur Covid-19-Risikogruppe gemäß § 12k GehG – die Nebengebühren ausbezahlt erhalten und würden daher – im Gegensatz zur Beschwerdeführerin – keine Gehaltseinbußen erleiden.

Die Beschwerdeführerin stelle daher an das Bundesverwaltungsgericht nachstehende Anträge, dass der Beschwerde Folge geben werde, gemäß § 24 VwGVG sei eine mündliche Verhandlung durchführen und sodann gemäß § 28 Abs 2 VwGVG in der Sache selbst zu entscheiden. Dazu sei der angefochtene Bescheid aufzuheben und dem Antrag der Beschwerdeführerin auf Auszahlung der Nebengebühren, nämlich der Vergütung für besondere Gefährdung gemäß § 82 Abs. 3 Z 1 GehG, der Vergütung für wachespezifische Belastungen gemäß § 83 GehG (Erschwerniszulage), der Aufwandsentschädigung, der Erschwerniszulage gemäß § 19a GehG und des Fahrtkostenzuschusses gemäß § 20b GehG, seit dem 12.11.2020 stattgeben.

1.5. Die gegenständliche Beschwerde und der Bezug habende Verwaltungsakt wurde vom Bundesministerium für Justiz am 29.04.2021 vorgelegt.

Am 19.04.2022 wurde eine mündliche Verhandlung anberaumt. Die Parteien bleiben darin im Grunde bei ihren Vorbringen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

2. Feststellungen:

2.1. Die Beschwerdeführerin ist als Justizwachebeamtin im Rang einer Bezirksinspektorin, Verwendungsgruppe E2a/2, in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Ihre Dienststelle ist die Justizanstalt XXXX , wo sie als Sachbearbeiterin in der XXXX tätig ist.

2.2. Die Beschwerdeführerin trat am 02.01.2020 in den Krankenstand. Am 13.05.2020 wurde ihr von einem Arzt ein „COVID-19-Risiko-Attest“ ausgestellt und hat sie dies der belangten Behörde vorgelegt.

2.3. Am 12.11.2020 war sie wieder dienstfähig, wurde aber zugleich aufgrund des „COVID-19-Risiko-Attest“ mit dem gleichen Tag gem § 12k GehG 1956 dienstfreigestellt.

2.4. Es ist keine Gleichheit zwischen den Anwendungsfällen des § 15 Abs. 5 Z 1 bis 3 GehG 1956 (Fortzahlung der Nebengebühren bei Dienstunfall etc) und dem Anwendungsfall einer Dienstfreistellung gem. § 12k GehG 1956 (Dienstfreistellung bei COVID-Risiko) erkennbar, weswegen vor dem hsg Hintergrund in § 15 Abs. 5 GehG 1956 keine planwidrige Lücke gesehen wird.

3. Beweiswürdigung:

Der um festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus den vorgelegten Unterlagen, Stellungnahmen und aus dem Verwaltungsakt.

4. Rechtliche Beurteilung:

4.1. Zuständigkeiten:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gegenständlich liegt mangels anderslautender Norm im Gehaltsgesetz 1956 Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A)

4.2. Rechtliche Grundlagen

Bundesgesetz vom 29. Feber 1956 über die Bezüge der Bundesbeamten (Gehaltsgesetz 1956 – GehG) StF: BGBl. Nr. 54/1956, in der Fassung: BGBl. I Nr. 224/2021 lautet:

§ 3. (1) Dem Beamten gebühren Monatsbezüge.

(2) Der Monatsbezug besteht aus dem Gehalt und allfälligen Zulagen (Dienstalterszulagen, Dienstzulagen, Funktionszulagen, Verwaltungsdienstzulage, Verwendungszulage, Pflegedienstzulage, Pflegedienst-Chargenzulage, Ergänzungszulagen, Exekutivdienstzulage, Heeresdienstzulage, Omnibuslenkerzulage, Erzieherzulage, Wachdienstzulage, Truppendienstzulage, Teuerungszulagen).

…

§ 15 Nebengebühren

[...]

(5) Ist die Beamtin oder der Beamte länger als einen Monat vom Dienst abwesend, ruht die pauschalierte Nebengebühr vom Beginn des letzten Tages dieser Frist an bis zum Ablauf des letzten Tages der Abwesenheit vom Dienst. Zeiträume1.eines Urlaubs, während dessen die Beamtin oder der Beamte den Anspruch auf Monatsbezüge behält, oder2.einer Dienstverhinderung auf Grund eines Dienstunfalls oder3.einer Dienstverhinderung auf Grund einer akuten psychischen Belastungsreaktion im Zusammenhang mit einem außergewöhnlichen Ereignis im Zuge der Dienstausübung einschließlich unmittelbar daran anschließender dienstfreier Tage bleiben außer Betracht. Fallen Zeiträume nach Z 1, 2 oder 3 in eine Abwesenheit im Sinne des ersten Satzes, verlängert sich die Monatsfrist oder verkürzt sich der Ruhenszeitraum im entsprechenden Ausmaß.

(5a) Eine Dienstverhinderung auf Grund einer akuten psychischen Belastungsreaktion gemäß Abs. 5 Z 3 wird durch ein außergewöhnliches Ereignis ausgelöst, dem die Beamtin oder der Beamte im Zuge der Dienstausübung ausgesetzt war und das nicht typischerweise mit der Dienstausübung verbunden ist. § 52 BDG 1979 findet mit der Maßgabe Anwendung, dass eine Anordnung der Dienstbehörde, sich einer ärztlichen Untersuchung zur Prüfung des Gesundheitszustandes zu unterziehen, innerhalb von drei Arbeitstagen nach Beginn der Abwesenheit vom Dienst und sodann in Abständen von längstens einer Woche zu erfolgen hat.

[...]“

4.3. Einschlägige Judikatur:

Grundsätzlich besteht ein Anspruch auf Nebengebühren nur bei entsprechender Verwendung: „Der Anspruch auf Nebengebühren (gleichgültig, ob sie in Form der Einzelbemessung oder pauschaliert festgesetzt wurden) ist verwendungsbezogen gegeben. Fällt daher die Verwendung weg, mit der die Erbringung der anspruchsbegründenden Leistung bzw das Entstehen anspruchsbegründender Aufwendungen verbunden ist, führt dies grundsätzlich auch zum Wegfall der Nebengebühren.“ (Verwaltungsgerichtshof 24.1.1996, 95/12/0178; 16.09.2010, 2010/12/0119).

4.4. Außer Streit steht, dass die Beschwerdeführerin am 02.01.2020 in den Krankenstand trat und am 13.05.2020 von einem Arzt ein COVID-19-Risiko-Attest ausgestellt bekam. Ebenso unstrittig ist, dass sie am 12.11.2020 wieder dienstfähig wurde und am selben Tag aufgrund eines weiteren von ihr vorgelegten Attestes vom Dienst gem. § 12k GehG 1956 dienstfreigestellt wurde. Die Beschwerdeführerin hat sich nicht gegen die Anwendung des § 12k GehG (Dienstfreistellung/COVID) ausgesprochen, weswegen dieser hier auch nicht näher erläutert wird.

Deswegen konnten die Feststellungen unter Punkt 2.2. und 2.3. zweifelsfrei vorgenommen werden.

Unstrittig ist auch, dass die Behörde in Anwendung des § 15 Ab. 5 GehG die im Bescheid angeführten Nebengebühren ruhend gestellt hat, weil die Beschwerdeführerin, beginnend mit 02.02.2020 länger als ein Monat vom Dienst abwesend war. Der Bezug und die Zulagen wurden ihr weiter ausbezahlt. Der Gesetzestext auf dem sich die belangte Behörde stützt lautet heute:

„Ist die Beamtin oder der Beamte länger als einen Monat vom Dienst abwesend, ruht die pauschalierte Nebengebühr vom Beginn des letzten Tages dieser Frist an bis zum Ablauf des letzten Tages der Abwesenheit vom Dienst.“

Auch gegen diese Anwendung hat sich die Beschwerdeführerin nicht ausgesprochen.

In zwei Fällen ruht die Auszahlung der Nebengebühr nicht, und zwar in den Fällen des § 15 Abs. 5 Ziffer 1 bis Ziffer 3. Diese lauten:

„1. eines Urlaubs, während dessen die Beamtin oder der Beamte den Anspruch auf Monatsbezüge behält, oder

2. einer Dienstverhinderung auf Grund eines Dienstunfalls oder

3. einer Dienstverhinderung auf Grund einer akuten psychischen Belastungsreaktion im Zusammenhang mit einem außergewöhnlichen Ereignis im Zuge der Dienstausübung.“

4.5. Die Beschwerdeführerin vermeint, dass ihr seit dem 12.11.2020 - jener Tag an dem sie wieder dienstfähig war - die Nebengebühren wieder zustehen würden und zwar auf der Grundlage einer planwidrigen Gesetzeslücke, die sie in der oben angeführten Aufzählung zu erkennen vermag.

Um diese planwidrige Lücke näher zu ergründen, wurde auch eine mündliche Verhandlung anberaumt.

Wie auch aus der Beschwerdeschrift erkennbar, lautet das Argument der Beschwerdeführerin folgendermaßen:

§ 15 Abs. 5 GehG wurde mit BGBL I Nr. 64/2016 erweitert worden. Vorher bestand die Ausnahme des Dienstunfalles, mit der Erweiterung wurde Ziffer 3 und Abs. 5a hinzugefügt. Der Gesetzgeber hätte dabei auf die psychischen Belastungen im Zusammenhang mit dem Dienst reagiert. Dies wäre vom VwGH unter Ra 2018/12/0024 auch als „Gedanke besonderer Fürsorge des Dienstgebers“ goutiert worden.

Die Beschwerdeführerin hätte ein Covid-19-Risikoattest und wäre ebenso einer psychischen Belastung ausgesetzt. Der Gesetzgeber hätte im Jahr 2016 jedoch noch nicht an Covid-19 denken können, weil es dies noch nicht gab. Dieses Risiko ist vergleichbar mit den Sachverhalten, durch die Änderung mit dem BGBL I Nr. 64/2016 geregelt hat. Denn aufgrund der im Straffvollzug vorherrschenden Gegebenheiten (räumliche Enge, schlechte Lüftungsmöglichkeiten, etc) iZm unumgänglichen dienstlichen Notwendigkeiten (Durchsuchung von Personen etc. ) wäre die Beschwerdeführerin aufgrund ihrer Zugehörigkeit zur einer Covid-19-Risikogruppe einer signifikanten erhöhten Gefahr ausgesetzt.

Es liege somit ein gleicher Sachverhalt vor und Wertungswidersprüche sind dem Gesetzgeber nicht zu unterstellen.

Soweit die Beschwerdeführerin vermeinte, dass dem Gesetzgeber bei dem In-Kraft-Treten des BGBL I Nr. 64/2016, der Änderung des § 15 GehG 1956, die Sars-Cov-2 oder Covid-19 noch nicht bekannt gewesen war und er dies 2016 noch nicht mitregeln konnte, ist dem grundsätzlich zuzustimmen. Das ist jedoch noch kein hinreichender Grund eine planwidrige Lücke zu erkennen, denn dem Gesetzgeber steht es ohnehin frei das Gesetz jederzeit zu ändern und so auf Sars-Cov-2 oder Covid-19 – auf für den Regelungsbereich des § 15 Abs. 5 GehG 1956 – einzugehen. Dem Gesetzgeber ist aus diesem Aspekt heraus nicht zu unterstellen, eine Regelung in § 15 Abs. 5 GehG 1956 nicht geregelt zu haben, somit eine planwidrige Lücke vorhanden wäre, dies durch einen Analogieschluss zu füllen wäre (vgl. VwGH 7.7.2021, Ra 2019/03/0059). Nur, weil er eine für die Beschwerdeführerin gewünschte Regelung nicht vorsieht, ist das noch keine planwidrige Lücke, die zu schließen wäre (vgl. in diesem Zusammenhang die strengen Voraussetzungen für Analogieschlüsse etwa in dem Erkenntnis VwGH 29.10.2015, Ro 2015/07/0019, VwSlg 19236 A/2015).

Dem Gesetzgeber ist im gegenständlichen Fall im erhöhten Ausmaß keine Planwidrigkeit zu unterstellen, denn durch § 12k GehG 1956 hat er Dienstnehmer und Dienstnehmerinnen anlässlich der Coivd-19-Pandemie eine Dienstfreistellung ermöglicht und kommt so seiner Fürsorgepflicht nach. Auch sonst ist eine psychische Belastungsreaktion nicht mit der Zugehörigkeit zur COVID-19-Risikogruppe vergleichbar, denn die Belastungsreaktion ist ja bereits eingetreten, weshalb der Beamte bzw. die Beamtin auch nach dessen Eintreten besonders geschützt ist. Bei der COVID-Erkrankung iVm mit einem Risiko-Attest würde der Beamte bzw. die Beamtin bereits prophylaktisch geschützt, ohne dass eine tatsächliche Erkrankung eine Voraussetzung für die Weiterzahlung der Nebengebühren darstellt. Der vorsorgliche Schutz vor einer Erkrankung deckt sich aber weder mit dem Dienstausfall noch mit der eingetretenen psychischen Belastungsstörung und würde auch inhaltlich einen Systembruch darstellen. Es kann daher schon gar nicht von vergleichbaren Sachverhalten ausgegangen werden, so wie es die Beschwerdeführerin vorbringt.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage, wie weit oder eng die „Dienstverhinderung auf Grund eines Dienstunfalls“ im Sinne von § 15 Abs. 5 Z. 2 Gehaltsgesetz 1956 auszulegen ist vor. Die oben angeführten Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes lassen eine andere Auslegung des Begriffs Dienstunfall nicht zu, auch wenn die Dienstabwesenheit aufgrund der Berufserkrankung und der Covid 19 Pandemie vorübergehend ist.