Bundesverwaltungsgericht W167 2252495-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 26.04.2022
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2022:W167.2252495.1.00

Spruch

W167 2252493-1/6EW167 2252495-1/6E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Daria MACA-DAASE als Vorsitzende und die fachkundige Laienrichterin Mag. Manuela ECKERSDORFER und den fachkundigen Laienrichter Mag. Johannes DENK als Beisitzer/in über die Beschwerde von XXXX beide vertreten durch Rechtsanwalt XXXX , gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz vom XXXX betreffend die Abweisung des Antrags auf Zulassung als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG von BF1, beschlossen:

A)

In Erledigung der Beschwerde wird der angefochtene Bescheid behoben und die Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung an die belangte Behörde zurückverwiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Am XXXX beantragte die BF1 die Erteilung einer Rot-Weiß-Rot Karte für die Tätigkeit als sonstige Schlüsselkraft bei der BF2. Die zuständige Niederlassungsbehörde ersuchte die belangte Behörde um schriftliche Mitteilung über das Vorliegen der für die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung maßgeblichen Kriterien im Sinne des § 12b Z 1 AuslBG (sonstige Schlüsselkräfte).

2. Mit Schreiben vom XXXX an den Rechtsvertreter der BF1 und BF2 teilte die belangte Behörde mit, dass die BF1 die erforderliche Mindestpunkteanzahl erreiche, gegenständlich aber ein Ersatzkraftverfahren erforderlich sei. Deshalb würden nach derzeitigem Aktenstand die Erteilungsvoraussetzungen nicht vorliegen. Es wurde der BF2 die Möglichkeit eingeräumt, bis XXXX eine Stellungnahme abzugeben bzw. Unterlagen nachzureichen.

3. Mit Schreiben vom XXXX - direkt an die BF2 gerichtet - informierte die belangte Behörde über das Erfordernis eines Ersatzkräfteverfahrens und übermittelte ein Blankoformular betreffend den Vermittlungsauftrag bzgl. des Ersatzkraftverfahrens für die BF1.

4. Mit Schreiben vom XXXX ersuchte die BF2 durch ihren Rechtsvertreter die gewährte Frist um zwei Wochen zu erstrecken.

5. Mit Bescheid vom XXXX wies die belangte Behörde den Antrag vom XXXX nach Anhörung des Regionalbeirates gemäß § 12b Z 1 AuslBG ab. Begründend führte sie zusammengefasst aus, dass nach Überprüfung des Arbeitsmarktes derzeit 17 Personen zur Vermittlung für die beantragte Tätigkeit zur Verfügung stehen würden. Ein Ersatzkraftverfahren sei daher zwingend erforderlich. Bis zur gesetzten Frist sei dem AMS kein ausgefüllter Vermittlungsauftrag übermittelt worden. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG seien daher nicht gegeben.

6. Gegen diesen Bescheid erhoben BF1 und BF2 durch ihren Rechtsvertreter fristgerecht Beschwerde. Darin wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die BF2 zwar vorrangig die BF1 beschäftigen wolle, aber keine Einwände bestehen würden, dass sich die zur Vermittlung stehenden 17 Personen sich bei der BF2 vorstellen. Dass ein Vermittlungsauftrag zusätzlich noch zu stellen sei, habe sich aus dem Schreiben des AMS nicht erschließen lassen. Die erforderliche Mindestpunkteanzahl werde von der BF1 erfüllt. Das Beschwerdeschreiben wurde jedoch nicht vollständig eingebracht, da die Seite 3 zwar zweimal eingereicht bzw. vorgelegt wurde, allerdings keine weitere(n) Seite(n) vorhanden waren.

7. Am XXXX wurde der Beschwerdeakt von der belangten Behörde dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vorgelegt. In einer ergänzenden Stellungnahme wurde ausgeführt, dass mangels Mitwirkung des Arbeitgebers (der BF2) der entsprechende Vermittlungsauftrag nicht habe angelegt und das Ersatzkraftverfahren nicht habe durchgeführt werden können. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass beim AMS in Vermittlungsvormerkung stehende Arbeitskräfte zur Verfügung stehen, die durch ihre Zugehörigkeit zum Personenkreis des § 4b AuslBG der beantragten Ausländerin im Rang vorgehen und bevorzugt zu vermitteln wären. Dass das Ersatzkraftverfahren nicht habe durchgeführt werden können, habe der Arbeitgeber (die BF2) zu vertreten.

8. Mit Schreiben vom XXXX forderte das Bundesverwaltungsgericht den Rechtsvertreter der BF1 und BF2 auf, die vollständige Beschwerde vorzulegen sowie ergänzende Angaben zur Behauptung der Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheids und zum Begehren zu machen. Zudem wurde in dem Schreiben darauf hingewiesen, dass das Mindestentgelt für unter 30-Jährige sonstige Schlüsselkräfte im Jahr 2022 EUR 2.835,- brutto pro Monat zuzüglich Sonderzahlungen beträgt, nach der aktuellsten im Verwaltungsakt vorliegenden Arbeitgebererklärung jedoch eine Entlohnung von monatlich brutto (ohne Zulage) EUR 2.775,- vorgesehen ist. Es wurde diesbezüglich die Möglichkeit zur Stellungnahme eingeräumt.

9. Mit Schreiben vom XXXX wurde die letzte Seite der Beschwerde nachgereicht und bekannt gegeben, dass das BF2 der BF1 das aktuelle Mindestentgelt für 2022 zahlen wird.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

BF1 stellte am XXXX einen Antrag auf Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot-Karte als sonstige Schlüsselkraft im Sinne des § 12b Z 1 AuslBG.

BF1 ist im Jahr XXXX geboren. BF1 wurde in ihrem Heimatstaat aufgrund ihres 4-jährigen Studiums der akademische Titel XXXX (240 ECTS, Bachelor-Grad) verliehen. BF1 hat ein einjähriges Praktikum nach der Diplomverleihung in einem Labor eines Gesundheitszentrums ihres Heimatstaates absolviert. BF1 hat ein ÖSD Zertifikat B2 aus dem Jahr 2019 vorgelegt.

BF2 betreibt eine Wahlarztordination für medizinische und chemische Labordiagnostik.

Laut Arbeitgebererklärung von BF2 in Verbindung mit den Angaben zu den labortechnischen Tätigkeiten (übermittelt an die belangte Behörde am XXXX ) und der Stellungnahme vom XXXX soll die unter 30-jährige BF1 als „Biomedizinische Analytikerin“ für 38,5 Wochenstunden mit einer Entlohnung von brutto EUR 2.835,- beschäftigt werden. Ihre Aufgabe wäre die Analyse von biologischen Proben (Administration Patientenproben, labortechnische Vorbereitung der Proben, Durchführung PCR-Analysen im Rahmen Covid-19 Diagnostik, Durchführung von Antikörper-Bestimmung im Rahmen Covid-19 Diagnostik, Durchführung verschiedener Analysen der biologischen Patientenproben).

BF1 verfügt über die erforderlichen Kenntnisse und Erfahrungen für die in Aussicht genommenen Tätigkeiten.

Ein Ersatzkräfteverfahren wurde von der BF2 nicht abgelehnt, von der belangten Behörde jedoch nicht durchgeführt.

Die belangte Behörde wies den beschwerdegegenständlichen Antrag auf Erteilung einer Rot-Weiß-Rot Karte für die Tätigkeit als sonstige Schlüsselkraft mit der Begründung ab, dass mangels Mitwirkung des Arbeitgebers (der BF2) das Ersatzkraftverfahren nicht habe durchgeführt werden können.

2. Beweiswürdigung:

Der oben angeführte Verfahrensgang und die Feststellungen ergeben sich aus der zur gegenständlichen Rechtssache vorliegenden eindeutigen und unzweifelhaften Aktenlage. In den Unterlagen betreffend das Praktikum im Labor sind die Aufgaben der BF1 detailliert ausgeführt.

Dass seitens der BF2 ein Ersatzkräfteverfahren nicht abgelehnt wurde, ergibt sich aus den Stellungnahmen ihres Rechtsvertreters im Laufe des Verfahrens, wonach die 17 zur Vermittlung stehenden Personen bei der BF2 vorstellig werden können.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A) Behebung und Zurückverweisung

3.1.1. Maßgebliche Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG):

Beschäftigungsbewilligung

Voraussetzungen

§ 4. (1) Einem Arbeitgeber ist auf Antrag eine Beschäftigungsbewilligung für den im Antrag angegebenen Ausländer zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulässt (Arbeitsmarktprüfung), wichtige öffentliche und gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen und

1. der Ausländer über ein Aufenthaltsrecht nach dem NAG oder dem Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100, verfügt, das die Ausübung einer Beschäftigung nicht ausschließt, oder seit drei Monaten zum Asylverfahren zugelassen ist und über einen faktischen Abschiebeschutz oder ein Aufenthaltsrecht gemäß den §§ 12 oder 13 AsylG 2005 verfügt oder über ein Aufenthaltsrecht gemäß § 54 Abs. 1 Z 2 oder 3 AsylG 2005 verfügt oder gemäß § 46a FPG geduldet ist und zuletzt gemäß § 1 Abs. 2 lit. a vom Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes ausgenommen war,

2. die Gewähr gegeben erscheint, dass der Arbeitgeber die Lohn- und Arbeitsbedingungen einschließlich der sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften einhält,

3. keine wichtigen Gründe in der Person des Ausländers vorliegen, wie wiederholte Verstöße infolge Ausübung einer Beschäftigung ohne Beschäftigungsbewilligung während der letzten zwölf Monate,

4. die Beschäftigung, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, nicht bereits begonnen hat,

5. der Arbeitgeber während der letzten zwölf Monate vor der Antragseinbringung nicht wiederholt Ausländer entgegen den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes beschäftigt hat,

6. die Vereinbarung über die beabsichtigte Beschäftigung (§ 2 Abs. 2) nicht aufgrund einer gemäß dem Arbeitsmarktförderungsgesetz, BGBl. Nr. 31/1969, unerlaubten Arbeitsvermittlung zustande gekommen ist und der Arbeitgeber dies wusste oder hätte wissen müssen,

7. der Arbeitgeber den Ausländer auf einem Arbeitsplatz seines Betriebes beschäftigen wird, wobei eine Zurverfügungstellung des Ausländers an Dritte unbeschadet des § 6 Abs. 2 nicht als Beschäftigung im eigenen Betrieb gilt,

8. die Erklärung über die Verständigung des Betriebsrates oder der Personalvertretung von der beabsichtigten Einstellung des Ausländers vorliegt,

9. der Arbeitgeber nicht hinsichtlich des antragsgegenständlichen oder eines vergleichbaren Arbeitsplatzes innerhalb von sechs Monaten vor oder im Zuge der Antragstellung

a) einen Arbeitnehmer, der das 50. Lebensjahr vollendet hat, gekündigt hat oder

b) die Einstellung eines für den konkreten Arbeitsplatz geeigneten Arbeitnehmers, der das 50. Lebensjahr vollendet hat, abgelehnt hat,

es sei denn, er macht glaubhaft, dass die Kündigung oder die Ablehnung der Einstellung nicht aufgrund des Alters des Arbeitnehmers erfolgt ist,

10. der Arbeitgeber im Fall der Beschäftigung eines Ausländers gemäß § 5 während der letzten zwölf Monate vor der Antragseinbringung nicht wiederholt Ausländern eine nicht ortsübliche Unterkunft zur Verfügung gestellt hat und

11. der Arbeitgeber im Fall der Beschäftigung eines Ausländers gemäß § 5 bestätigt, dass dem Ausländer für die beabsichtigte Dauer der Beschäftigung eine ortsübliche Unterkunft zur Verfügung stehen wird und, sofern die Unterkunft vom oder über den Arbeitgeber zur Verfügung gestellt wird, die Miete nicht automatisch vom Lohn abgezogen wird.

(2) – (7) […]

Prüfung der Arbeitsmarktlage

§ 4b. (1) Die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes (§ 4 Abs. 1) lässt die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung zu, wenn für die vom beantragten Ausländer zu besetzende offene Stelle weder ein Inländer noch ein am Arbeitsmarkt verfügbarer Ausländer zur Verfügung steht, der bereit und fähig ist, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben. Unter den verfügbaren Ausländern sind jene mit Anspruch auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung, EWR-Bürger, Schweizer, türkische Assoziationsarbeitnehmer (§ 4c) und Ausländer mit unbeschränktem Arbeitsmarktzugang (§ 17) zu bevorzugen. Der Prüfung ist das im Antrag auf Beschäftigungsbewilligung angegebene Anforderungsprofil, das in den betrieblichen Notwendigkeiten eine Deckung finden muss, zu Grunde zu legen. Den Nachweis über die zur Ausübung der Beschäftigung erforderliche Ausbildung oder sonstige besondere Qualifikationen hat der Arbeitgeber zu erbringen.

(2) Die Prüfung gemäß Abs. 1 entfällt, wenn dem Arbeitgeber eine Sicherungsbescheinigung für den beantragten Ausländer ausgestellt wurde.

(3) Bei der Zulassung von Ehegatten und minderjährigen Kindern von Ausländern gemäß § 18a zu einer Beschäftigung ist die Prüfung gemäß Abs. 1 auf die Verfügbarkeit von Inländern und EWR-Bürgern zu beschränken.

§ 12b. Ausländer werden zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie

1. die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vH oder, sofern sie das 30. Lebensjahr überschritten haben, mindestens 60 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt, oder

2. […],

und sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind. […]

Anlage C, Zulassungskriterien für sonstige Schlüsselkräfte gemäß § 12b Z 1

Kriterien

Punkte

Qualifikation

maximal anrechenbare Punkte: 30

abgeschlossene Berufsausbildung oder spezielle Kenntnisse oder Fertigkeiten in beabsichtigter Beschäftigung

20

allgemeine Universitätsreife im Sinne des § 64 Abs. 1 des Universitätsgesetzes 2002, BGBl. I Nr. 120

25

Abschluss eines Studiums an einer tertiären Bildungseinrichtung mit dreijähriger Mindestdauer

30

ausbildungsadäquate Berufserfahrung

maximal anrechenbare Punkte: 20

Berufserfahrung (pro Jahr)

2

Berufserfahrung in Österreich (pro Jahr)

4

Sprachkenntnisse Deutsch

maximal anrechenbare Punkte: 15

Deutschkenntnisse zur elementaren Sprachverwendung auf einfachstem Niveau (A 1)

5

Deutschkenntnisse zur vertieften elementaren Sprachverwendung (A 2)

10

Deutschkenntnisse zur selbständigen Sprachverwendung (B 1)

15

Sprachkenntnisse Englisch

maximal anrechenbare Punkte: 10

Englischkenntnisse zur vertieften elementaren Sprachverwendung (A 2)

5

Englischkenntnisse zur selbständigen Sprachverwendung (B 1)

10

Alter

maximal anrechenbare Punkte: 15

bis 30 Jahre

15

bis 40 Jahre

10

Summe der maximal anrechenbaren Punkte

90

Zusatzpunkte für Profisportler/innen und Profisporttrainer/innen

20

erforderliche Mindestpunkteanzahl

55

3.1.2. Für den Beschwerdefall bedeutet das:

Wie bereits von der belangten Behörde festgestellt wurde, erreicht die BF1 die gemäß Anlage C zum AuslBG erforderliche Mindestpunkteanzahl (jedenfalls 60 Punkte: Qualifikation: 30 Punkte für Bachelorabschluss, Sprachkenntnisse Deutsch: 15 Punkte, Alter bis 30 Jahre: 15 Punkte). Auch besteht seitens der Arbeitgeberin (der BF2) die Bereitschaft zur Zahlung der gemäß § 12b Z 1 AuslBG erforderlichen Mindestentlohnung für unter 30-Jährige.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes geht aus dem Verweis auf § 4 Abs. 1 AuslBG und den Erläuterungen der Regierungsvorlage zu § 12b leg.cit. hervor, dass nach § 12b Z 1 AuslBG "(v)or der Zulassung eine Arbeitsmarktprüfung durchzuführen" (1077 BlgNR 24. GP, 13) ist und "für die zu besetzende offene Stelle weder ein Inländer noch ein am Arbeitsmarkt verfügbarer Ausländer zur Verfügung (stehen darf), der bereit und fähig ist, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben." Diese Arbeitsmarktprüfung ist nach den Bestimmungen des § 4b Abs. 1 AuslBG durchzuführen. Nach dem dritten Satz dieser Gesetzesstelle ist der Arbeitsmarktprüfung das im Antrag angegebene Anforderungsprofil, das vom Arbeitgeber festzulegen ist, zu Grunde zu legen. Dieses Anforderungsprofil muss nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes "in den betrieblichen Notwendigkeiten eine Deckung finden" (vgl. VwGH 18.06.2014, 2013/09/0189).

Die belangte Behörde begründete die Abweisung des vorliegenden Antrages auf Zulassung zu einer Beschäftigung als sonstige Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG damit, dass am heimischen Arbeitsmarkt 17 Personen zur Vermittlung für die beantragte Tätigkeit zur Verfügung stehen würden, ein Ersatzkraftverfahren mangels Mitwirkung des Arbeitgebers (der BF2) jedoch nicht habe durchgeführt werden können.

Aus dem vorliegenden Akteninhalt kann jedoch nicht geschlossen werden, dass seitens der BF2 ein Ersatzkräfteverfahren abgelehnt oder die Mitwirkung verweigert wurde. Aus den Stellungnahmen des Rechtsvertreters ergibt sich vielmehr, dass die 17 zur Vermittlung stehenden Personen bei der BF2 vorstellig werden können. Sofern die belangte Behörde vermeint, dass das Ersatzkraftverfahren mangels Mitwirkung des Arbeitgebers (der BF2) nicht habe durchgeführt werden können, so ist dem ferner entgegenzuhalten, dass jenes Schreiben vom XXXX , mit dem das Blankoformular betreffend den Vermittlungsauftrag an die BF2 übermittelt wurde, trotz Vorliegens einer Vertretungsvollmacht direkt an die BF2 zugestellt wurde. Abgesehen davon wies dieses Schreiben Tippfehler des Namens der BF2 im Empfängerfeld auf und war zudem an eine andere Anschrift adressiert, als in der letzten Arbeitgebererklärung angegeben wurde. Dem darauffolgenden Ersuchen um Verlängerung der Frist zur Vorlage der Unterlagen wurde seitens der belangten Behörde nicht entsprochen. Es kann daher gegenständlich angesichts dieser begleitenden Umstände der Korrespondenz nicht der BF2 angelastet werden, dass die belangte Behörde das Ersatzkraftverfahren (noch) nicht durchführen konnte.

Lehnt ein Arbeitgeber die Stellung einer Ersatzkraft nicht von vornherein ab, so erachtet der VwGH die Prüfung der Arbeitsmarktlage durch die belangte Behörde und in diesem Zusammenhang die Namhaftmachung von ihrer Meinung nach als bevorzugt zu behandelnden Arbeitssuchenden, für geboten, da erst dann rechtlich einwandfrei beurteilt werden könne, ob der Arbeitgeber des Beschwerdeführers tatsächlich kein Interesse an einer solchen Vermittlung hat (vergleiche VwGH 24.01.2014, 2013/09/0070, mit Judikaturverweis).

Durch die Unterlassung eines Ersatzkraftstellungsverfahrens hat die belangte Behörde den entscheidungswesentlichen Sachverhalt nur sehr unzureichend festgestellt und damit keine für eine Entscheidung in der Sache nach § 28 Abs. 2 VwGVG ausreichenden "brauchbaren Ermittlungsergebnisse" geliefert, was das Bundesverwaltungsgericht dazu berechtigt, von einer Entscheidung in der Sache abzusehen und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückzuverweisen (vgl. VwGH 23.02.2017, Ra 2016/09/0103).

Der bekämpfte Bescheid war daher zu beheben und die Beschwerdesache zur Durchführung der Arbeitsmarktprüfung sowie gegebenenfalls Prüfung der übrigen Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 und zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückzuverweisen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs auch nicht als uneinheitlich anzusehen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.